Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHSGR:2011:BU6147

Instantie
Gerechtshof 's-Gravenhage
Datum uitspraak
15-11-2011
Datum publicatie
28-11-2011
Zaaknummer
105.002.643/01, C05/00108 (oud)
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

geldvordering, contractsprtij, wanprestatie, onrechtmatige daad.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE

Sector civiel recht

Zaaknummer: 105.002.643/02

Rolnummer (oud): C05/0108

Zaak-/rolnummer rechtbank: 185604 / HA ZA 02-2334

Arrest d.d. 15 november 2011

inzake

1. [APPELLANT],

wonende te [Woonplaats], gemeente [A],

2. [APPELLANT] BEHEER B.V.,

gevestigd te Hoevelaken, gemeente Nijkerk,

3. CARITRA B.V.,

gevestigd te Hoevelaken, gemeente Nijkerk,

appellanten in principaal appel,

tevens geïntimeerden in incidenteel appel,

hierna te noemen: [appellant] c.s. en afzonderlijk: [appellant], [appellant] Beheer en Caritra.

advocaat: mr. H.J.A. Knijff te Amsterdam,

tegen

[GEÏNTIMEERDE],

wonende te [Woonplaats],

geïntimeerde in principaal appel,

tevens appellant in incidenteel appel,

hierna te noemen: [geïntimeerde],

advocaat: mr. E. Grabandt te ’s-Gravenhage.

De loop van het geding

Bij exploot van 29 december 2004 hebben [appellant] c.s. hoger beroep ingesteld tegen het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 10 november 2004. Bij memorie van grieven (met producties), ingediend op de rol van 1 juni 2006, hebben [appellant] c.s. zes grieven tegen dit vonnis aangevoerd. [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, ingediend op de rol van 7 december 2011, de grieven van [appellant] c.s. bestreden en zelf één grief aangevoerd. Bij memorie van antwoord in incidenteel appel (met producties), ingediend op de rol van 29 maart 2011, hebben [appellant] c.s. de incidentele grief bestreden. Partijen hebben de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

1. [appellant] c.s. hebben de in het bestreden vonnis in rechtsoverweging 2.1 tot en met 2.5 door de rechtbank vastgestelde feiten in hoger beroep bestreden met de eerste grief dat met een aantal feiten en omstandigheden ten onrechte geen, althans onvoldoende, rekening gehouden is. Het hof zal de feiten zelf vaststellen. Het gaat in dit geding – kort samengevat en voorzover in hoger beroep van belang – om het volgende.

1.1 [appellant] en [geïntimeerde] zijn zwagers; [geïntimeerde] is de (enige) broer van de echtgenote van [appellant]. Tot 1997 hadden zij geruime tijd geen contact met elkaar.

[appellant] Beheer is een vennootschap, waarvan [appellant] enig aandeelhouder en directeur is. [B] B.V. was een inactieve vennootschap van [appellant], die hij op 1 oktober 1999 heeft omgevormd tot Caritra.

Rilets B.V. (hierna: Rilets) is een vennootschap waarvan de echtgenote van [geïntimeerde], mevrouw [C], op enig moment alle aandelen hield.

1.2 Na contact tussen [geïntimeerde] en [appellant], heeft [appellant] Beheer in opdracht van [appellant] op 26 maart 1998 een bedrag van fl. 200.000,-- overgemaakt naar een door [geïntimeerde] opgegeven ten name van Rilets gestelde VSB-bankrekening (nummer 83.41.16.014). De omschrijving op bankafschrift volgnummer 3 van die bankrekening van Rilets luidt: “[appellant] Beheer BV lening”.

1.3 Ten kantore van Rilets heeft op 16 februari 1999 een bespreking tussen [appellant] en [geïntimeerde] plaatsgevonden. [appellant] heeft een overzicht (prod. 7 bij conclusie van antwoord in conventie, conclusie van eis in reconventie) aan [geïntimeerde] doen toekomen. In dit door [appellant] opgestelde overzicht waarboven is vermeld: “Financieel: Beheer-Rilets (Privé en Caritra betreffende uitgefilterd) datum 220299” zijn bedragen “Uit” opgenomen, waaronder “260398 lening/rilets 200.015,-” en bedragen “In”. Onder dat overzicht heeft [appellant] met de pen de tekst bijgeschreven:

“Afgesproken rentenivo 8% over credit aan Rilets.

f 200.000,- (…) over 9 maanden ? f 12.000,-

Overige rente globaal gerekend ruim f 4.000,-

(Niet met samengestelde interest etc. gerekend)

Voor 1998 wil ik een renterekening sturen per 31 dec 1998 van f 15.000,-”

1.4 [appellant] heeft een brief van Rilets d.d. 25 februari 1999 ontvangen, gericht aan [appellant] Beheer, die onder meer inhoudt:

“Met referte aan het persoonlijk onderhoud van 16 februari 1999 delen wij u het volgende mede:

Wij als Rilets B.V. erkennen de door u verstrekte lening hetgeen door ons bevestigd op 26.03.1998 van Hfl. 200.000,=.

Tevens erkennen wij de overstand op de lening op 31.12.1998 van (…) inclusief rente.”

1.5 Op 30 december 1999 heeft mr. A.R. Autar, notaris te Rotterdam, een akte van hypotheekstelling opgemaakt ten behoeve van [appellant] Beheer en ten laste van [geïntimeerde] en zijn echtgenote [C].

In deze akte is onder meer vermeld dat [geïntimeerde] en [C] verklaren aan Beheer hypotheek te verlenen tot het bedrag van fl. 650.000,-- te vermeerderen met renten en kosten, welke renten en kosten tezamen worden begroot op een bedrag van fl. 195.000,--, derhalve tot een totaalbedrag van fl. 845.000,-- op het woonhuis aan [locatie], verkregen door [C], dit tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen [appellant] Beheer blijkens haar administratie van zowel hen te zamen als van ieder van hen afzonderlijk, te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welken hoofde ook. Deze notariële akte is op 31 december 1998 ingeschreven ten kantore van de Dienst voor het kadaster en de openbare registers te Rotterdam.

2.1 In eerste aanleg hebben [appellant] c.s. – na rectificatie – kort gezegd gevorderd om [geïntimeerde] te veroordelen: tot betaling aan (a) [appellant] Beheer een bedrag van

€ 407.057,63 en aan (b) Caritra een bedrag van € 67.551,53, beide bedragen te vermeerderen met wettelijke rente, en voorts om aan [appellant] c.s. de schade te vergoeden, die een gevolg is van zijn onrechtmatige handelwijze, nader op te maken bij staat, met vergoeding van buitengerechtelijke kosten en een proceskostenveroordeling.

[appellant] c.s. hebben aan de vorderingen ten grondslag gelegd:

(i) In maart 1998 heeft [appellant] Beheer fl. 200.000,-- (€ 90.756,04) geleend aan [geïntimeerde] in privé, tegen 8% rente per jaar, waarbij [geïntimeerde] het bedrag binnen twee maanden zou terugbetalen. Ook na sommatie is niet terugbetaald.

(ii) [appellant] Beheer en Caritra hebben zakelijke en privérekeningen voor [geïntimeerde] betaald tot respectievelijk € 305.206,67 en € 57.567,37. Overeengekomen is dat [geïntimeerde] deze bedragen zou terugbetalen. Ook na sommatie is niet terugbetaald. Subsidiair zijn deze bedragen bij wijze van lening/voorfinanciering aan [geïntimeerde] in privé verstrekt, met daarbij de afspraak dat [geïntimeerde] voor terugbetaling zou zorgen, welke afspraak [geïntimeerde] niet is nagekomen.

(iii) [geïntimeerde] heeft onrechtmatig gehandeld jegens [appellant] c.s.

[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd.

2.2 In reconventie heeft [geïntimeerde] gevorderd om [appellant] en [appellant] Beheer te veroordelen om over te gaan tot, althans medewerking te verlenen aan royement van het ten processe bedoelde recht van hypotheek op straffe van een dwangsom, met proceskostenveroordeling. [geïntimeerde] heeft gesteld dat aan het verleende recht van hypotheek geen werkelijke schuld aan [appellant] Beheer ten grondslag ligt, dat de hypotheek nodig was om een hypotheek ten gunste van Nidegro onaantrekkelijk te maken en om te voorkomen dat Nidegro beslag zou leggen en daarnaast dat de kwestie met Nidegro in augustus 1999 geregeld was.

[appellant] c.s. hebben verweer gevoerd.

2.3 In het bestreden vonnis heeft de rechtbank in conventie de vorderingen van [appellant] c.s. afgewezen en [appellant] c.s. hoofdelijk in de proceskosten veroordeeld. In reconventie heeft de rechtbank de vordering van [geïntimeerde] afgewezen en deze in de proceskosten veroordeeld.

Wat betreft de vraag aan wie de geldlening van fl. 200.000,-- is verstrekt heeft de rechtbank geoordeeld dat er aanknopingspunten zijn om aan te nemen dat [appellant] er vanuit kan zijn gegaan dat hij de lening verstrekte aan [geïntimeerde] in privé, echter acht de rechtbank de stelling van [appellant] c.s. op dit punt onvoldoende onderbouwd nu op grond van het onder de feiten genoemde financieel overzicht van 22 februari 1999 moet worden aangenomen dat [appellant] zelf, en (nu diens gedragingen als directeur/enig aandeelhouder van [appellant] Beheer ook moeten worden toegerekend aan de laatste) ook [appellant] Beheer, er vanuit gingen dat de lening aan Rilets was verstrekt. De stelling dat de lening is verstrekt aan [geïntimeerde] in privé passeert de rechtbank als onvoldoende onderbouwd en de vordering tot terugbetaling van deze lening wijst de rechtbank af.

Ten aanzien van (andere) betalingen door [appellant] Beheer en Caritra heeft de rechtbank geoordeeld dat ten onrechte een specificatie van het grote aantal betalingen niet reeds in de onderhavige procedure is ingebracht, zodat een deugdelijke onderbouwing ontbreekt en verweer daartegen niet goed mogelijk is. Dit leidt tot afwijzing van de op dit punt gevorderde bedragen.

Ten slotte heeft de rechtbank enkele gronden voor het aannemen van onrechtmatige daad niet gehandhaafd geoordeeld, dan wel onvoldoende deugdelijk onderbouwd. Het gestelde is voorts onvoldoende geacht om aan te kunnen nemen dat sprake is van onrechtmatig handelen.

2.4 In reconventie heeft de rechtbank overwogen dat gesteld noch gebleken is dat tussen [geïntimeerde] en [appellant] Beheer is overeengekomen de hypotheek te royeren nadat de problemen met Nidegro zouden zijn opgelost, zodat de gestelde gehoudenheid tot het meewerken aan royement daaruit niet zonder meer voortvloeit. Overigens oordeelt de rechtbank dat geen feiten of omstandigheden zijn gesteld, op grond waarvan [appellant] Beheer en/of [appellant] gehouden zou(den) zijn de hypotheek te royeren, zodat de vordering wegens het ontbreken van een deugdelijke grondslag is afgewezen.

In principaal appel

3.1 [appellant] c.s. komen met de tweede grief op tegen de overwegingen van de rechtbank om de stelling dat de geldlening van fl. 200.000,-- aan [geïntimeerde] in privé is verstrekt onvoldoende onderbouwd te achten. De rechtbank heeft geen rekening gehouden met de omstandigheid dat [geïntimeerde] het betaaladres, de rekening van Rilets, heeft aangewezen en dat [geïntimeerde] zijn stelling dat het bedrag niet aan hem in privé, doch aan Rilets is uitgeleend, niet eerder vorm heeft gegeven dan nadat [appellant] in het voorjaar van 1999 om terugbetaling van het geleende geldbedrag en de overige bedragen heeft verzocht. Het is juist dat het financieel overzicht het opschrift draagt “Beheer-Rilets”, maar dat leidt volgens [appellant] c.s. niet tot de conclusie dat de geldlening is verstrekt aan Rilets en niet aan [geïntimeerde] in privé. Ook beroepen [appellant] c.s. zich op een uitlating van [geïntimeerde] in het voorlopig getuigenverhoor dat hij onder de druk van die twee ton privé wilde uitkomen. Voorts wijzen zij op overwegingen van de rechtbank ten aanzien van de reconventionele vordering. Ten slotte wijzen [appellant] c.s. nog op een door [geïntimeerde] als productie overgelegd handgeschreven overzicht, waarop staat: “Lening fl. 200.000,-- per 31/12/’98” en waarmee wordt aangegeven dat de lening hem in privé is verstrekt.

3.2 [geïntimeerde] heeft als getuige verklaard dat hij met [appellant] en zijn zoon begin 1998 over zijn zakelijke activiteiten had gesproken en daarbij had verteld dat hij een behoorlijk bedrag in transacties had zitten en dat er moeilijkheden waren, hij kreeg geen accreditief van zijn bank. Getuige [X] heeft verklaard dat [geïntimeerde] haar heeft verteld dat [appellant] ƒ 200.000,- aan Rilets had geleend. Beide verklaringen wijzen op een zakelijke lening en niet op een lening in privé. Hoewel [appellant] en zijn echtgenote beide als getuigen verklaren dat het geld aan [geïntimeerde] zelf (in privé) werd uitgeleend, verklaren zij ook: “[geïntimeerde] zou goede zaken kunnen doen, maar hij had geen geld meer”, “[het rekeningnummer van Rilets was] nog het enige rekeningnummer dat hij kon gebruiken. Hij had het geld nodig om door te kunnen gaan met zijn zaken” (heer [appellant]) en “dat hij geld nodig had, anders dreigde zijn hele zaak in elkaar te storten” (mevrouw [appellant]). Dit wijst er op dat de geldlening gegeven is voor de zaken van [geïntimeerde] (en dus niet voor privé uitgaven). De verklaringen van [appellant] en zijn echtgenote vormen daarom eerder een ondersteuning van de stelling van [geïntimeerde] dan die van [appellant] c.s.

Het hof leidt uit het in rechtsoverweging 1.3 ten dele aangehaalde overzicht van [appellant] Beheer van 22 februari 1999, te weten het opschrift, de aangehaalde “Uit”-post en het bijschrift af, dat in de eigen administratie van [appellant] Beheer de geldlening was verwerkt als geldlening aan Rilets. In samenhang met de overboeking van [appellant] Beheer aan Rilets vormen deze gegevens voldoende motivering voor het oordeel dat de stelling dat de lening aan [geïntimeerde] privé is verstrekt onvoldoende is onderbouwd. Deze gegevens ontkrachten ook de stelling van [appellant] c.s. dat [geïntimeerde] eerst met de brief van 25 februari 1999 zijn stelling vorm is gaan geven dat de lening niet aan hem in privé is verstrekt. De uitlating van [geïntimeerde] in het voorlopig getuigenverhoor is gedaan nadat in het verhoor is gesproken over een aandelentransactie in verband waarmee een hypotheek van fl. 200.000,-- op de woning van de echtgenote van [geïntimeerde] is verstrekt. Aldus staat onvoldoende vast dat de uitlating ziet op dit onderdeel van de vordering. Evenmin wijst de vermelding “Lening FL. 200.000,-“ op het handgeschreven overzicht van [geïntimeerde] op een lening in privé, omdat dit overzicht een tussenstand tussen Rilets en [appellant] Beheer betreft. Ook hetgeen de rechtbank heeft overwogen ten aanzien van de reconventionele vordering, vormt geen grond voor een ander oordeel. De hypotheekakte aangaande de door [geïntimeerde] en zijn echtgenote aan [appellant] Beheer gegeven hypotheek op het woonhuis van de echtgenote (mevrouw [C]) dateert van negen maanden na de geldlening en vermeldt niets over deze lening, evenmin worden de geleende bedragen daarin genoemd.

3.3 Met de derde grief bestrijden [appellant] c.s. het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de (andere) door [appellant] Beheer en Caritra voor [geïntimeerde] betaalde bedragen. [appellant] c.s. achten deze bedragen voldoende gespecificeerd, in het bijzonder door zijn in eerste aanleg overgelegde producties IX t/m XII. Ook op dit punt doen zij een beroep op het door [geïntimeerde] handgeschreven overzicht met bijgeschreven letteraanduidingen.

3.4 Het hof overweegt dat producties IX t/m XII diverse betalingen betreffen van [appellant] Beheer aan allerlei instanties (bijv. Kamer van Koophandel, Advocatenkantoor, KPN-telecom, belastingdienst, etc. etc). Zonder toelichting, die ontbreekt, valt daaruit niet af te leiden wanneer en in hoeverre het om betalingen ten behoeve van (enkel) [geïntimeerde] gaat. [geïntimeerde] heeft ook betwist dat de betalingen op verzoek en ten behoeve van hem zijn gedaan en hij heeft als verweer gevoerd dat het betalingen waren binnen de samenwerking tussen Rilets met [appellant] Beheer en met Caritra waartegenover opbrengsten stonden, die in de overzichten zouden moeten zijn verwerkt. Voorts hebben [appellant] c.s. zelf aangegeven een totaaloverzicht nog niet te hebben overgelegd. Het hof is van oordeel dat aldus de rechtsgrond voor het ter beschikking stellen van gelden ten behoeve van (alleen) [geïntimeerde] door [appellant] Beheer en Caritra onvoldoende uit de overgelegde stukken valt af te leiden alsmede de grondslag voor terugbetaling, in het bijzonder door [geïntimeerde]. Nu niet nader is aangegeven op welke onderdelen het handgeschreven overzicht correspondeert met de betaalde bedragen, ziet het hof dit overzicht niet als onderbouwing voor dit onderdeel van de vordering. Er is dus onvoldoende gesteld om de vordering te kunnen toewijzen. Mitsdien komt het hof niet toe aan (nadere) bewijslevering door getuigen.

3.5 De vierde grief bestrijdt het oordeel van de rechtbank over het gestelde onrechtmatig handelen van [geïntimeerde].

3.6 Het hof is van oordeel dat de in hoger beroep overgelegde stukken ten aanzien van gelegde conservatoire beslagen, bezien in het licht van de verklaring van de heer [Y] van 15 januari 2003, mogelijk de conclusie rechtvaardigen dat die beslagen niet in opdracht van de heer [Y] zijn gelegd. Echter dit brengt niet mee dat aldus in het licht van de betwisting van [geïntimeerde] voldoende is gesteld om aan te kunnen nemen dat de beslagen in opdracht van [geïntimeerde] zijn gelegd. Met de enkele vaststelling dat [Y] de op zijn naam ingediende beslagverzoeken niet heeft gedaan, kan het hof immers niet vaststellen dat [geïntimeerde] die heeft laten doen – daartoe zijn feiten en/of omstandigheden nodig die een verzoek [geïntimeerde] inhouden –, noch dat daarmee onrechtmatig is gehandeld jegens [appellant] c.s. Aan de overige stellingen op dit punt komt het hof niet toe.

3.7 Uit voornoemde verklaring van de heer [Y] zou voorts ten aanzien van de arbitrageprocedure slechts kunnen volgen dat hij ook geen opdracht daartoe heeft gegeven, doch dit brengt mee, en dat heeft de rechtbank ook overwogen, dat de stelling dat [geïntimeerde] [Y] heeft weten te bewegen deze arbitrageprocedure aanhangig te maken niet kan opgaan. Nu [appellant] c.s. in hoger beroep hun stelling(en) op dit punt niet hebben aangepast of aangevuld, acht het hof onvoldoende onderbouwd gesteld dat [geïntimeerde] opdracht heeft gegeven tot de arbitrageprocedure.

3.8 In de toelichting op de gestelde toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een op 11 juni 1999 gesloten vaststellingsovereenkomst tussen Caritra en meergenoemde [Y], waarin volgens [appellant] c.s. was afgesproken dat een partij rijst aan [Y] wordt vrijgegeven onder de voorwaarde van betaling van $ 65.100,- aan Caritra, terwijl vervolgens betaling niet heeft plaatsgevonden en de partij rijst door Oramid B.V. (waarvan [geïntimeerde] directeur is) is verkocht, vermag het hof geen, gelet op de betwisting, onderbouwde stelling te lezen omtrent onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] te dezen. De enkele verwijzing naar de faxbrief van 9 augustus 1999 van Oramid B.V. aan de advocaat van [geïntimeerde], waarin is vermeld dat Oramid B.V. de partij heeft verkocht, en het mogelijk instellen van een procedure tegen deze advocaat, is in dit verband onvoldoende. Immers, daarmee wordt niet gesteld hoe [geïntimeerde] bij een verkoop door Oramid B.V. van de vrijgegeven partij rijst, onrechtmatig handelt jegens [appellant] c.s.

3.9 In hoger beroep hebben [appellant] c.s. een kopie overgelegd van een brief van 28 juli 2003 van Pelmar B.V. aan meergenoemde [Y], welke [Y] geweigerd heeft voor ontvangst te tekenen, en een uittreksel uit het handelsregister van 8 september 2003, waaruit blijkt dat [geïntimeerde] enig bestuurder is van Pelmar B.V. en dat op het adres van die ondernemingen ook andere ondernemingen van [geïntimeerde] gevestigd zijn. [appellant] c.s. stellen voorts dat veelzeggend is dat [geïntimeerde], althans Pelmar B.V. beschikt over stukken in een procedure waarin hij geen partij is geweest. Ook met deze gegevens is onvoldoende onderbouwd gesteld dat [geïntimeerde] zich heeft bediend van vervalste stukken en geantedateerde correspondentie, c.q. onjuiste informatie heeft verstrekt aan derden.

3.10 Onder verwijzing naar in eerste aanleg in geding gebrachte producties, doch zonder nadere adstruering, hebben [appellant] c.s. ook in hoger beroep gesteld dat daaruit volgt dat [geïntimeerde] onbevoegd, mede op naam van Caritra, een transportverzekering bij Centraal Beheer heeft afgesloten en getracht heeft de premie van die verzekering door Centraal Beheer te laten incasseren van Caritra. Aldus is ook voor het hof onvoldoende gesteld dat en zo ja op welke wijze, [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld. Uit de stukken kan slechts blijken dat [geïntimeerde] de verzekering heeft afgesloten, dat de verzekeringnemers/verzekerden zijn Oramid B.V., Caritra B.V. en Caritra N.V. en dat Oramid B.V. (niet [geïntimeerde] zelf, noch via hem Caritra) onder de polis heeft geclaimd.

3.11 Ook ten aanzien van de procedures die Rilets tegen Caritra heeft gevoerd voor de rechtbank en het hof te Arnhem hebben [appellant] c.s. gelet op de betwisting onvoldoende onderbouwd gesteld waaruit het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] heeft bestaan. Dat [geïntimeerde] als enige oogmerk had op oneigenlijke gronden te trachten een tegenvordering op Caritra te creëren is niet aan de hand van concrete feiten onderbouwd gesteld.

3.12 De toelichting op de grief ten aanzien van het oordeel van de rechtbank over het intrekken van een aanhangig kort geding, de gang van zaken met betrekking tot onnodig op kosten jagen en het niet nakomen van de belofte de lening van fl. 200.000,-- binnen enkele maanden terug te betalen brengt het hof niet tot andere beschouwingen dan de rechtbank over het gestelde onrechtmatig handelen.

3.13 De vierde grief treft geen doel.

3.14 De op de vorige grieven voortbouwende vijfde grief over de overweging ten aanzien van de vorderingen van [appellant] B.V. tot vergoeding van de wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten en de zesde grief over de proceskostenveroordeling slagen evenmin.

3.15 Nu alle grieven falen, zal in het principaal appel het vonnis in conventie worden bekrachtigd. Gelet op de familierelatie zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren.

In incidenteel appel

3.16 [geïntimeerde] klaagt er met zijn incidentele grief over dat onbegrijpelijk is dat de rechtbank enerzijds oordeelt dat [appellant] c.s. geen vorderingen op [geïntimeerde] in privé hebben terwijl in reconventie de hypothecaire inschrijving in stand is gelaten en de gevorderde medewerking aan royement is afgewezen. [geïntimeerde] meent dat de bestaansgrond van de hypotheek is komen te vervallen. [appellant] c.s. handelen zelfs onrechtmatig door medewerking aan royement van de hypotheek stelselmatig te weigeren.

Er is ook een contractuele grondslag. [appellant] Beheer heeft willens en wetens [geïntimeerde] geholpen om schuldeiser Nidegro van zijn lijf, althans van het woonhuis van zijn vrouw af te houden. Dit impliceert dat als het ‘gevaar van Nidegro’ is geweken de hypotheek weer kan komen te vervallen. Het is niet alleen onrechtmatig, maar ook in strijd met deze afspraken dat [appellant] c.s. de hypotheek handhaaft en wil aanwenden voor een vordering op Rilets.

3.17 [appellant] c.s. hebben aangevoerd dat de enige reden voor de hypotheekverlening is geweest de zekerheid voor terugbetaling van de aan [geïntimeerde] (privé) verstrekte geldlening ad ƒ 200.000,- en de nadien voor hem ([geïntimeerde] privé) betaalde rekeningen en ter beschikking gestelde geldbedragen. Een andere reden voor de hypotheekverlening is er volgens [appellant] c.s. niet geweest. De onderhavige hypothecaire inschrijving is de enige zekerheid die [appellant] Beheer heeft tot verhaal van haar vordering op [geïntimeerde], indien het vonnis in conventie in hoger beroep geen stand zal houden, zo hebben [appellant] c.s. aangevoerd. [geïntimeerde] biedt zelf geen verhaal. Daarenboven is het hypotheekrecht verleend door de echtgenote van [geïntimeerde] op haar eigendom als derdenhypotheek. Dat er geen rechtsverhouding is tussen de echtgenote en de hypotheeknemer [appellant] Beheer maakt dit niet anders. [appellant] c.s. betwisten dat de bestaansgrond voor het onderhavige hypotheekrecht is komen te vervallen en dat de weigering de hypotheek door te halen onrechtmatig is, evenals de contractuele verhouding zoals [geïntimeerde] die beschrijft.

3.18 Het hof overweegt dat uit het in het principaal appel overwogene voortvloeit dat, anders dan waar [appellant] c.s. van uitgaan, het vonnis in conventie in hoger beroep stand houdt. Daarmee blijft vaststaan dat [geïntimeerde] in privé geen leningen zijn verstrekt, en dat geen aan hem privé ter beschikking gestelde middelen zijn komen vast te staan. Een andere grond voor hypotheekverstrekking is niet aangevoerd en niet is betwist dat er geen toekomstige, nieuwe vorderingen van [appellant] c.s. op [geïntimeerde] (privé) zullen ontstaan. Daarom moet worden aangenomen dat er geen vordering op [geïntimeerde] of mevrouw [C] zijn waartegenover de hypotheek nog is verleend. Mitsdien ontbreekt het belang bij de hypotheek. De vordering tot royement van de hypothecaire inschrijving is daarom toewijsbaar. De grief in incidenteel appel slaagt daarom in zoverre dat [appellant] en [appellant] Beheer veroordeeld zullen worden mee te werken aan royement van de hypothecaire inschrijving op de in geding zijnde woning. De door [geïntimeerde] gevorderde dwangsom zal worden toegewezen als navermeld.

3.19 Gelet op het voorgaande zal het vonnis in reconventie worden vernietigd. Gelet op de familierelatie zal het hof de hiermee verband houdende proceskosten compenseren.

Beslissing

Het hof:

in het principaal appel:

- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 10 november 2004 voor zover in conventie gewezen;

- bepaalt dat iedere partij de eigen kosten in hoger beroep draagt.

in het incidenteel appel:

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 10 november 2004 voor zover in reconventie gewezen

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

- veroordeelt [appellant] Beheer en [appellant] om binnen veertien dagen na betekening van dit arrest over te gaan tot, althans medewerking te verlenen aan, royement van het in deze zaak bedoelde recht van hypotheek, op straffe van verbeurte van een hoofdelijk verschuldigde dwangsom van € 500,-- voor iedere dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat zij hiermede in gebreke blijven, tot een maximum van € 50.000,--;

- bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van het geding in eerste aanleg in reconventie en van het incidenteel appel beroep draagt;

in het principaal en incidenteel appel voorts:

- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, J. Kramer en G. Dulek-Schermers en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 november 2011 in aanwezigheid van de griffier.