Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHSGR:2012:BX8793

Instantie
Gerechtshof 's-Gravenhage
Datum uitspraak
25-09-2012
Datum publicatie
02-10-2012
Zaaknummer
105.005.563/02
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Aansprakelijkheid werkgever voor het ontbreken van een verzekering voor een aanvullend arbeidsongeschiktheidspensioen; als gevolg van een reorganisatie valt de werkgever niet meer onder de CAO voor het beroepsgoederenvervoer, en vervalt daarmee zijn aansluiting bij het BPF met terugwerkende kracht. De werkgever sluit een nieuwe pensioenverzekering af voor haar werknemers. Een werknemer die al ziek was, valt tussen wal en schip.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
PJ 2012/205
AR-Updates.nl 2012-0900
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE

Sector Civiel recht

Zaaknummer : 105.005.563/02

Rolnummer (oud) : C06/01351

Rolnummer rechtbank : 650006 \ CV EXPL 05-4314

arrest d.d. 25 september 2012

inzake

[Naam] B.V.,

gevestigd te Schiedam,

appellante

hierna te noemen: [appellante],

advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te 's-Gravenhage,

tegen

[Naam],

wonende te [Woonplaats],

geïntimeerde,

hierna te noemen: [geïntimeerde],

advocaat: mr. Y.K. de Boer te 's-Gravenhage.

Het geding

Het hof verwijst naar zijn arrest in het incident van 2 augustus 2011. Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd in de hoofdzaak.

Beoordeling van het hoger beroep

1. Het hof gaat uit van de volgende, tussen partijen vaststaande, feiten.

1.1 [geïntimeerde] is op 1 mei 2001 in dienst getreden als bedrijfsleider, eerst voor de duur van een jaar bij van [appellante] […] N.V., en vervolgens per 1 mei 2002 voor onbepaalde tijd bij [appellante].

1.2 In de arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en [appellante] van 29 maart 2002 is in artikel 4 vermeld:

"Op deze arbeidsovereenkomst zijn verder van toepassing de bepalingen zoals vastgelegd in de van kracht zijnde Collectieve Arbeidsovereenkomst voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg. In andere gevallen zullen door werkgever overeenkomstige voorzieningen naar algemeen gebruik worden vastgelegd."

1.3 Artikel 12 sub B van de onder 1.2 genoemde CAO (hierna: de CAO), zoals deze gold op 8 december 2002 ten tijde van de ziekmelding door [geïntimeerde], houdt in:

"B. Aanvulling bij arbeidsongeschiktheid in de zin van de WAO.

1. Indien een werknemer aanspraak kan doen gelden op doorbetaling gedurende maximaal 52 weken als bedoeld onder artikel 12A sub 1 b en de werknemer aansluitend bij voortdurende arbeidsongeschiktheid recht kan doen gelden op een uitkering krachtens de Wet op de Arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO), zal er afhankelijk van het voor hem vastgestelde uitkeringspercentage een aanvulling plaatsvinden vanuit een bij het Bedrijfspensioenfonds voor het Beroepsvervoer over de weg (BPF) ondergebrachte invaliditeitspensioenverzekering tot 70 procent van het laatst verdiende salaris bij volledige arbeidsongeschiktheid.

2. Indien men aanspraak kan doen gelden op de in artikel 12 sub B lid 1 bedoelde aanvulling, zal bij volledige arbeidsongeschiktheid gedurende 3 x 52 weken een extra aanvulling van 10 procent op de uitkering plaatsvinden. De aanvulling vindt plaats door de Stichting Bedrijfspensioenfonds voor het Beroepsvervoer over de weg.

3. De werkgever die niet is aangesloten bij de Stichting Bedrijfspensioenfonds voor het Beroepsvervoer over de weg is verplicht het in lid 2 van dit artikel bedoelde aanvullingsbedrag op de in de onderneming gebruikelijke betalingsdag aan de werknemer uit te keren, voor zolang deze volledig arbeidsongeschikt is in de zin van de WAO, doch niet langer dan 3 x 52 weken."

1.4 Bij brief van 6 februari 2002 heeft PVF Achmea (hierna: PVF), als uitvoerder voor de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het Beroepsvervoer over de Weg (hierna: BPF), aan [appellante] onder meer het volgende meegedeeld:

"Op basis van de bij ons bekend staande gegevens hebben wij per 31-12-2001 uw contract(en) beëindigd bij de onderstaande stichting(en):

* (...)

* Stichting Bedrijfspensioenfonds voor het Beroepsvervoer over de Weg."

1.5 Bij brief van 12 juli 2002 schrijft PVF aan [appellante] onder meer:

"Enige tijd geleden heeft onze relatiebeheerder (...) u op 14 en 15 mei jl. bezocht en aldaar met u een gesprek gevoerd. Dit in het kader van een nader onderzoek naar de verplichtstelling van uw onderneming. Uit het onderzoek is naar voren gekomen dat uw onderneming onder de verplichtstelling van het bedrijfspensioenfonds en het prepensioenfonds voor het goederenvervoer valt, alsmede onder de werkingssfeer van de vutstichting en het sociaalfonds.

Met betrekking tot de verplichtstelling bij het bedrijfspensioenfonds delen wij u mee dat hierin het hoofdzaakprincipe is toegepast. Dit betekent dat de verplichtstelling alleen geldt voor die werknemers die daadwerkelijk vervoersactiviteiten verrichten. Dus de chauffeurs. De vut en de prepensioenregeling hebben betrekking op (...) alle werknemers (...)."

1.6 Blijkens een brief van PVF van 26 juli 2004 heeft [appellante] tegen de onder 1.4 vermelde conclusies bezwaren geuit, waarna opnieuw namens de Vut Stichting, de SOOB en het BPF een bezoek aan [appellante] is afgelegd. Bij dit bezoek bleek dat [appellante] geen vervoer verrichtte voor derden, maar dat zij producten die zij zelf produceerde vervoerde naar diverse afnemers. Dit bracht mee dat de arbeidsvoorwaarden CAO van het beroepsgoederenvervoer niet (meer) op [appellante] van toepassing was. Op basis van deze nieuwe informatie heeft PVF vervolgens besloten om de aansluiting van [appellante] bij het BPF met ingang van 1 januari 2002 te beëindigen.

1.7 Op 8 december 2002 heeft [geïntimeerde] zich ziek gemeld. Met ingang van 8 december 2003 heeft het UWV aan [geïntimeerde] een WAO-uitkering toegekend, aanvankelijk in de klasse 65-80%. Bij besluit van 20 oktober 2006 heeft het UWV de arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] met ingang van 8 december 2003 vastgesteld op 80-100%.

1.8 [appellante] heeft haar werknemers op 22 april 2003 meegedeeld dat PVF begin 2003 had besloten de aansluiting van [appellante] bij het BPF per 1 januari 2002 te beëindigen. Voorts deelt zij mee dat met de Ondernemingsraad inmiddels was besloten om vanaf 1 januari 2002 de pensioenen en het WAO-gat onder te brengen bij Aegon.

1.9 [appellante] heeft de pensioenverzekering voor haar werknemers, waaronder een collectieve arbeidsongeschiktheidsverzekering, uiteindelijk per 1 augustus 2003 ondergebracht bij De Goudse N.V.

1.10 Per 1 september 2003 is de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] ontbonden.

1.11 Bij brief van 18 september 2003 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] bericht:

"PVF heeft, naar aanleiding van een gesprek op 16 januari 2003 wat tussen PVF en [appellante] [...] heeft plaatsgevonden, alle contracten met terugwerkende kracht per 1 januari 2002 beëindigd. Doordat uw eerste ziektedag valt voor 16 januari 2003 bent u niet verzekerd bij onze nieuwe verzekeringsmaatschappij maar dient u zich met uw WAO-hiaat aanvraag te melden bij het pensioenfonds vervoer (ons aansluitnummer is (...)) Indien PVF uw aanvraag niet accepteert zullen wij PVF aansprakelijk stellen."

1.12 PVF heeft de aanvraag van [geïntimeerde] bij het BPF om een aanvullend invaliditeitspensioen afgewezen. Ook de Goudse heeft de aanvraag afgewezen. [geïntimeerde] heeft hierop [appellante] aansprakelijk gesteld voor zijn schade.

2. [geïntimeerde] stelt in deze procedure dat [appellante] krachtens de arbeidsovereenkomst en de CAO gehouden was om ten behoeve van [geïntimeerde] een pensioenvoorziening, waaronder een invaliditeitspensioen, af te sluiten. Nadat [geïntimeerde] arbeidsongeschikt is geraakt is hem gebleken dat een voorziening voor een invaliditeitspensioen ontbrak, aangezien de onderneming van [appellante] niet (meer) onder de CAO viel en [appellante] niet meer aangesloten was bij het BPF, zodat [geïntimeerde] geen aanspraak had op een (aanvullend) invaliditeitspensioen. [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat [appellante] toerekenbaar tekort is geschoten in haar verplichting als werkgever om zorg te dragen voor een pensioenvoorziening ten behoeve van [geïntimeerde]. [geïntimeerde] vordert vergoeding van zijn schade, bestaande uit de gemiste en te missen pensioenuitkeringen.

3. In zijn vonnis van 18 juli 2006 heeft de kantonrechter - kort en zakelijk weergegeven - voor recht verklaard dat [geïntimeerde] aanspraak heeft op een invaliditeitspensioen en op een aanvulling op de uitkering van 10% conform de geldende CAO, en heeft de kantonrechter [appellante] veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 24.414,29 aan achterstallig invaliditeitspensioen tot en met 6 juli 2006, te verminderen met een reeds betaald voorschot van € 4000,- netto en vermeerderd met rente, alsmede vanaf 7 juli 2006 tot betaling van een bedrag aan invaliditeitspensioen en aanvulling van in totaal € 1.182,29 bruto per vier weken, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. [appellante] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen.

4. Het hof gaat voor de beoordeling van de eventuele aanspraken van [geïntimeerde] op een aanvullend invaliditeitspensioen krachtens de CAO uit van de tekst van de CAO zoals deze gold ten tijde van de ziekmelding door [geïntimeerde] op 8 december 2002, nu zowel in deze CAO als in de opvolgende CAO aan de werknemer een dergelijke aanspraak is toegekend, en gesteld noch gebleken is dat deze aanspraken inhoudelijk op voor de beoordeling van deze zaak relevante punten verschillen.

5. Het hof zal eerst grief V bespreken. In deze grief voert [appellante] aan dat de kantonrechter ten onrechte heeft miskend dat [geïntimeerde], ook als [appellante] nog wel aangesloten zou zijn geweest bij het Bedrijfspensioenfonds (hierna: BPF), in elk geval geen aanspraak zou hebben gehad op een aanvullend invaliditeitspensioen. [appellante] wijst er op dat de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] door de kantonrechter is ontbonden per 1 september 2003. Op het moment dat [geïntimeerde] voor het eerst aanspraak had kunnen maken op een uitkering van het BPF, te weten op 8 december 2003 toen aan hem een WAO-uitkering is toegekend, was [geïntimeerde] als gevolg van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst al geen deelnemer meer van het BPF. Dit brengt volgens [appellante] mee dat de vordering van [geïntimeerde] reeds daarom moet worden afgewezen. Ter onderbouwing van deze grief heeft [appellante] een brief overgelegd van TKP Pensioen BV (blijkens de memorie van antwoord onder 10 WAO-Hiaat-uitvoerder van PVF) van 12 mei 2010, waarin wordt bevestigd dat [geïntimeerde] - als [appellante] wel aangesloten zou zijn geweest bij het BPF - geen aanspraak had kunnen maken op een aanvulling op de WAO-uitkering, omdat niet zou zijn voldaan aan de voorwaarde dat de werknemer op het moment van toekenning van de WAO-uitkering deelnemer is in de pensioenregeling.

6. Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] deze grief niet gemotiveerd heeft betwist. [geïntimeerde] heeft slechts aangevoerd dat hij de grief en de toelichting daarop "onnavolgbaar" acht. Het hof is echter van oordeel dat de grief, de toelichting daarop en de strekking ervan voldoende duidelijk zijn. Het hof gaat daarom uit van de inhoudelijke juistheid van grief V. Dit brengt, zoals [appellante] terecht aanvoert, mee dat er van uit moet worden gegaan dat als [appellante] wel aangesloten was gebleven bij het BPF [geïntimeerde] in beginsel, als gevolg van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 1 september 2003, op 8 december 2003 geen deelnemer meer was geweest van het BPF en derhalve geen aanspraak had kunnen maken op een aanvullend invaliditeitspensioen.

7. Voor zover [appellante] echter heeft willen betogen dat het bovenstaande betekent dat [geïntimeerde] dus geen schade heeft geleden als gevolg van een mogelijk tekortschieten van [appellante] in haar verplichting tot het treffen van een deugdelijke pensioenvoorziening, heeft [appellante] onvoldoende gesteld, althans heeft zij dit standpunt onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd. Dat [geïntimeerde] geen schade heeft geleden kan namelijk nog niet worden afgeleid uit het enkele feit dat [geïntimeerde] in de door grief V geschetste situatie vanwege genoemde reglementaire eis geen aanspraak had kunnen maken op een uitkering van het BPF. Algemene ervaringsregels leren immers dat niet zonder meer is uitgesloten dat [geïntimeerde] in die situatie op basis van de reglementen van het BPF met succes een verzoek had kunnen doen aan het BPF tot het persoonlijk en op vrijwillige basis voortzetten van zijn deelname aan de pensioenregeling na ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst, waardoor hij mogelijk op 8 december 2003 wel aanspraak zou hebben verkregen op een aanvullende arbeidsongeschiktheidsuitkering van het BPF. [appellante] heeft niet gesteld dat [geïntimeerde] een dergelijk verzoek niet had kunnen doen, dan wel dat zijn verzoek geen kans van slagen zou hebben gehad.

8. Het hof heeft op dit punt behoefte aan nadere inlichtingen, en zal de zaak naar de rol verwijzen zodat partijen zich hierover kunnen uitlaten. Slechts indien zal blijken dat [geïntimeerde] ook in de laatste situatie geen aanspraak zou hebben verkregen jegens het BPF op een aanvullende arbeidsongeschiktheidsuitkering, kan worden geconcludeerd dat hij geen schade heeft geleden en zullen zijn vorderingen worden afgewezen.

9. Om proceseconomische redenen zal het hof thans eveneens overgaan tot het bespreken van de overige grieven.

10. Grief 1 klaagt er allereerst over dat de kantonrechter ten onrechte heeft vastgesteld dat [geïntimeerde] sedert 1 mei 2001 in dienst is van [appellante], terwijl [geïntimeerde] in de periode 1 mei 2001 tot 1 mei 2002 in dienst was van de holding [appellante] [...]. Het hof heeft dit feit, zoals hierboven vermeld onder 1.1, gecorrigeerd. Voor het overige behoeft deze klacht geen behandeling.

11. Grief 1 klaagt er voorts over dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen aldus heeft uitgelegd, dat de wil van [appellante] gericht is geweest op het doen van een pensioentoezegging aan [geïntimeerde] die recht geeft op een arbeidsongeschiktheids-pensioen, ten laste van [appellante], ongeacht de toepasselijkheid van de CAO, naar het hof begrijpt: op grond van een algemeen verbindendverklaring. In de toelichting op de grief voert [appellante] aan dat artikel 4 van de arbeidsovereenkomst van 1 mei 2002, waarin de CAO van toepassing wordt verklaard, aldus moet worden uitgelegd dat partijen hiermee niet meer bedoelden dan de enkele constatering dat de CAO van rechtswege op de arbeidsovereenkomst van toepassing was. [appellante] betoogt dat partijen met het incorporatiebeding van artikel 4 niet hebben bedoeld om de bepalingen van de CAO ook van toepassing te doen zijn indien deze CAO niet van rechtswege zou gelden. De laatste volzin van artikel 4 moet volgens [appellante] aldus worden uitgelegd dat deze een regeling bood voor het geval [appellante] op grond van artikel 12B lid 3 (of later artikel 17 lid 6) buiten de werkingssfeer van de CAO mocht vallen wegens vrijstelling, gemoedsbezwaren of ontheffing. Het hof overweegt hierover het volgende.

12. Artikel 4 van de arbeidsovereenkomst tussen partijen van 29 maart 2002 luidt:

"Op deze arbeidsovereenkomst zijn verder van toepassing de bepalingen zoals vastgelegd in de van kracht zijnde Collectieve Arbeidsovereenkomst voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg. In andere gevallen zullen door werkgever overeenkomstige voorzieningen naar algemeen gebruik worden vastgelegd."

Bij de uitleg van dit artikel gaat het om de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (het zogenoemde Haviltexcriterium). Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang en kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.

13. Tussen partijen staat vast dat zij er beide bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst op 29 maart 2002 (naar achteraf is gebleken ten onrechte) van uit zijn gegaan dat de onderneming van [appellante] viel onder de werkingssfeer van de CAO. In het midden kan blijven of artikel 4 aldus moet worden uitgelegd dat partijen bedoeld hebben om de betreffende CAO-bepalingen ook van toepassing te doen zijn in het geval [appellante] niet onder de werkingssfeer van de CAO zou vallen. In beide gevallen rustte er naar het oordeel van het hof een verplichting op [appellante] tot het zorg dragen voor een deugdelijke pensioenvoorziening (waaronder een arbeidsongeschiktheidspensioen) voor [geïntimeerde], ofwel rechtstreeks op basis van de toen geldende CAO ofwel op basis van de slotzin van artikel 4. Deze slotzin bepaalt immers dat "in andere gevallen" door de werkgever overeenkomstige voorzieningen naar algemeen gebruik worden vastgelegd. Deze zin kan naar het oordeel van het hof redelijkerwijs niet anders worden opgevat dan dat hiermee een regeling wordt gegeven voor het geval één of meer bepalingen van de CAO niet van toepassing (blijken te) zijn. De stelling van [appellante] dat de slotzin slechts betrekking heeft op de situatie dat [appellante] wel onder de werkingssfeer van de CAO valt, maar wegens vrijstelling, gemoedsbezwaren of ontheffing niet is aangesloten bij het BPF en op grond van artikel 12B lid 3 (of later artikel 17 lid 6) buiten de werkingssfeer ervan mocht vallen, wordt verworpen. Deze uitleg vindt in elk geval geen steun in de bewoordingen van artikel 4, waarin de verplichting van [appellante] tot het zo nodig treffen van "overeenkomstige voorzieningen naar algemeen gebruik" algemeen is geformuleerd. Ook overigens is niet gebleken van uitingen en/of gedragingen van partijen, dan wel andere feiten die voor die uitleg pleiten. Hierbij is van belang dat bij de door [appellante] verdedigde uitleg de slotzin van artikel 4 feitelijk zinledig is, nu reeds in artikel 12B lid 3 (later artikel 17 lid 6) van de CAO een verplichting is opgenomen voor de werkgever die niet is aangesloten bij het BPF om een gelijkwaardige pensioenvoorziening voor de werknemer te treffen. Dat bij het opstellen van de arbeidsovereenkomst gebruik is gemaakt van een bij de CAO behorende modelovereenkomst, acht het hof onvoldoende zwaarwegend voor een andere uitleg.

14. Voor zover sprake is van een onduidelijkheid in de formulering van artikel 4 van de arbeidsovereenkomst, komt deze voor risico van [appellante]. Dit klemt temeer nu het hier gaat om een (arbeidsongeschiktheids)pensioenvoorziening, waarvan [appellante] wist althans moest weten dat deze in zijn algemeenheid voor een werknemer van wezenlijk belang is.

15. Dat ook [appellante] er van uit ging dat zij, ofwel op grond van de CAO ofwel op grond van de slotzin van artikel 4 van de arbeidsovereenkomst, gehouden was tot het treffen van een pensioenvoorziening voor haar werknemers, blijkt bovendien uit het feit dat zij - nadat duidelijk was dat zij vanaf 1 januari 2002 niet meer was aangesloten bij het BPF - in overleg met de ondernemingsraad per 1 augustus 2003 een pensioenverzekering voor haar werknemers heeft afgesloten bij De Goudse N.V., waaronder een collectieve arbeidsongeschiktheidsverzekering.

16. Het hof is gelet op het vorenstaande en het feit dat [appellante] maandelijks pensioenpremie inhield op het salaris van [geïntimeerde], van oordeel dat [geïntimeerde] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [appellante] had zorggedragen althans zou zorgdragen voor een deugdelijke pensioenvoorziening, waaronder een arbeidsongeschiktheidspensioen. Het verweer van [appellante] dat zij nooit een eigen verplichting tot het doen van een pensioentoezegging bij invaliditeit op zich heeft willen nemen, kan haar niet baten. Gesteld noch gebleken is dat [appellante] die wil op voor [geïntimeerde] kenbare wijze heeft geuit.

17. Grief 2 klaagt er over dat de kantonrechter ten onrechte het BPF kennelijk heeft aangezien voor een verzekeraar, en de rechtsverhouding tussen [appellante] en het BPF als een verzekeringsovereenkomst. Ten onrechte heeft de kantonrechter geoordeeld dat uit de CAO, althans uit de individuele arbeidsovereenkomst, de verbintenis voortvloeide voor [appellante] om [geïntimeerde] te (doen) verzekeren tegen het WAO-hiaat, althans dat [geïntimeerde] jegens [appellante] aanspraak heeft op een WAO-hiaatpensioen.

18. Het hof verwijst naar hetgeen is overwogen en beslist bij de bespreking van grief 1. Een redelijke uitleg van artikel 4 van de arbeidsovereenkomst brengt mee dat [appellante] jegens [geïntimeerde] gehouden was tot het zorgdragen voor een pensioenvoorziening die gelijkwaardig was aan de pensioenvoorziening waarin de CAO voorziet, ofwel op grond van de CAO ofwel op grond van de slotzin van artikel 4. Het beroep op dwaling en vernietiging van de overeenkomst op dit punt, dat [appellante] subsidiair heeft gedaan in de toelichting op grief 2, wordt verworpen. Zoals [appellante] zelf stelt (MvG randnummer 17) bestond reeds tijdens het sluiten van de arbeidsovereenkomst van 29 maart 2002 bij [appellante] gerede twijfel over de vraag of zij al dan niet (nog) onder de werkingssfeer van de CAO viel, en of de aansluiting bij het BPF al dan niet was beëindigd. [appellante] had er derhalve naar het oordeel van het hof redelijkerwijs rekening mee kunnen en moeten houden, dat de aansluiting bij het BPF inderdaad was beëindigd, en zij had met het oog hierop (al dan niet voorwaardelijk) voorzieningen ten behoeve van haar werknemers kunnen treffen. Voor zover [appellante] al heeft gedwaald bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst over de toepasselijkheid van de CAO en de aansluiting bij het BPF komt deze dwaling voor haar rekening.

19. Vast staat dat de aanvragen van [geïntimeerde] bij het BPF en bij De Goudse NV om toekenning van een arbeidsongeschiktheidspensioen zijn afgewezen. Dat dit ten onrechte zou zijn gebeurd wordt in de processtukken wel door [appellante] gesuggereerd, maar door haar niet concreet onderbouwd zodat het hof daaraan voorbij gaat. Dit brengt mee dat geconcludeerd moet worden dat [appellante] tekort is geschoten in haar verplichting tot het zorgdragen voor een deugdelijke pensioenvoorziening voor [geïntimeerde].

20. [appellante] heeft zich in eerste aanleg nog beroepen op overmacht. Zij heeft hiervoor aangevoerd dat het feit dat er geen arbeidsongeschiktheidspensioenvoorziening voor [geïntimeerde] was niet aan [appellante] kan worden toegerekend, aangezien [appellante] er van uit ging dat zij was aangesloten bij het BPF en deze aansluiting pas achteraf met terugwerkende kracht tot 1 januari 2002 is beëindigd. Het hof verwerpt het beroep op overmacht. Het verwijst hierbij naar hetgeen hierboven is overwogen bij de verwerping van het beroep op dwaling. [appellante] had er redelijkerwijs rekening mee kunnen en moeten houden dat de aansluiting bij het BPF inderdaad was of zou worden beëindigd, en zij had met het oog hierop tijdig (al dan niet voorwaardelijk) voorzieningen ten behoeve van haar werknemers kunnen en moeten treffen.

21. Grief 3 klaagt er over dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld en voor recht heeft verklaard dat [geïntimeerde] bovendien aanspraak heeft op een tijdelijke aanvulling van 10% op de WAO vervolguitkering sedert 1 juni 2004, na 8 december 2004 verhoogd met de uitkering krachtens het WAO-hiaatpensioen, ten laste van [appellante].

22. Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] in dit geding schadevergoeding heeft gevorderd van [appellante], op grond van een toerekenbare tekortkoming van [appellante] in de nakoming van haar verbintenis tot het treffen van een deugdelijke (arbeidsongeschiktheids) pensioenvoorziening. Nu het hof heeft geoordeeld dat [appellante] inderdaad toerekenbaar tekort is geschoten op dit punt, heeft [geïntimeerde] recht op schadevergoeding, welke schadevergoeding redelijkerwijs moet worden geschat op het bedrag dat [appellante] zou hebben ontvangen indien hij wel aanspraak had kunnen maken op een arbeidsongeschiktheidspensioen. Voor de hoogte van dit bedrag kan aansluiting worden gevonden bij de regeling zoals deze in de CAO is opgenomen. In zoverre faalt de grief.

23. De grief klaagt er echter terecht over dat de extra aanvulling van 10% slechts de periode van 8 december 2004 tot 8 december 2007 kan betreffen, en dat de kantonrechter ten onrechte deze begrenzing niet heeft aangebracht. In zoverre is de grief gegrond.

24. Grief 4 klaagt er over dat de kantonrechter [appellante] ten onrechte heeft veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een aanvullende arbeidsongeschiktheidsuitkering over de gehele periode tot aan zijn pensioengerechtigde leeftijd. [appellante] is van mening dat een dergelijke ongelimiteerde veroordeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, en wijst er daarbij op dat [appellante] - anders dan het BPF - geen mogelijkheden heeft om na te gaan of [geïntimeerde] blijft voldoen aan de voorwaarden voor uitkering, en of hij zich naar behoren inspant voor re-integratie. Voorts voert [appellante] aan dat [geïntimeerde] reeds bij de indiensttreding in 2001 chronische klachten had en feitelijk reeds onverzekerbaar was. Tot slot wijst [appellante] er op dat de arbeidsongeschiktheidsregelingen inmiddels zijn gewijzigd, zij stelt dat [geïntimeerde] in 2006 een WIA-uitkering heeft gekregen en betwist dat [geïntimeerde] is gaan voldoen aan de in artikel 3A van het Reglement II gestelde eisen.

25. [geïntimeerde] heeft betwist dat hij in 2006 een WIA-uitkering heeft gekregen, hij stelt dat hij nog altijd een WAO-uitkering heeft. Nu [geïntimeerde] hiervan geen bewijsstukken overlegt, zoals een recente WAO-specificatie, kan het hof dit punt niet beoordelen. Het hof verzoekt [geïntimeerde] daarom tot overlegging van een recente specificatie van zijn WAO-uitkering, waaruit (ook) het op dit moment geldende arbeidsongeschiktheidspercentage blijkt (art. 22 Rv).

26. Het argument van [appellante] dat [geïntimeerde] reeds bij de indiensttreding in 2001 chronische klachten had, wordt verworpen. [appellante] heeft niet duidelijk gemaakt dat en waarom dit aspect moet leiden tot een lagere schadevergoeding.

27. Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] in eerste aanleg zijn vordering heeft gewijzigd, en dat hij bij conclusie van repliek heeft gevorderd dat [appellante] wordt veroordeeld tot betaling van een eenmalige storting aan [geïntimeerde], waarmee [geïntimeerde] een koopsompolis kan afsluiten. De veroordeling van de kantonrechter is hiermee niet in overeenstemming, maar daartegen is op zichzelf geen grief gericht. Het hof verzoekt partijen om zich hierover uit te laten.

28. Het hof stelt voorop dat, indien wordt uitgegaan van een veroordeling van [appellante] tot betaling aan [geïntimeerde] van maandelijkse termijnen zoals de kantonrechter heeft toegewezen, grief 4 er terecht over klaagt dat dit in elk geval geen ongelimiteerde veroordeling kan zijn tot aan de pensioengerechtigde leeftijd van [geïntimeerde]. Blijkens de reglementen van het BPF wordt voor de mate van arbeidsongeschiktheid van een deelnemer, en daarmee voor de bepaling van de hoogte van de aanvullende arbeidsongeschiktheidsuitkering, uitgegaan van de beoordeling door het UWV in het kader van de WAO-keuring. Het ligt voor de hand dat deze beoordeling door het UWV eveneens uitgangspunt zal moeten zijn voor de periodieke vaststelling van de hoogte van het bedrag waartoe [appellante] mogelijk in de onderhavige procedure zal worden veroordeeld, en dat [geïntimeerde], om aanspraak te blijven maken op de maandtermijnen, [appellante] hierover regelmatig en volledig zal dienen te informeren.

29. Indien wordt gekozen voor veroordeling tot betaling door [appellante] aan [geïntimeerde] van een bedrag ineens, zal door het hof moeten worden geschat op welk (totaal)bedrag aan invaliditeitspensioen [geïntimeerde] aanspraak had kunnen maken als [appellante] een deugdelijke pensioenvoorziening zou hebben afgesloten. Hierbij moeten alle goede en kwade kansen worden afgewogen en moeten alle omstandigheden worden betrokken, waaronder het verloop van de gezondheidstoestand van [geïntimeerde] tot nu toe, de toekomstverwachtingen, de hoogte van zijn WAO-uitkering, en zijn eventuele (al dan niet toekomstige) mogelijkheden tot re-integratie. Het hof stelt vast dat het procesdossier hierover niet of nauwelijks informatie bevat. Indien partijen de voorkeur geven aan de begroting van de schade op een bedrag ineens, zal [geïntimeerde] deze informatie alsnog moeten verschaffen. Mocht het zover komen dan acht het hof het raadzaam om te zijner tijd een comparitie van partijen te gelasten, op welke comparitie tevens een minnelijke regeling tussen partijen kan worden beproefd.

30. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor het nemen van een akte door beide partijen, waarbij zij zich kunnen uitlaten over de punten als genoemd in de rechtsoverwegingen 8, 25 en 27 van dit arrest. Het hof gaat er daarbij van uit dat partijen de concept-aktes tevoren over en weer aan elkaar toesturen, zodat direct in de akte gere- en gedupliceerd kan worden.

Beslissing

Het hof:

- verwijst de zaak naar de rol van 6 november 2012 voor het nemen van akte aan de zijde van beide partijen, met het doel zoals vermeld in rechtsoverweging 30 van dit arrest;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, M.H. van Coeverden en R.S. van Coevorden en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 september 2012 in aanwezigheid van de griffier.