Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHSGR:2012:BY6540

Instantie
Gerechtshof 's-Gravenhage
Datum uitspraak
16-10-2012
Datum publicatie
18-12-2012
Zaaknummer
200.098.158/01
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

erfdienstbaarheid van weg; teniet door verjaring of vermenging?; vordering tot opheffing erfdienstbaarheid; parkeren op lijdend erf niet toegestaan; dwangsom niet voor parkerende bezoekers

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE

Sector civiel recht

Zaaknummer : 200.098.158/01

Rolnummer rechtbank : 1032467\CV EXPL 43260

arrest d.d. 16 oktober 2012

inzake

[appellant]

wonende te Berkel en Rodenrijs, gemeente Lansingerland,

appellante,

hierna te noemen: [appellant],

advocaat: mr. F. van Schaik te Berkel en Rodenrijs,

tegen

[geïntimeerde]

wonende te Berkel en Rodenrijs, gemeente Lansingerland,

geïntimeerde,

hierna te noemen: [geïntimeerde],

advocaat: mr. E. Wilke te Schiedam.

Het geding

Bij exploot van 18 augustus 2011 is [appellant] in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam gewezen vonnis van 27 mei 2011. Bij memorie van grieven (met producties) heeft [appellant] zeven grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden. Ter zitting van 27 september 2012 hebben partijen hun standpunten doen bepleiten; [geïntimeerde] heeft daarbij producties in het geding gebracht. Van de pleitzitting is proces-verbaal gemaakt. Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

1. Voor zover de door de kantonrechter in het bestreden vonnis vastgestelde feiten niet door partijen zijn bestreden, zal ook het hof daarvan uitgaan.

2. Het gaat in deze zaak om het volgende.

2.1 Bij notariële akte van 22 maart 1972 zijn met betrekking tot percelen aan de [adres] erfdienstbaarheden gevestigd. De erfdienstbaarheden hebben betrekking op zes percelen, waarvan in dezen de in die notariële akte aangeduide percelen III ([adres]) en IV en perceel VI ([adres]) van belang zijn. Ten tijde van de vestiging van erfdienstbaarheden behoorden perceel III en de strook grond, in de akte aangeduid als perceel IV in eigendom toe aan wijlen de heer [eigenaar 1], de echtgenoot van [geïntimeerde]. Perceel VI behoorde in eigendom toe aan de heer [eigenaar 2] (verder: [eigenaar 2]).

2.2 Het betreft de volgende erfdienstbaarheden van weg om te komen en gaan van en naar de Noordeindseweg en naar en van de heersende erven langs de kortst mogelijke routen

"a. ten behoeve van perceel I en ten laste van de percelen II, III, VI en IV;

b. ten behoeve van perceel II en ten laste van de percelen III, VI en IV;

c. ten behoeve van perceel III en ten laste van de percelen VI en IV;

d. ten behoeve van perceel V en ten laste van de percelen III, VI en IV;

e. ten behoeve van perceel VI en ten laste van de perceel IV, zulks via toegang(en) ter keuze van de eigenaar van perceel VI."

2.3 De akte bevat tevens de volgende bedingen:

"De Heer [eigenaar 1] voornoemd is verplicht te gedogen, dat de heer [eigenaar 2] voornoemd op diens kosten een strook ter breedte van circa een meter vijftig centimeter langs het pad op perceel IV vanaf de openbare weg tot de achterzijde van de boerderij van [eigenaar 2] (…) beplant met een beplanting die niet hoger dan twee meter zal rijzen.

Tevens is de [eigenaar 1] verplicht om zodanige voorzieningen te treffen, dat de afvoer van riool- en hemelwater van het pand [adres] ondanks de aanleg van de nieuwe weggedeelten goed blijft functioneren.

Behoudens enkele malen per jaar, zal het de heer [eigenaar 2] niet zijn toegestaan om vee te laten lopen van de ene zijde van zijn bedrijf naar de andere zijde via het gedeelte van de weg lopende over perceel VI, zulks om verkeerstechnische en hygiënische aard."

2.4 Perceel IV doet uitsluitend dienst als weg van en naar de Noordeindseweg en is daartoe bestraat. Het deel van perceel VI waarop de erfdienstbaarheid rust (verder: het bestrate gedeelte van perceel VI), maakt deel uit van de weg. Het ligt in het verlengde van perceel IV en verbindt zo perceel IV met perceel III. De weg loopt door op perceel III.

2.5 In 1974 heeft een splitsing van perceel VI plaatsgevonden. De grens tussen de door die verdeling nieuw gevormde twee percelen (verder te noemen respectievelijk 'perceel VI voor' en 'perceel VI achter') ligt in het verlengde van de erfgrens van perceel IV, op zodanige wijze dat het bestrate gedeelte van perceel VI, is blijven behoren tot het 'perceel VI voor'.

2.6 Op 18 april 2003 zijn [appellant] en haar partner [partner] (verder: [partner]) eigenaar geworden van 'perceel VI voor'. [appellant], [partner] en hun gasten parkeerden geregeld de auto op perceel IV, waarvan [geïntimeerde] (inmiddels) eigenaar is.

2.7 Burgemeester en Wethouders van de gemeente Lansingerland hebben op 24 november 2008 aan [partner] vergunning verleend tot het bouwen van een garage op 'perceel VI voor' uitwegend op perceel IV. [geïntimeerde] heeft hiertegen bezwaar gemaakt, stellende dat [partner] geen recht van uitweg heeft op perceel IV. Dit bezwaar is ongegrond verklaard, omdat dit een privaatrechtelijke kwestie betreft.

2.8 Partijen hebben er gezamenlijk voor gekozen hun geschil ex artikel 96 Rv aan de kantonrechter te Rotterdam voor te leggen, hetgeen zij hebben gedaan en waaruit het thans bestreden vonnis is voortgekomen. Daarbij hebben zij tevens zich de mogelijkheid tot hoger beroep uitdrukkelijk voorbehouden zodat zij in zoverre ontvankelijk zijn in het hoger beroep.

2.9 [appellant] heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

i) te verklaren voor recht dat zij haar recht van erfdienstbaarheid uit mag oefenen zoals destijds bij notariële akte overeengekomen en

ii) [geïntimeerde] te veroordelen tot:

- het verlenen van medewerking en het niet belemmeren van [appellant], zodat [appellant] haar recht van erfdienstbaarheid vrijelijk zal kunnen uitoefenen door binnen veertien dagen na dat vonnis een ontsluiting te maken in het hek en in de coniferenhaag op de plaats waar [appellant] de toegang tot de garage zal willen maken en [appellant] ongehinderd de doorgang over en de toegang tot de weg (perceel IV) te verschaffen, zulks op straffe van een dwangsom van € 500,-- per dag dat [geïntimeerde] hiermee in gebreke blijft;

- het gedogen van het parkeren van [partner] op de weg, zulks op straffe van een dwangsom van € 500,-- per gebeurtenis dat [geïntimeerde] hiertoe in gebreke blijft en dit verhindert;

- betaling van de buitengerechtelijke kosten, alsmede de kosten van deze procedure, waaronder begrepen een bedrag aan salaris voor de gemachtigde van [appellant].

2.10 [geïntimeerde] heeft daartegen verweer gevoerd en vorderde op haar beurt in reconventie:

i) primair een verklaring voor recht dat de erfdienstbaarheid ten gunste van perceel VI en ten laste van perceel IV beide gelegen aan de Noordeindseweg teniet gegaan is;

subsidiair de onderhavige erfdienstbaarheid, voor zover nog aanwezig, per omgaande op te heffen;

meer subsidiair voor recht te verklaren dat het uitoefenen van bovenvermelde erfdienstbaarheid, te weten de erfdienstbaarheid ten gunste van perceel VI en ten laste van perceel IV beide gelegen aan de Noordeindseweg, gekwalificeerd dient te worden als misbruik van recht;

ii) een verklaring voor recht dat [appellant] dan wel haar bezoekers de aan [geïntimeerde] in eigendom toebehorende percelen grenzende aan de Noordeindseweg niet als parkeerplaats mogen gebruiken op straffe van een dwangsom van € 500,-- per overtreding met een maximum van € 10.000,00 per jaar;

alles met proceskosten.

2.11 Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter – zakelijk weergegeven – in conventie de vordering van [appellant] afgewezen en in reconventie voor recht verklaard

- dat de erfdienstbaarheid uit 1972 ten gunste van perceel VI en ten laste van perceel IV, in 1974 door vermenging te niet is gegaan; en

- dat [appellant] dan wel haar bezoekers het aan [geïntimeerde] in eigendom toebehorende perceel IV niet als parkeerplaats mogen gebruiken op straffe van een dwangsom van € 500,-- per overtreding met een maximum van € 10.000,-- per jaar;

met veroordeling van [appellant] in de kosten van zowel conventie als reconventie.

2.12 De kantonrechter overwoog hiertoe dat in artikel 5:73 lid 1 BW is bepaald dat de inhoud van de erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening worden bepaald door de akte van vestiging en, voor zover in die akte regelen daaromtrent ontbreken, door de plaatselijke gewoonte. Bij de uitleg van een erfdienstbaarheid komt het aan op de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in deze akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte. Naar het oordeel van de kantonrechter is de akte in haar bewoordingen duidelijk: er wordt een erfdienstbaarheid van weg gevestigd om te komen en gaan van en naar de Noordeindseweg en naar en van de heersende erven langs de kortst mogelijke routen. De kantonrechter overwoog verder dat ten tijde van de vestiging van de erfdienstbaarheid in 1972 – waarbij de weg van het lijdende erf (perceel IV) liep over perceel VI, het heersende erf – perceel VI in feite was gesplitst in 'perceel VI voor' (woning en erf) en 'perceel VI achter' (weiland). Ten aanzien van 'perceel VI voor' – zo overwoog de kantonrechter – behoefde geen erfdienstbaarheid van weg te worden gevestigd, de woning grenst immers al aan de Noordeindseweg. De kantonrechter maakte hieruit de gevolgtrekking dat de erfdienstbaarheid ten behoeve van perceel VI uitsluitend werd gevestigd voor 'perceel VI achter'. Nu 'perceel VI achter' op enig moment in eigendom is overgedragen aan de eigenaar van perceel IV, is in gevolge het bepaalde in artikel 7:83 BW de erfdienstbaarheid door vermenging teniet gegaan, aldus nog steeds de kantonrechter. Wat het parkeren betreft heeft de kantonrechter aan haar onder 2.11weergegeven beslissing ten grondslag gelegd dat de akte uit 1972 duidelijk is nu daarbij een erfdienstbaarheid van weg is gevestigd en –kort gezegd- het dus aan anderen dan [geïntimeerde] niet is toegestaan om op die weg te parkeren of te laden en te lossen.

3.1 In hoger beroep vordert [appellant] – na wijziging van eis en zakelijk weergegeven – de vernietiging van het bestreden vonnis en opnieuw rechtdoende in conventie primair toewijzing van haar inleidende vordering, subsidiair een verklaring voor recht dat perceel IV is aangewezen als buurweg mede ten behoeve van perceel VI (het hof begrijpt: 'perceel VI voor'), alsmede de gehele afwijzing van de reconventionele vordering.

3.2 De grieven zijn enerzijds gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de erfdienstbaarheid door vermenging teniet is gegaan en anderzijds tegen het feit dat de kantonrechter een dwangsom heeft verbonden aan het zonder toestemming van [geïntimeerde] parkeren op de weg door een ongespecificeerde groep "bezoekers" van [appellant]. Het hof zal de grieven per onderwerp behandelen.

Erfdienstbaarheid

3.3 Naar de mening van [appellant] heeft de kantonrechter ten onrechte geoordeeld dat ten tijde van het vestigen van de erfdienstbaarheid, de erfdienstbaarheid alleen nodig was ten aanzien van 'perceel VI achter'.

3.4 Het hof overweegt als volgt.

Het hof constateert dat (terecht) geen grieven zijn gericht tegen het door de kantonrechter geformuleerde toetsingskader, zodat ook het hof hiervan dient uit te gaan. Dit betekent dat het hof bij de uitleg van de erfdienstbaarheid moet uitgaan van de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in deze akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte, hetgeen met zich brengt dat in dit geding geen betekenis toekomt aan niet uit de bewoordingen van de akte blijkende partijbedoeling.

3.5 [appellant] heeft er terecht op gewezen dat bij de vestiging van de erfdienstbaarheid 'perceel VI voor' en 'perceel VI achter' één geheel vormden, zodat haar rechtsvoorganger ook toen al vanaf iedere plek op zijn perceel dus ook het achterste deel via eigen grond de Noordeindseweg kon bereiken. Niettemin is in 1972 de erfdienstbaarheid gevestigd waarmee de eigenaar van perceel VI mocht uitwegen over perceel IV. Naar het oordeel van het hof werd dit door het vestigen van de erfdienstbaarheid, waarbij een deel van perceel VI lijdend erf werd (en als onderdeel van de weg bestraat), niet anders. Ook de omstandigheid dat Van den Burg om redenen van verkeerstechnische en hygiënische aard zich in 1972 heeft verbonden om zijn vee niet meer dan enkele malen per jaar via het bestrate deel van perceel VI te laten lopen van de ene zijde van zijn bedrijf naar de andere doet hieraan niet af. Deze bepaling belette hem immers niet om zelf of met voertuigen met gebruikmaking van het bestrate gedeelte van perceel VI van het gedeelte dat hier wordt aangeduid als 'perceel VI voor', naar 'perceel VI achter' te gaan en andersom. De conclusie kan daarom geen andere zijn dan dat de erfdienstbaarheid noch voor 'perceel VI voor', noch voor 'perceel VI achter' nodig was om vanaf daar de Noordeindseweg te bereiken. Nu in de akte geen onderscheid wordt gemaakt tussen 'perceel VI voor' en 'perceel VI achter', maar slechts wordt gesproken over perceel VI, is er geen aanleiding aan te nemen dat de erfdienstbaarheid slechts is gevestigd ten behoeve van 'perceel VI achter'.

3.6 Artikel 5:76 BW bepaalt, dat wanneer het heersende erf wordt verdeeld, de erfdienstbaarheid blijft bestaan ten behoeve van ieder gedeelte, ten voordele waarvan zij kan strekken. Nu de erfdienstbaarheid kan strekken ten voordele van zowel 'perceel VI voor' als van 'perceel VI achter', kan niet worden geoordeeld dat door de splitsing van perceel VI de erfdienstbaarheid ten behoeve van 'perceel VI voor' is vervallen. Evenmin is aan deze erfdienstbaarheid wat betreft 'perceel VI voor' een einde gekomen door vermenging, nu alleen 'perceel VI achter' in handen is gekomen van de eigenaar van perceel IV. Dit betekent dat de grieven in zoverre slagen en het hof gelet op de devolutieve werking de door [geïntimeerde] in eerste aanleg naar voren gebrachte overige verweren dient te bespreken.

3.7 [geïntimeerde] heeft zich allereerst beroepen op verjaring van de erfdienstbaarheid, stellende dat hiervan sedert 1974 geen gebruik is gemaakt.

3.8 Het hof overweegt als volgt. Onder het oud BW gold, dat beperkte rechten teniet gingen door non usus, wanneer deze gedurende een termijn van 30 jaar niet waren uitgeoefend. Nu voordat de termijn van 30 jaar na het vestigen van de onderhavige erfdienstbaarheid was verstreken, het oud BW is vervangen door het huidige BW, terwijl het huidige BW het tenietgaan van beperkt zakelijke rechten door non usus niet kent, kan de onderhavige erfdienstbaarheid niet teniet zijn gegaan door non usus.

3.9 Onder het huidige recht zijn de gevolgen van niet gebruik geregeld in artikel 3:106 BW, dat bepaalt dat wanneer de verjaring van de rechtsvordering van een beperkt gerechtigde tegen de hoofdgerechtigde tot opheffing van een met het beperkt recht strijdige toestand wordt voltooid, het beperkt recht teniet gaat, voor zover de uitoefening daarvan door die toestand is belet.

3.10 Onder 2.5 is reeds vastgesteld dat het bestrate gedeelte van perceel VI deel uitmaakt van het thans aan Van der Berk toebehorende 'perceel VI voor'. Nu niets [appellant] belet het aan haar toebehorende hek dat thans haar erf van het (haar toebehorende) bestrate gedeelte van perceel VI scheidt te verwijderen, kan niet worden geoordeeld dat sprake is van een toestand die [appellant] belet om via het bestrate gedeelte van (haar eigen) perceel VI en ([geïntimeerde]s) perceel IV naar de Noordeindseweg te gaan en de erfdienstbaarheid op die wijze uit te oefenen. Dit betekent dat de erfdienstbaarheid niet (in zijn geheel) door verjaring teniet is gegaan. Feiten waaruit blijkt dat het dienend erf deze uitoefening van de erfdienstbaarheid door [appellant] (het uitwegen over perceel IV) heeft belet en waartegen [appellant] door tijdsverloop niet meer kan optreden zijn het hof niet gebleken.

3.11 [geïntimeerde] meent dat de vordering van [appellant] tot het verlenen van medewerking en het niet belemmeren van [appellant], zodat [appellant] een ontsluiting kan maken in het hek en in de coniferenhaag op de plaats waar [appellant] de toegang tot de garage en de doorgang naar perceel IV zal willen maken, is verjaard. Zij wijst er op dat het betreffende hek en de coniferenhaag zich al sinds 1966 op deze plek bevinden.

3.12 Het hof begrijpt de hier aan de orde zijnde vordering van [appellant] aldus, dat deze ziet op hek en haag voor zover deze aan [geïntimeerde] toebehoren. Voor zover hek en haag aan [appellant] zelf toebehoren, heeft zij immers geen medewerking van [geïntimeerde] nodig om deze te verwijderen.

3.13 Indien het hof er veronderstellenderwijs vanuit gaat, dat de verjaring van de onderhavige vordering tot het medewerken aan verwijdering van hek en haag ten tijde van de invoering van het nieuwe BW nog niet was voltooid, zijn de bepalingen van het nieuw BW van toepassing geworden. Naar het oordeel van het hof impliceren de woorden "via toegang(en) ter keuze van de eigenaar van perceel VI", dat het de uitdrukkelijke bedoeling van partijen was dat het aan de eigenaar van perceel VI vrij staat, aan te geven dat en waar hij toegang wil tot perceel IV. Nu aan deze bepaling geen termijn is gebonden, is sprake van een verbintenis tot nakoming na onbepaalde tijd als bedoeld in artikel 3:307, lid 2 BW, die in elk geval verjaart door verloop van twintig jaar na aanvang van de dag, volgende op die waarop de uitoefening van dit recht (op toegang na de datum waarop de erfdienstbaarheid werd gevestigd) op zijn vroegst mogelijk was. Aangezien niet is bestreden dat het hek en de coniferenhaag, sinds 1966 aanwezig zijn en aannemende dat dit hek en die coniferenhaag verenigd zijn met de grond van perceel IV, had opeising op zijn vroegst kunnen plaatsvinden in maart 1972 en is de verjaringstermijn toen aangevangen. Nu door [appellant] niet (voldoende gemotiveerd) is gesteld dat de verjaringstermijn nadien tijdig is gestuit, is de verjaringstermijn (mede gelet op het bepaalde in art. 73 OW NBW) inmiddels (ruim) voltooid. Dit betekent dat het recht van erfdienstbaarheid waar het betreft de toegangsmogelijkheid van 'perceel VI voor' naar perceel IV alleen niet is verjaard, voorzover [appellant] het recht kan uitoefenen via (een) toegang(en) waar dat mogelijk is zonder dat [geïntimeerde] daarvoor aan haar toebehorende bomen, planten en/of hekwerken (die daar sinds 1972 reeds meer dan 20 jaar staan) dient te verwijderen.

3.14 Dit betekent dat het hof toekomt aan de subsidiaire vordering van [geïntimeerde], te weten de opheffing van erfdienstbaarheid ten behoeve van perceel VI op grond van onvoorziene omstandigheden, dan wel het ontbreken van een redelijk belang bij de erfdienstbaarheid.

3.15 Op grond van artikel 5:78 BW kan de rechter een erfdienstbaarheid opheffen op grond van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de erfdienstbaarheid van de eigenaar van het dienende erf niet kan worden gevergd. Naar de mening van [geïntimeerde] kan de opsplitsing van perceel VI worden gekwalificeerd als een dergelijke onvoorziene omstandigheid.

3.16 Het hof overweegt dat – daargelaten of de opsplitsing van perceel VI is aan te merken als een onvoorziene omstandigheid als in artikel 5:78 BW bedoeld – [geïntimeerde] niets heeft gesteld op basis waarvan zou moeten worden geoordeeld dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de erfdienstbaarheid niet van haar kan worden gevergd. De omstandigheid dat [appellant] de erfdienstbaarheid niet nodig heeft om de Noordeindseweg te bereiken is niet een dergelijke omstandigheid. De toename van het aantal verkeersbewegingen over perceel IV vormt evenmin een dergelijke omstandigheid, nu [geïntimeerde] niet heeft gesteld dat en waarom te verwachten is dat deze toename onaanvaardbaar zal zijn mede in het licht van haar verklaring ter gelegenheid van het pleidooi dat tegen het gebruik van de weg van perceel IV door de, al dan niet bedrijfsmatige gebruikers van haar en de omliggende percelen (behoudens van perceel 'VI voor') geen bezwaren bestaan. Dat van een onaanvaardbare toename sprake zal zijn is overigens ook niet aannemelijk geworden. De vordering tot opheffing van de erfdienstbaarheid op grond van onvoorziene omstandigheden moet reeds om die reden worden afgewezen.

3.17 Meer subsidiair heeft [geïntimeerde] gevorderd de erfdienstbaarheid op te heffen wegens het ontbreken van een redelijk belang.

3.18 In artikel 5:79 BW is bepaald dat de rechter op vordering van de eigenaar van het dienende erf een erfdienstbaarheid kan opheffen, indien de uitoefening daarvan onmogelijk is geworden, of de eigenaar van het heersende erf geen redelijk belang bij de uitoefening meer heeft, en het niet aannemelijk is dat de mogelijkheid van uitoefening of het redelijk belang daarbij zal terugkeren.

3.19 [appellant] heeft gesteld dat zij een belang heeft bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid: a) de Noordeindseweg is een zeer drukke weg, zodat daarlangs nauwelijks geparkeerd kan (mag) worden, indien de eigen auto's in de garage kunnen staan, kunnen bezoekers vooraan in de tuin van 'perceel VI voor' parkeren; b) indien zij de in de achtertuin te bouwen garage rechtstreeks wil laten uitwegen op de Noordeindseweg en niet via perceel IV zal zij een flink deel van haar eigen grond moeten opofferen. Deze belangen zijn door [geïntimeerde] op zichzelf niet weersproken, maar als niet redelijk aangemerkt. Het hof volgt [geïntimeerde] hierin niet: mede gezien de omstandigheid dat voor het bereiken van de Noordeindseweg de noodzaak van de erfdienstbaarheid ook al ontbrak ten tijde van de vestiging daarvan, kan niet worden geoordeeld dat [appellant] daar thans geen redelijk belang meer bij heeft, omdat zij ook via eigen terrein de Noordeindseweg kan bereiken. Op grond van dezelfde overweging strandt het beroep van [geïntimeerde] op misbruik van recht.

3.20 Dit alles leidt tot de slotsom dat de primaire, subsidiaire en meer subsidiaire reconventionele vorderingen die betrekking hebben op de erfdienstbaarheid terecht zijn afgewezen en de vordering in conventie met betrekking tot de erfdienstbaarheid, zij het met een beperking kan worden toegewezen (immers, niet voor zover deze betrekking heeft op het maken van de ontsluiting in het – aan [geïntimeerde] toebehorende – hek en coniferenhaag, voor zover deze sinds 1972 de toegang al meer dan 20 jaar hebben belet). Aan de subsidiaire vordering van [appellant] komt het hof, gezien de gedeeltelijke toewijzing van de primaire vordering, niet toe.

Parkeren

3.21 [appellant] erkent inmiddels dat zij op grond van de erfdienstbaarheid niet op perceel IV mag parkeren. Met haar grief betoogt zij echter dat de veroordeling met betrekking tot het niet parkeren in eerste aanleg te ruim is, omdat deze veroordeling niet alleen haar zelf betreft, maar ook een volstrekt ongespecificeerde groep bezoekers. Zij wijst erop dat zij niet de feitelijke mogelijkheid heeft, noch de juridische bevoegdheid om het parkeren van derden op perceel IV te beletten.

3.22 Ook deze grief slaagt. Weliswaar kan van [appellant] worden verlangd dat zij haar bezoekers erop wijst dat parkeren op perceel IV niet is toegestaan, maar zij kan niet in staat worden geacht haar bezoekers feitelijk te beletten op perceel IV te parkeren. De veroordeling dient dan ook te worden beperkt tot haarzelf en haar gezinsleden (onder wie [partner]).

Slotsom

3.23 Het bestreden vonnis dient zowel in conventie als in reconventie te worden vernietigd. Nu partijen over en weer slechts een deel van hun vorderingen in eerste aanleg krijgen toegewezen, past bij deze uitkomst dat de kosten van de eerste aanleg zowel in conventie als in reconventie worden gecompenseerd, in die zin dat ieder de eigen kosten draagt. [geïntimeerde] zal als de in hoger beroep in overwegende mate in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

Beslissing

Het hof:

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam van 27 mei 2011,

en opnieuw rechtdoende:

- verklaart voor recht dat [appellant] het in de akte van 1972 gevestigde recht van erfdienstbaarheid kan uitoefenen voor zover daarvoor geen aan [geïntimeerde] toebehorende zaken (zoals bomen, struiken, hekken) die sinds 1972 de toegang al meer dan 20 jaar beletten hoeven te worden verwijderd;

- verklaart voor recht dat [appellant] en haar gezinsleden (onder wie [partner]) het aan [geïntimeerde] toebehorende perceel IV niet als parkeerplaats mogen gebruiken op straffe van een dwangsom van € 500,-- per overtreding met een maximum van € 10.000, per jaar;

- compenseert de kosten van de eerste aanleg zowel in conventie als in reconventie in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

- veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 284,-- aan griffierecht en € 2.682,-- aan salaris advocaat;

- wijst af het anders of meer gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, M.J. van der Ven en R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 oktober 2012 in aanwezigheid van de griffier.