Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHSGR:2011:BU5041

Instantie
Gerechtshof 's-Gravenhage
Datum uitspraak
06-09-2011
Datum publicatie
18-11-2011
Zaaknummer
200.034.934/01
Formele relaties
Cassatie: ECLI:NL:HR:2013:BX9830, Bekrachtiging/bevestiging
Conclusie in cassatie: ECLI:NL:PHR:2013:BX9830
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Schadestaatprocedure. Causaal verband tussen beslag en gestelde schade. Uitvoering van vonnis voordat dit onherroepelijk is geworden.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE

Sector Civiel recht

Zaaknummer : 200.034.934/01

Zaak- en rolnummer rechtbank : 297066 / HA ZA 07-3256

Arrest van 6 september 2011

inzake

1. de vennootschap onder firma [X],

gevestigd te [vestigingsplaats],

2. [appellant sub 2],

wonend te [woonplaats],

3. [appellant sub 3],

wonend te [woonplaats],

4. [appellant sub 4],

wonend te [woonplaats],

appellanten in principaal appel, verweerders in incidenteel appel,

hierna te zamen te noemen: [VOF X],

advocaat: mr. J.A. Huijgen te 's-Gravenhage,

tegen

[geïntimeerde],

wonend te [woonplaats],

geïntimeerde in principaal appel, appellant in incidenteel appel,

hierna te noemen: [geïntimeerde],

advocaat: mr. B.A. Wille te Alphen aan den Rijn.

Het geding

Bij exploot van 14 mei 2009 is [VOF X] in hoger beroep gekomen van het op 25 februari 2009 door de rechtbank te 's-Gravenhage tussen partijen gewezen vonnis.

Bij memorie van grieven (met producties) heeft [VOF X] drie grieven aangevoerd.

Deze zijn door [geïntimeerde] bestreden bij memorie van antwoord (met producties), in welk stuk

[geïntimeerde] zijnerzijds in incidenteel appel eveneens drie grieven heeft aangevoerd. Daarop is door [VOF X] gereageerd bij memorie van antwoord in incidenteel appel (met producties). Daarna heeft [geïntimeerde] een akteverzoek gedaan, waarbij hij is ingegaan op de laatste producties van [VOF X] en zelf nog enige producties in het geding heeft gebracht.

Ter zitting van 27 juni 2011 hebben partijen de zaak door hun advocaten doen bepleiten, waarna zij arrest hebben gevraagd. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt.

Beoordeling van het hoger beroep

1 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis sub 2.1 tot en met 2.16 de belangrijkste feiten geresumeerd. Partijen hebben daartegen geen grieven aangevoerd, zodat deze samenvatting ook het hof tot uitgangspunt dient. Met inachtneming hiervan gaat het in dit geding in hoofdzaak om het volgende.

1.1 Partijen zijn in 1997/1998 een ruilovereenkomst betreffende gedeelten van twee, hun in eigendom toebehorende en aan elkaar grenzende, percelen grasland aangegaan. [VOF X] had de intentie op het door hem te ontvangen gedeelte zijn boomkwekerij uit te breiden. De realisering daarvan was afhankelijk van een wijzing van de vigerende bestemming 'grasland' in die van 'sierteelt', en van die wijziging is – dan ook – een ontbindende voorwaarde gemaakt.

1.2 Tussen partijen is vervolgens een debat ontstaan over de vraag of [VOF X] tijdig een beroep op deze ontbindende voorwaarde heeft gedaan, hetgeen heeft geleid tot een procedure bij de rechtbank te 's-Gravenhage. Bij vonnis van 13 augustus 2003 heeft de rechtbank [geïntimeerde] in het gelijk gesteld en [VOF X] veroordeeld om mee te werken aan de notariële afwikkeling van de ruilover-eenkomst. Voorts heeft de rechtbank [VOF X] veroordeeld om enige werk-zaamheden (onder meer afgraven van grond ter realisering van vervangend water, uitbaggeren sloten, verwijderen twee dammen en maken van vier nieuwe dammen) uit te voeren, die partijen bij de ruilovereenkomst en een aanvullende overeenkomst afgesproken hadden.

1.3 Op 27 september 2000 had [geïntimeerde] conservatoir beslag tot levering doen leggen op het perceel van [VOF X] waarvan een gedeelte in de ruil was betrokken.

1.4 Op 22 augustus 2003 heeft [geïntimeerde] het sub 1.2 genoemde vonnis van 13 augustus 2003 aan [VOF X] laten betekenen, met bevel om aan dit vonnis te voldoen en met aanzegging van onder meer een dwangsom.

Op 3 oktober 2003 zijn partijen bijeengekomen ten kantore van notaris [notaris] te [plaats] voor het verlijden van de akte van ruiling en over-dracht, maar bij die gelegenheid heeft [geïntimeerde] zijn medewerking geweigerd.

1.5 Het vonnis van 13 augustus 2003 is door het hof bij arrest van 19 april 2006 vernietigd. Aan dit arrest ligt het oordeel ten grondslag dat [VOF X] tijdig een beroep op de ontbindende voorwaarde heeft gedaan. Bij het arrest zijn de oorspronkelijke vorderingen van [geïntimeerde] afgewezen en is deze veroordeeld om aan [VOF X] te vergoeden de schade, op te maken bij staat, die [VOF X] ten gevolge van het conservatoire beslag op zijn perceel heeft geleden, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van beslaglegging tot de dag van algehele voldoening.

1.6 Het geding in eerste aanleg is ingeleid met de betekening van de door [VOF X] opgemaakte schadestaat. Daarnaast vordert [VOF X] vergoeding van de schade die hij stelt geleden te hebben als gevolg van het feit dat hij de sub 1.2 bedoelde werkzaamheden heeft laten uitvoeren. De vordering als geheel bestaat uit de volgende elementen (telkens behoudens BTW die voor [VOF X] verrekenbaar is):

(i) € 13.814,20 wegens kosten van uitgevoerde werkzaamheden op de percelen van zowel [VOF X] als [geïntimeerde],

(ii) € 11.280,80 wegens gemaakte kosten als gevolg van het beslag,

(iii) € 41.775,- wegens kosten verbonden aan het ongedaan maken van de uitgevoerde werkzaamheden op het perceel van [VOF X],

(iv) € 732.696,- wegens gederfde winst in de periode van het beslag,

(v) € 144.119,- wegens gemiste prijsstijging op gronden die als gevolg van het beslag niet geruild konden worden,

(vi) € 6.930,- wegens kosten van schaderapportages,

een en ander vermeerderd met vertragingsrente over genoemde bedragen en proceskosten.

[geïntimeerde] heeft alle posten bestreden. Hij heeft een beroep op verrekening gedaan met schade die hij zegt te lijden als gevolg van de werkzaamheden die [VOF X] op zijn perceel heeft laten uitvoeren. [geïntimeerde] stelt dat hij deze onge-daan moet laten maken en dat hij als gevolg van de uitgevoerde werkzaamheden zijn grasland niet heeft kunnen gebruiken.

1.7 Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank post (i) toegewezen tot een bedrag van € 13.808,75 en post (iii) geheel. Alle overige posten zijn afgewezen, terwijl de rechtbank aan de zijde van [geïntimeerde] geen verrekenbare tegenvordering aanwezig heeft geacht. Zo doende heeft de rechtbank [geïntimeerde] veroordeeld een bedrag van € 55.583,75, vermeerderd met rente, aan [VOF X] te voldoen. De proceskosten zijn tussen partijen gecompenseerd.

2 Het principaal appel

2.1 De eerste grief is gericht tegen de afwijzing van de hiervoor onder 1.6 sub (iv) en (v) genoemde vorderingen. Het hof vat de stellingen van [VOF X] dien-aangaande als volgt samen.

Aan de grondruilovereenkomst van partijen lag de intentie van [VOF X] ten grondslag om haar sierteeltbedrijf uit te breiden. Toen de desbetreffende over-heden, de gemeente en de provincie, aan de daartoe noodzakelijke wijziging van het bestemmingsplan niet, althans niet in de door [VOF X] gewenste tijdspanne medewerking wilden verlenen, is [VOF X] in samenspraak met de stichting Stichting Stibos (hierna: Stibos) de mogelijkheid gaan onderzoeken om het perceel, dat in de ruil met [geïntimeerde] betrokken was, te ruilen met een perceel in het vestigingsgebied Randenburg waarop de bedrijfsuitbreiding wel zou kunnen worden gerealiseerd. [geïntimeerde] is volgens [VOF X] op de hoogte gebracht van een concrete mogelijkheid daartoe: Stibos kon met medewerking van de Dienst Landelijk gebied (hierna: DLG) beschikken over een geschikt perceel in Randenburg. De realisering van de tot stand te brengen driehoeksruil [VOF X]-DLG-Stibos, die uitgevoerd kon worden in 2000 of 2001, was echter afhankelijk van de opheffing van het beslag dat [geïntimeerde] had doen leggen op het perceel(sgedeelte) dat [VOF X] in de driehoeksruil zou moeten inbrengen en dat dan een natuurbestemming zou krijgen. [geïntimeerde] heeft echter zijn mede-werking geweigerd, waardoor de driehoeksruil niet is uitgevoerd. Daartoe kon [VOF X] pas overgaan nadat [geïntimeerde] het beslag in juli 2006 had opgeheven. [VOF X] heeft daardoor gedurende de periode van het beslag geen revenuen uit het van DLG/Stibos te verkrijgen perceel gehad en mist tevens de prijsstijging die met betrekking tot dat perceel gedurende de periode van het beslag is opgetreden. De driehoeksruil was niet tot stand te brengen door daarin slechts het gedeelte van het perceel van [VOF X] te betrekken dat deze eerder niet met [geïntimeerde] zou ruilen; dat gedeelte was te klein en niet voldoende ontsloten. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat niet valt in te zien waarom het ontbreken van een uitweg bezwaarlijk zou zijn voor een perceel met een natuurbestemming en dat het ontbreken van een ontsluiting derhalve geen beletsel vormde voor de driehoeksruil.

2.2 [geïntimeerde] heeft dit betoog bestreden. Hij heeft gesteld dat er geen causaal verband is tussen het beslag en het door [VOF X] gestelde gemis aan bedrijfswinst. Hij heeft daartoe, in het bijzonder bij conclusie van dupliek in eerste aanleg (hierna: dupliek), onder meer het volgende aangevoerd.

In 2000 was nog geen driehoeksruil mogelijk. Dat volgt uit documenten die [VOF X] bij conclusie van repliek in eerste aanleg (hierna: repliek) heeft overgelegd.

Die onmogelijkheid wordt onderstreept door het feit dat [VOF X] pas eind november 2007, meer dan 13 maanden nadat het beslag was opgeheven, van DLG/Stibos gronden in Randenburg geleverd heeft gekregen.

Bovendien heeft DLG een belangrijk deel van de in november 2007 aan [VOF X] overgedragen gronden zelf pas in december 2004 in eigendom ver-kregen.

Zo [VOF X] al eerder gronden in Randenburg had kunnen verwerven, dan was, zo begrijpt het hof de stellingen van [geïntimeerde] op dit punt, de exploitatie daarvan pas mogelijk nadat de bepalingen van het bestemmingsplan waren aangepast en goedgekeurd.

Uitgifte van gronden in Randenburg was pas mogelijk nadat in juli 2003 de overeenkomst "Ontwikkeling Nieuwvestigingsgebied Randenburg, herinrichting Boskoop" was gesloten.

[VOF X] had bovendien, getuige vele transacties van voor sierteelt geschikte gronden tussen 2000 en 2006, andere mogelijkheden gronden te verwerven waarop de beoogde bedrijfsuitbreiding had kunnen worden gerealiseerd.

Aan de verwerving van (andere) gronden die zich leenden voor sierteelt, al of niet door de genoemde driehoeksruil, heeft het beslag mitsdien niet in de weg gestaan.

2.3 Ingevolge artikel 6:98 BW komt voor vergoeding slechts in aanmerking de schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprake-lijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend.

In het hiervoor onder 1.5 aangehaalde arrest heeft het hof aanvaard dat het door [geïntimeerde] gelegde beslag in de weg kon staan aan vervreemding van het beslagen perceel en aan (verdere) bezwaring met bij voorbeeld een recht van hypotheek en dat daarmee de mogelijkheid van schade voldoende aannemelijk was gemaakt.

2.4 In concreto moet thans echter, ten minste, komen vast te staan dat

(a) voor [VOF X] een reële mogelijkheid heeft bestaan om in 2000 of in 2001 een driehoeksruil met DLG/Stibos aan te gaan en dat die mogelijkheid door het beslag gefrustreerd is, en dat

(b) de effectuering van de driehoeksruil ertoe geleid zou hebben dat [VOF X] de door de ruil verkregen gronden, aansluitend op de verkrijging, daadwerkelijk zou kunnen gaan exploiteren.

2.5 Het hof constateert in de eerste plaats, dat [VOF X] de gewenste uitbreiding van zijn sierteeltareaal tot stand heeft gebracht door middel van de bij notariële akte van 20 november 2007 van het Bureau Beheer Landbouwgronden (hierna: BBL) en Stibos verworven gronden in Randenburg. Voor deze verwerving heeft [VOF X] echter geen gronden behoeven af te staan, in het bijzonder niet het door het beslag van [geïntimeerde] getroffen perceel(sgedeelte). Van een driehoeks-ruil is derhalve geen sprake geweest. [VOF X] heeft niet gesteld waarom daarvan kon worden afgezien. De noodzaak van de driehoeksruil, die [VOF X] aan haar schadevordering ten grondslag heeft gelegd, lijkt alleen al daarom van een voldoende onderbouwing verstoken.

2.6 [VOF X] heeft erop gewezen dat de driehoeksruil ter sprake is gebracht door [Y], voorzitter van Stibos (hierna: [Y]), tijdens een overleg op 26 juli 2000 ten kantore van genoemde notaris [notaris]. Uit het daarvan door deze notaris opgemaakte verslag (productie 26 bij repliek) valt wel af te leiden dat de driehoeksruil is genoemd als een sequeel van een tegelijker-tijd voorgestelde alternatieve grondruil tussen [VOF X] en [geïntimeerde], maar niet dat [geïntimeerde] er door of namens [VOF X] op gewezen is dat het uitblijven van deze alternatieve grondruil tot nadeel bij [VOF X] zou leiden waarvoor [geïntimeerde] zou moeten opkomen. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] dat nadeel dan ook niet behoeven te voorzien.

Daarbij komt nog het volgende. Uit overgelegde brieven van [Y], die alle slechts gedateerd zijn met "juli 2000" (productie 28 bij repliek), blijkt dat de haalbaarheid van diens suggestie "sterk afhankelijk" was van de Land-inrichtingscommissie Boskoop. Van een toezegging tot medewerking van die commissie blijkt echter niet. Ook in zoverre is derhalve twijfelachtig of door [VOF X] voldoende onderbouwd is dat er een reële mogelijkheid was een driehoeksruil tot stand te brengen (en dat [geïntimeerde] die gefrustreerd heeft).

2.7 Bij memorie van grieven heeft [VOF X] een verklaring van 26 oktober 2009 van [Y] overgelegd, waarin deze een toelichting geeft op hetgeen zich in zijn visie omstreeks juli 2000 heeft afgespeeld. Deze verklaring eindigt met de constatering dat [VOF X], als [geïntimeerde] geen beslag had gelegd, "… op dat moment (2000) op korte termijn de uitbreiding van hun bedrijf op een op dat moment beschikbare plaats in het nieuwvestigingsgebied Randenburg [had] kunnen realiseren.".

In deze constatering wordt er echter – ten onrechte – aan voorbijgezien, dat in de verklaring niet de voor de hand liggende vraag wordt beantwoord of de eerder genoemde Landinrichtingscommissie medewerking had toegezegd en ook in hetgeen [VOF X] over de brief heeft aangevoerd is geen antwoord op deze vraag te vinden.

Het hof acht het bovendien opmerkelijk dat [Y] niet méér concreet heeft aangegeven welke "plaats in … Randenburg" [VOF X] had kunnen verwerven, hetgeen opmerkelijk is tegen de achtergrond dat kennelijk aldaar nog gronden verworven moesten worden. Verder wordt door [Y] niet gesteld dat [VOF X] de desbetreffende grond onmiddellijk in exploitatie had kunnen nemen, hoewel dit vraagstuk relevant was nadat [geïntimeerde] daarover bij dupliek van belang zijnde opmerkingen in tegengestelde zin had gemaakt.

2.8 Moet dus al hoogst twijfelachtig worden geacht of [VOF X] – het door [geïntimeerde] gelegde beslag weggedacht – in 2000 of 2001 de driehoeksruil tot stand had kunnen brengen, dat geldt a fortiori voor de vraag of [VOF X] na de (eventuele) verkrijging de grond(en) in Randenburg al meteen in exploitatie had kunnen nemen.

In dat verband is in de eerste plaats opmerkelijk dat aan [VOF X], zoals [geïntimeerde] terecht heeft opgemerkt, eerst dertien maanden na de opheffing van het beslag, percelen in Randenburg in eigendom zijn overgedragen.

[geïntimeerde] heeft gesteld dat het bestemmingsplan van het gebied Randenburg eerst in 2006 (in twee fasen) zodanig gewijzigd was dat daarin sierteeltgrond kon worden uitgegeven. Hij wijst erop dat de goedkeuring van Gedeputeerde Staten van Zuid-Holland dateert van 15 mei 2007 en dat Stibos eerst daarna grond kon gaan uitgeven in het desbetreffende gebied. Het GS-besluit ziet, blijkens de daarvan overgelegde tekst, op een besluit van de gemeente tot wijziging van het bestemmingsplan "Sierteelt Randenburg e.o.". [geïntimeerde] heeft een en ander herhaald bij memorie van antwoord in principaal appel (sub 9.1). In reactie daarop heeft [VOF X] bij memorie van antwoord in incidenteel appel een fragment van een bestemmingsplankaart en –voorschriften overgelegd, maar de relatie tussen deze documenten en de in de driehoeksruil beoogde grond(en) is daarmee niet gegeven en bovenal is daarmee niet een antwoord gegeven op de uit het betoog van [geïntimeerde] voortvloeiende vraag waarom nog een bestemmingsplanwijziging nodig was ten behoeve van de exploitatie van het gebied Randenburg. De twijfel dienaangaande wordt versterkt door een brief d.d. 27 oktober 2009 van [...] Makelaardij B.V. die [VOF X] bij memorie van grieven heeft overgelegd. Deze brief ziet op het door [VOF X] in november 2007 verworven perceel en geeft inzicht in de werkzaamheden die nodig waren om Randenburg als sierteeltlocatie tot ontwikkeling te brengen en de problemen die daarbij overwonnen moesten worden (onder meer vergunnin-gen). Onbedoeld steunt deze brief het standpunt van [geïntimeerde] dat de gronden in Randenburg eerst geschikt gemaakt moesten worden voordat tot uitgifte daarvan en tot exploitatie kon worden overgegaan en dat de gronden in Randenburg dan ook pas in 2006/2007 'aan snee' gekomen zijn.

2.9 Dit beeld wordt verder versterkt door een artikel van februari 2008 in het tijdschrift De Boomkwekerij, dat [geïntimeerde] eveneens bij dupliek in het geding heeft gebracht. Volgens dat artikel is Stibos in 2006 in opdracht van DLG met de verkaveling van het gebied begonnen en met de verkoop van in totaal 17 ha. [VOF X] heeft onvoldoende gesteld om twijfel over de juistheid van deze informatie te doen ontstaan.

2.10 Het processuele debat overziende komt het hof tot de conclusie dat [VOF X] de contra-indicaties die [geïntimeerde] heeft opgeworpen niet voldoende weerspreekt, laat staan weerlegt, en mitsdien te weinig (gemotiveerd) heeft gesteld om aan te nemen en onvoldoende heeft onderbouwd dat aan de hierboven onder 2.4 uiteengezette vereisten is voldaan. Aan bewijslevering wordt daarom niet toegekomen. De overige verweren van [geïntimeerde] behoeven bij deze stand van zaken geen bespreking. Het hof verwerpt grief I.

2.11 Grief II bouwt voort op grief I en deelt in het lot daarvan.

2.12 Grief III bouwt voort op de grieven I en II en treft daarom eveneens geen doel.

3 Het incidenteel appel

3.1 De grieven in het incidenteel appel lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij komen op tegen het oordeel van de rechtbank – kort gezegd – dat [geïntimeerde] het aan zichzelf te wijten heeft dat [VOF X] al voordat de notariële akte van ruiling en overdracht was verleden uitvoering heeft gegeven aan de in het vonnis van 13 augustus 2003 vervatte veroordeling om op de in de ruil begrepen gronden de (nader) overeengekomen werkzaamheden te verrichten. Volgens [geïntimeerde] had [VOF X] daarmee behoren te wachten tot na het verlijden van de notariële akte, met als consequentie dat [VOF X] onrechtmatig heeft gehandeld door werkzaamheden op de grond van [geïntimeerde] uit te voeren, zodat [VOF X] moet opkomen voor de kosten die [geïntimeerde] moet maken om zijn grond in de oude staat terug te brengen. Bovendien moet [VOF X] volgens [geïntimeerde] zelf de kosten dragen die hij heeft gemaakt door prematuur aan het vonnis uitvoering te geven en die hij nog moet maken om zijn grond in de oude staat terug te brengen. De rechtbank heeft dit standpunt in al zijn onderdelen verworpen.

3.2 Het hof volgt ten dele het oordeel van de rechtbank. Het stond [VOF X] vrij om, zeker nu hij zich door (de advocaat van) [geïntimeerde] onder druk gezet kon voelen, de werkzaamheden te gaan uitvoeren die hij ingevolge het vonnis van 13 augustus 2003 diende te verrichten, ook voordat de notariële akte van ruiling en overdracht was verleden. Het vonnis liet hiertoe de ruimte, enerzijds voor [geïntimeerde] om tot betekening en het aanzeggen van een dwangsom over te gaan en om nakoming van de veroordeling te verlangen, en anderzijds voor [VOF X] om al tot uitvoering van de hem opgelegde veroordeling over te gaan. De door [VOF X] gemaakte kosten komen, nu [geïntimeerde] op uitvoering van het vonnis in een vroeg stadium geïnsisteerd heeft en later het vonnis is vernietigd, dan ook voor rekening van [geïntimeerde].

3.3 Voor het hof is echter niet zonder meer aannemelijk dat er voor [VOF X] voldoende aanleiding bestaat om de op zijn grond uitgevoerde werkzaamheden ongedaan te maken en dat hij in zoverre schade lijdt. [VOF X] heeft niet gesteld dat de uitgevoerde werken aan de exploitatie van de grond in de weg staan. Blijkens de notariële akte van 28 augustus 2007, die als productie 21 bij repliek is overgelegd, heeft [VOF X], kennelijk in samenhang met de beoogde grondverwerving in Randenburg, de kwalitatieve verplichting op zich genomen om van het perceel waarop de ruilovereenkomst met [geïntimeerde] zag, een gedeelte ter grootte van 3.37.00 ha niet meer voor de uitoefening van de landbouw te gebruiken en daarop het natuurdoelpakket half natuurlijk grasland te ontwikkelen (waarvoor hem subsidie is verleend). [geïntimeerde] heeft bij dupliek (sub 4.7) gemotiveerd betwist dat het voor [VOF X], mede in het licht van deze kwalitatieve verplichting, nodig is om alle werkzaamheden uit te voeren waarop een door [VOF X] in het geding gebrachte offerte van [A] B.V. ziet. Bij akte uitlating producties, aangeboden ter rolle van 15 februari 2011, heeft [geïntimeerde] dit standpunt nog eens herhaald. [VOF X] is daarop bij pleidooi niet ingegaan. Het hof constateert dat [VOF X] aldus niet afdoende heeft onderbouwd dat het noodzakelijk is om op zijn grond de toestand te herstellen die aanwezig was voordat [VOF X] overging tot het uitvoeren van het vonnis van 13 augustus 2003. Het hof is zich er anderzijds van bewust dat de in dat vonnis bedoelde werkzaamheden het doel hadden de gronden van [VOF X] en [geïntimeerde] in overeenstemming te brengen met de door de ruilovereenkomst van partijen beoogde toestand en dat deze ruilovereenkomst uiteindelijk niet verder tot uitvoering is gebracht. Het is daarom niet onaannemelijk dat [VOF X] op het deel van het oorspronkelijke perceel waarop genoemde kwalitatieve verplich-ting geen betrekking heeft, enige werkzaamheden wenst te doen uitvoeren om dat deel van de grond beter te laten beantwoorden aan de toestand die is ontstaan doordat de ruilovereenkomst niet tot een werkelijke grondruil heeft geleid en dat [VOF X] in zoverre schade lijdt. Bij gebreke van voldoende concrete aanknopingspunten zal het hof deze schadepost ex aequo et bono begroten, en wel op een bedrag van € 10.000,-.

3.4 Uit hetgeen het hof hiervoor onder 3.2 heeft overwogen volgt dat [VOF X] niet jegens [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld door op de gronden van [geïntimeerde] de werkzaamheden uit te voeren, waartoe de rechtbank [VOF X] had veroordeeld. Om die reden moeten de kosten die [geïntimeerde] zegt te moeten maken om zijn gronden in de oude toestand te herstellen, voor rekening van [geïntimeerde] blijven. Ook de kosten van het onderhoud van het land in de periode dat de ruilovereenkomst nog niet was geëffectueerd zijn voor rekening van [geïntimeerde] gebleven en dienaangaande was op [VOF X] geen verplichting komen te rusten.

In hoger beroep heeft [geïntimeerde] nog gesteld dat [VOF X] zich niet gehouden heeft aan een hem door het waterschap Wilck en Wiericke – als voorwaarde bij de voor de werkzaamheden verleende keurvergunning – opgelegde verplichting om het perceel van [geïntimeerde] met een pomp op het normale peil te bemalen. [VOF X] heeft gemotiveerd betwist deze verplichting niet te zijn nagekomen, waarna [geïntimeerde] zijn desbetreffende standpunt niet verder meer heeft onderbouwd. Bij gebreke van dien gaat het hof aan deze stelling voorbij.

Het is aldus niet aannemelijk geworden dat [geïntimeerde] een tegenvordering op [VOF X] geldend kan maken, zodat ook voor verrekening geen grond bestaat.

3.5 Deze overwegingen voeren het hof tot de conclusie dat de grieven in het incidenteel appel ten dele doel treffen. De in het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] opgelegde veroordeling om aan [VOF X] – als onderdeel van het totale bedrag van € 55.583,75 – een bedrag van € 41.775,- te betalen, zal worden verminderd tot een bedrag van € 10.000,-.

4 Het hof komt tot de volgende conclusies.

4.1 De grieven in het principaal appel falen.

4.2 De grieven in het incidenteel appel treffen gedeeltelijk doel.

4.3 Het bestreden vonnis kan niet in stand blijven. De daarbij aan [geïntimeerde] opgelegde veroordeling om aan [VOF X] een bedrag van in hoofdsom € 55.583,75 te betalen zal worden teruggebracht tot een bedrag van € 13.808,75 + € 10.000,- = € 23.808,75.

4.4 Bij deze uitkomst van het geding in hoger beroep is het passend dat [VOF X], als overwegend in het ongelijk gesteld, wordt veroordeeld in de proceskosten in beide instanties aan de zijde van [geïntimeerde].

4.5 Het over en weer meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.

Beslissing

Het hof:

- vernietigt het vonnis waarvan beroep;

opnieuw recht doende:

- veroordeelt [geïntimeerde] om aan [VOF X] te betalen een bedrag van € 23.808,75, vermeerderd met de wettelijke rente over € 13.808,75 vanaf 1 november 2003 tot de dag van algehele voldoening;

- veroordeelt [VOF X] in de proceskosten in beide instanties, aan de zijde van [geïntimeerde] tot heden begroot op:

- in eerste aanleg: € 1.136,- voor verschotten en € 5.160,- voor salaris advocaat,

- in hoger beroep: € 1.185,- voor verschotten en € 13.632,50 voor salaris advocaat;

- verklaart dit arrest tot hier uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het over en weer meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J. Kramer, J.C.N.B. Kaal en A.G.M. Zander en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 september 2011 in aanwezigheid van de griffier.