Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHSGR:2011:BS8889

Instantie
Gerechtshof 's-Gravenhage
Datum uitspraak
06-09-2011
Datum publicatie
14-09-2011
Zaaknummer
200.057.388-01
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

derdenverzet; na vernietiging overeenkomst o.g.v. artikel 1:88, lid 1 sub c BW

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
NJF 2011/444
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE

Sector Civiel recht

Zaaknummer : 200.057.388/01

Rolnummer rechtbank : 882814 \ CV EXPL 09-6395

arrest d.d. 6 september 2011

inzake

[appellant]

wonende te Bilthoven,

appellant in het principaal hoger beroep,

verweerder in het incidenteel hoger beroep

hierna te noemen: [appellant],

advocaat: mr. A.B. van Els te Amsterdam,

tegen

1. [geïntimeerde sub 1],

wonende te Lisse,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: [geïntimeerde sub 1],

advocaat: mr. J.F.M. Verheij te Amsterdam,

2. [geïntimeerde sub 2],

wonende te Lisse,

geïntimeerde,

niet verschenen,

hierna te noemen: [geïntimeerde sub 2],

Het geding

Bij exploot van 12 februari 2010 is [appellant] in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie Leiden tussen partijen gewezen vonnis van 18 november 2009. Bij memorie van grieven (met productie) heeft [appellant] 23 grieven aangevoerd. Bij incidentele memorie van eis tevens memorie van antwoord in het principaal beroep (met producties) heeft [geïntimeerde sub 1] de grieven bestreden en op haar beurt één grief aangevoerd, die door [appellant] in zijn incidentele memorie van antwoord is bestreden.

Partijen hebben op 5 april 2011 schriftelijk gepleit.

Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

In het principaal en incidenteel hoger beroep

1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

1.1 [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] zijn echtgenoten.

1.2 [geïntimeerde sub 2] was (al dan niet indirect) directeur/aandeelhouder van LTR Consultants Holding B.V. (verder: Holding) en LTR Consultancy B.V. (verder: Consultancy).

1.3 [appellant] is, na aanvankelijk krachtens een overeenkomst voor bepaalde tijd gewerkt te hebben, ingaande 1 januari 1995 ingevolge een overeenkomst voor onbepaalde tijd in dienst getreden van Consultancy.

1.4 Bij brief van 15 oktober 2007 heeft de advocaat van [appellant] zich gericht tot Consultancy en onder meer het volgende geschreven:

"(…) Cliënt is met ingang van 1 januari 1995 krachtens een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst bij LTR Consultancy B.V. getreden. Het laatstelijk tussen partijen overeengekomen bruto maandsalaris (1 januari 1999) bedroeg € 2.042,46 (bruto).

Cliënt deelt mij mede dat hij gedurende vele jaren stelselmatig zijn salarisbetalingen niet of niet op tijd heeft ontvangen. (…)

Cliënt is niet langer bereid het uitblijven van salarisbetalingen te accepteren.

Per 1 oktober 2007 staat als onbetaald open de brutosalarisverplichting € 130.731,60. (…)

Tevens heeft cliënt ten behoeve van zijn werkzaamheden (…) € 40.009,24 uitgaven gedaan welke nog door LTR Consultancy B.V. voldaan dienen te worden. Ook met betrekking tot deze bedragen waarvoor reeds herhaaldelijk betaling is verzocht verzoek ik u en voorzover noodzakelijk sommeer ik u bovengenoemd bedrag te voldoen (…)

Cliënt heeft tot op heden zijn arbeidsprestatie gecontinueerd ondanks het feit dat aan hem geen of slechts incidenteel loonbetalingen worden gedaan. In dit verband bericht ik u dat de cliënt zijn arbeidsprestatie opschort ingaande 24 oktober 2007 tenzij volledige betaling van bovengenoemde loonbetalingenverplichtingen heeft plaatsgevonden. (…)"

1.4 Op 16 november 2007 hebben Consultancy, Holding en [geïntimeerde sub 2] enerzijds en [appellant] anderzijds een vaststellingsovereenkomst (verder: de vaststellingsovereenkomst) ondertekend, waarin eerstgenoemden werden aangeduid als werkgever en [appellant] als werknemer. In die overeenkomst is onder meer het volgende bepaald:

"(…)

Overwegende dat

• de werknemer sinds 1995 werkzaamheden verricht voor de werkgever

• aan werknemer incidenteel loonbetalingen zijn verricht;

• werknemer werkgever heeft gesommeerd (…) tot betaling van achterstallig loon en de achterstallige vergoedingen;

• werkgever de exacte hoogte van de vorderingen van de werknemer bestrijdt

• tussen partijen geen overeenstemming bestaat over de exacte omvang van de door werkgever verschuldigde betalingen;

• de werkgever aangeeft thans geen mogelijkheden ziet achterstallig loon en achterstallige vergoedingen geheel te voldoen;

• (…)

Komen als volgt overeen:

1. De verschillende (rechts)personen hierna aangeduid als werkgever erkennen verplicht te zijn tot betaling van loon en in het kader van het dienstverband gemaakte kosten aan de werknemer. Zij erkennen hoofdelijk aansprakelijk te zijn voor de verplichtingen voortvloeiende uit de arbeidsovereenkomst tussen werkgever en werknemer.

2. De werkgever, ieder voor zich, staat garant voor de loonbetalingen uit het verleden en in de toekomst totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd.

3. De werkgever, ieder voor zich, staat garant voor de betalingen van de onkosten die in het kader van de arbeidsovereenkomst in het verleden zijn gemaakt en die in de toekomst worden gemaakt totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd.

(…)"

1.5 Omdat loonbetalingen uitbleven, heeft [appellant] [geïntimeerde sub 2] gedagvaard. In de dagvaarding van 20 maart 2008 staat onder meer:

"5. De loonvordering wordt ingesteld jegens gedaagde [geïntimeerde sub 2]. [appellant] is hiertoe gerechtigd omdat met betrekking tot de opdrachten door [geïntimeerde sub 2] respectievelijk LTR Holding B.V. respectievelijk LTR Consultancy B.V. geen onderscheid wordt gemaakt in de verschillende juridische entiteiten. [geïntimeerde sub 2] is tevens tot betaling verplicht op grond van de vaststellingsovereenkomst van november 2007.

6. Tengevolge van de verwevenheid tussen [geïntimeerde sub 2], LTR Consultancy B.V. en LTR Holding B.V. en op grond van de vaststellingsovereenkomst van november 2007 is gedaagde naast LTR Consultancy B.V. en LTR Holding B.V. aansprakelijk voor de loonbetalingen.

7. Ten tijde van het opstellen van deze dagvaarding is gebleken dat volgens het handelsregister op 10 december 2007 LTR Holding B.V. is geregistreerd als een ontbonden rechtspersoon.

8. Ten tijde van het opstellen van deze dagvaarding is daarnaast gebleken dat LTR Consultancy B.V. geen bestuurder meer heeft.

9. In deze procedure wordt gedaagde [geïntimeerde sub 2] in het bijzonder aangesproken op zijn verplichtingen voortvloeiende uit de vaststellingsovereenkomst. "

1.6 Bij vonnis van 11 juni 2008 is [geïntimeerde sub 2] veroordeeld aan [appellant] te betalen een bedrag van € 130.731,60 bruto aan achterstallig loon, vermeerderd met 10% wettelijke verhoging en wettelijke rente, een bedrag van € 40.009,24 wegens gedane uitgaven, vermeerderd met wettelijke rente; alsmede een bedrag van € 2.042,46 bruto per maand voor iedere maand na 1 oktober 2007 tot het moment waarop aan de arbeidsovereenkomst of loonbetalingsverplichting een rechtsgeldig einde zal zijn gekomen, vermeerderd met 10% over het achterstallige loon tot en met mei 2008. De kantonrechter overwoog daartoe dat [geïntimeerde sub 2], hoewel hij daartoe naar behoren in de gelegenheid was gesteld, geen verweer heeft gevoerd, zodat moet worden uitgegaan van de juistheid van de feiten die [appellant] aan zijn vordering ten grondslag had gelegd. Deze feiten achtte de kantonrechter een toereikende grondslag voor toewijzing van de vordering. Tegen dit vonnis zijn geen gewone rechtsmiddelen aangewend, zodat het kracht van gewijsde heeft gekregen.

1.7 [appellant] heeft een aanvang doen maken met de executie van het vonnis van 11 juni 2008. In verband daarmee is executoriaal beslag gelegd op de inboedel van de echtelijke woning, alsmede de bankrekening van [geïntimeerde sub 1].

1.8 Op 29 september 2008 heeft Roderick [geïntimeerde sub 2], zoon van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] (verder: Roderick) aan [appellant] een bedrag betaald van € 10.000,--.

1.9 [geïntimeerde sub 1] heeft per brief van 24 oktober 2008 een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van de vaststellingsovereenkomst, stellende dat deze overeenkomst is aan te merken als een overeenkomst als bedoeld in artikel 1:88, lid 1, sub c BW.

1.10 [geïntimeerde sub 1] heeft [geïntimeerde sub 2] en [appellant] gedagvaard en – voor zover thans nog van belang – gevorderd:

- een verklaring voor recht dat [geïntimeerde sub 1] de vernietiging heeft uitgesproken van de op 16 november 2007 aangegane borgtocht, zodat [appellant] hier geen rechten meer aan kan ontlenen;

- de vernietiging van het vonnis van 11 juni 2008;

- de veroordeling van [appellant] tot terugbetaling aan haar van een bedrag van € 10.000,--, vermeerderd met wettelijke rente;

met veroordeling van [appellant] en [geïntimeerde sub 2] in de kosten van de procedure.

1.11 Bij het bestreden vonnis van 18 november 2009 heeft de kantonrechter de vorderingen van [geïntimeerde sub 1] toegewezen en [appellant] en [geïntimeerde sub 2] in de proceskosten veroordeeld. Hij overwoog daartoe dat [geïntimeerde sub 1], die geen partij was in de procedure die heeft geleid tot het vonnis van 11 juni 2008, bevoegd is daartegen derdenverzet in te stellen, omdat zij in gemeenschap van goederen met [geïntimeerde sub 2] is getrouwd en de vordering tot betaling waartoe [geïntimeerde sub 2] is veroordeeld, kan worden verhaald op de gemeenschap van goederen waarin [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 1] zijn gehuwd. Nu [geïntimeerde sub 1] op goede gronden de vernietiging van de vaststellingsovereenkomst heeft ingeroepen, is de grondslag aan dat vonnis komen te ontvallen en is het derdenverzet gegrond. Dit betekent, aldus nog steeds de kantonrechter, dat het vonnis van 11 juni 2008 dient te worden vernietigd. De vordering tot terugbetaling van € 10.000,-- wees de kantonrechter af, omdat dit bedrag door de zoon van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] aan [appellant] is betaald, en niet valt in te zien waarom [geïntimeerde sub 1] gerechtigd is dit terug te vorderen. Gesteld noch gebleken is dat de huwelijksgemeenschap door deze betaling is benadeeld.

2.1 In het principaal appel vordert [appellant] de vernietiging van het bestreden vonnis (voor zover daarbij de vorderingen van [geïntimeerde sub 1] zijn toegewezen) en opnieuw rechtdoende afwijzing van de (door de kantonrechter toegewezen) vorderingen van [geïntimeerde sub 1]. [geïntimeerde sub 1] vordert in het incidenteel appel (de vernietiging van het bestreden vonnis uitsluitend voor zover daarbij de vordering van [geïntimeerde sub 1] is afgewezen en opnieuw rechtdoende) de veroordeling van [appellant] tot betaling aan [geïntimeerde sub 1] van een bedrag van € 10.000,--, vermeerderd met rente. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

[geïntimeerde sub 1] ontvankelijk in haar derdenverzet?

2.2 [appellant] is van mening dat de kantonrechter [geïntimeerde sub 1] ten onrechte ontvankelijk heeft geacht in haar verzet tegen het vonnis van 11 juni 2008, omdat weliswaar de belangen van [geïntimeerde sub 1] worden geschaad door dat vonnis, maar geen rechten. In die zin is de onderhavige casus anders dan het geval beoordeeld door de HR in zijn uitspraak van 11 juli 2003 (LJN: AF7679). [appellant] wijst er voorts op dat [geïntimeerde sub 1] in de inleidende dagvaarding uitsluitend heeft gesteld dat zij gehuwd is met [geïntimeerde sub 2], zonder mededelingen over de huwelijksvorm. De kantonrechter is er daarom ten onrechte vanuit gegaan dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] in gemeenschap van goederen zijn gehuwd, aldus [appellant].

2.3 Het hof overweegt als volgt.

[geïntimeerde sub 1] heeft aangevoerd dat zij wel degelijk in algehele gemeenschap van goederen is gehuwd met [geïntimeerde sub 2]. Als productie 2 bij memorie van antwoord heeft zij een kopie overgelegd van de eerste bladzijde van een hypotheekakte waarin dit is vermeld. [appellant] heeft hoewel daartoe in de gelegenheid (te weten bij pleidooi) hierna niet meer op dit stuk gereageerd, zodat het hof ervan uitgaat dat [appellant] thans er niet langer aan twijfelt dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] zijn gehuwd in gemeenschap van goederen en dat de vordering tot betaling waartoe [geïntimeerde sub 2] bij vonnis van 11 juni 2008 is veroordeeld kan worden verhaald op die gemeenschap van goederen.

2.4 Nu [geïntimeerde sub 1] op geen enkele wijze partij is geweest in het geding dat heeft geleid tot het vonnis van 11 juni 2008, noch is opgeroepen om zich als partij te voegen of tussen te komen, brengt dit met zich dat zij op grond van artikel 376 Rv jo artikel 1:89 BW derdenverzet kan instellen tegen die uitspraak. Anders dan [appellant] meent is geen sprake van een situatie die wezenlijk afwijkt van het door de Hoge Raad in 2003 beoordeelde geval.

Vernietiging van de vaststellingsovereenkomst terecht?

2.5 [appellant] is van oordeel dat de kantonrechter ten onrechte de vernietiging door [geïntimeerde sub 1] van de gehele vaststellingsovereenkomst heeft aangenomen. Hij wijst er op dat het toestemmingsvereiste van artikel 1:88 BW slechts geldt voor handelingen die in dat artikel met name worden genoemd. Naar zijn mening valt artikel 1 van de vaststellingsovereenkomst buiten het bereik van artikel 1:88, lid 1 BW. Uit artikel 1 van die overeenkomst volgt dat [geïntimeerde sub 2] als persoon – onweersproken – het werkgeverschap van [appellant] heeft aanvaard.

2.6 Het hof overweegt dat – gelet op hetgeen [geïntimeerde sub 1] en [appellant] hebben gesteld omtrent de omstandigheden waaronder de vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen – de vaststellingsovereenkomst zo moet worden begrepen dat [geïntimeerde sub 2] in persoon zich hoofdelijk bindt voor de nakoming van de (reeds bestaande en toekomstige) werkgeversverplichtingen van Consultancy uit de arbeidsovereenkomst, ter voorkoming van een geschil daarover. [appellant] heeft zijn stelling dat ten tijde van de vaststellings¬overeenkomst onduidelijkheid bestond over wie als zijn werkgever had te gelden en dat met de vaststellings¬overeenkomst (ook) werd beoogd aan die onduidelijkheid een einde te maken onvoldoende feitelijk onderbouwd gegeven het feit dat niet in geschil is dat [appellant] ingaande 1 januari 1995 voor onbepaalde tijd in dienst is getreden van Consultancy en zijn advocaat Consultancy bij brief van 15 oktober 2007 heeft aangesproken op nakoming van haar loonbetalingsverplichtingen. Omstandigheden die duiden op een verderstrekkende bedoeling van de partijen bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst dan hoofdelijke aansprakelijkheid voor werkgevers¬verplichtingen, zijn door [appellant] niet gesteld. Daarbij komt dat hoofdelijk (mede)werkgeverschap, "ieder voor zich" niet mogelijk is. Dit betekent dat de vaststellingsovereenkomst niet met zich brengt dat [geïntimeerde sub 2] in persoon als werkgever van [appellant] is aan te merken. Het verweer dat het toestemmingsvereiste van artikel 1:88, lid 1, sub c BW niet geldt voor artikel 1 van de vaststellingsovereenkomst faalt.

2.7 Daarmee komt het hof toe aan de vraag of de uitzondering van artikel 1;88, lid 5 BW van toepassing is. [appellant] meent dat de kantonrechter een onjuiste interpretatie heeft gegeven aan voornoemd artikellid, aangezien deze bepaling beoogt het ondernemersbelang voorrang te (doen) geven aan een eventueel gezinsbelang. Het erkennen van loonbetalingsverplichtingen en erkennen van het bestaan van schulden in het kader van verrichte werkzaamheden is te rekenen tot de normale uitoefening van het bedrijf, aldus [appellant].

2.8 Nu het niet gebruikelijk is dat een bestuurder/aandeelhouder hoofdelijke aansprakelijkheid aanvaardt voor achterstallige en toekomstige loonbetalingen van de door hem bestuurde vennootschap, geldt de uitzondering van het vijfde lid hier niet. Met de kantonrechter acht het hof van belang dat de aanvaarding van [geïntimeerde sub 2] van hoofdelijke aansprakelijkheid voor bestaande en toekomstige verplichtingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst tussen Consultancy en [appellant], heeft plaatsgevonden zonder dat daartegenover enig direct en evenredig voordeel stond voor Consultancy. De bestaande vordering van [appellant] was immers substantieel en het belang van Consultancy (bij de bereidverklaring van [appellant] de opgeschorte werkzaamheden te hervatten) stond daarmee niet in verhouding. Dit betekent dat ingevolge de hoofdregel van artikel 1:88, lid 1 sub c [geïntimeerde sub 2] voor het aangaan van de vaststellingsovereenkomst de toestemming nodig had van [geïntimeerde sub 1]. Nu deze toestemming ontbrak, heeft [geïntimeerde sub 1] op goede gronden de nietigheid van de vaststellingsovereenkomst ingeroepen. De vernietiging van de vaststellingsovereenkomst werkt terug tot het moment waarop de vaststellingsovereenkomst is aangegaan, zo volgt uit artikel 3:53, lid 1 BW. Dit betekent dat [appellant] aan de vaststellingsovereenkomst geen rechten kan ontlenen.

Gevolgen voor het vonnis van 11 juni 2008

2.9 [appellant] stelt dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat met de vernietiging van de vaststellingsovereenkomst de grondslag aan het vonnis van 11 juni 2008 is komen te ontvallen. Hij wijst erop dat uit de dagvaarding van 20 maart 2008 blijkt dat de vordering een dubbele grond had: enerzijds de vaststellingsovereenkomst, maar daarnaast het feit dat [geïntimeerde sub 2] met betrekking tot de verschillende juridische entiteiten van waaruit hij werkte geen, laat staan deugdelijk onderscheid heeft gemaakt en daarom in persoon als werkgever was aan te merken. Uit het dictum van het vonnis van 11 juni 2008 blijkt dat loon is toegekend, niet de nakoming van de vaststellingsovereenkomst. Tot slot wijst [appellant] er op dat als de kantonrechter had gemeend dat de vordering was gebaseerd op een vaststellings¬overeenkomst, hij zich onbevoegd had moeten verklaren, dan wel de zaak had moeten doorverwijzen naar de rechtbank.

2.10 Het hof overweegt dat hetgeen in de inleidende dagvaarding van 20 maart 2008 is gesteld omtrent het ontbreken van een deugdelijk onderscheid tussen de diverse juridische entiteiten van waaruit [geïntimeerde sub 2] werkte volstrekt onvoldoende is om tot het oordeel te komen dat [geïntimeerde sub 2] in persoon als werkgever is aan te merken. Het kan dan ook niet anders zijn, dan dat de toewijzing van het gevorderde heeft plaatsgevonden op basis van de vaststellingsovereenkomst. Dit strookt ook met het in die dagvaarding gestelde onder 9: "In deze procedure wordt [geïntimeerde sub 2] in het bijzonder [onderstreping hof] aangesproken op zijn verplichtingen voortvloeiende uit de vaststellingsovereenkomst." Uit de enkele omstandigheid dat in het dictum van het vonnis van 11 juni 2008 loon is toegewezen, blijkt – gelet op hetgeen hiervoor is gesteld over de vaststellingsovereenkomst – niet dat [geïntimeerde sub 2] door de kantonrechter is aangemerkt als werkgever. Andere grondslagen (zoals bijvoorbeeld door [appellant] genoemd in grief 11 en 16) zijn in de dagvaarding van 20 maart 2008 niet te lezen. De omstandigheid dat de kantonrechter zich bevoegd heeft geacht in deze zaak c.q. de zaak niet heeft doorverwezen, leidt niet tot een ander oordeel. Uit die omstandigheid kan immers niets anders worden afgeleid dan dat de kantonrechter heeft geoordeeld dan dat het een zaak betrof als bedoeld in artikel 93, sub c Rv, waarbij het hof opmerkt dat de aldaar opgenomen omschrijving "zaken betreffende een arbeidsovereenkomst" ruimer is dan dat enkel zaken waarbij de vordering haar grondslag heeft in de arbeidsovereenkomst.

2.11 De kantonrechter heeft naar het oordeel van het hof dan ook terecht geoordeeld dat met de vernietiging van de vaststellingsovereenkomst de grondslag aan het vonnis van 11 juni 2008 is komen te ontvallen. Het derdenverzet is dus gegrond.

2.13 De kantonrechter heeft het aangevallen vonnis in verband hiermee vernietigd. [appellant] is van oordeel dat de kantonrechter hiermee veel te ver is gegaan. Hij zou de strekking van het derdenverzet c.q. het bepaalde in artikel 380 Rv hebben miskend. Op grond van genoemd artikel had de kantonrechter moeten volstaan met een verbod van executie op het vermogen van de gemeenschap waarvan [geïntimeerde sub 1] deelgenoot is, zodat het voor [appellant] mogelijk zou blijven om de vordering te verhalen op het vermogen van [geïntimeerde sub 2] voor zover dat buiten de gemeenschap valt. Er is sprake van een verkapt hoger beroep, aldus nog steeds [appellant].

2.14 Uit artikel 380 Rv volgt dat wanneer het derdenverzet gegrond wordt bevonden, het vonnis waartegen dit verzet is gericht, in zoverre dient te worden gewijzigd als het de rechten van de derde heeft benadeeld. In het geval er geen splitsing kan worden aangebracht tussen een deel van de uitspraak dat alleen partijen raakt en een ander deel van de uitspraak waardoor de rechten van de derden worden benadeeld, zal het vonnis geheel moeten worden vernietigd. Deze laatste situatie doet zich in het onderhavige geval voor. Dit betekent dat de kantonrechter het vonnis van 11 juni 2008 terecht in zijn geheel heeft vernietigd. Dit alles is het effect van de toepassing van het hier aan de orde zijnde buitengewone rechtsmiddel van derdenverzet. Van een verkapt hoger beroep is geen sprake.

Onverschuldigde betaling?

2.15 [geïntimeerde sub 1] stelt dat de betaling die Roderick heeft gedaan aan [appellant], is gedaan vanwege de executie van het vonnis van 11 juni 2008. Nu dit vonnis is vernietigd, is de grondslag aan deze betaling komen te ontvallen en heeft de betaling onverschuldigd plaatsgevonden. Roderick heeft deze vordering op 3 juni 2009 krachtens cessie overgedragen aan zijn moeder. Van deze cessie is aan [appellant] voorafgaand aan de zitting bij de kantonrechter op 18 november 2009 en ook later mededeling gedaan. De akte van cessie is overgelegd.

2.16 [appellant] heeft ontkend dat de betaling van Roderick – uitsluitend – is gebaseerd op het vonnis van 11 juni 2008. [geïntimeerde sub 1] heeft op deze laatste stelling van [appellant] niet gereageerd, hetgeen wel van haar had mogen worden verwacht, nu immers niet is uit te sluiten dat Roderick deze betaling (mede) heeft gedaan namens Consultancy en/of Holding. In dat geval is geen sprake van een onverschuldigde betaling. Nu met onvoldoende zekerheid is vast te stellen dat Roderick aan [appellant] onverschuldigd heeft betaald, is de vordering tot terugbetaling terecht afgewezen.

Slotsom

Bij gebreke van stellingen die, indien bewezen, tot een andere uitkomst zouden leiden, wordt aan bewijslevering niet toegekomen. Uit het vorenstaande volgt dat de grieven falen en het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd. [appellant] zal worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel, [geïntimeerde sub 1] in die van het incidenteel appel. Zoals door [geïntimeerde sub 1] gevorderd zal de kostenveroordeling in het principaal appel uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

Beslissing

Het hof:

- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie Leiden van 18 november 2009;

- veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in het principaal hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde sub 1] en tot op heden begroot op € 263,-- aan verschotten en € 1.788,-- aan salaris advocaat en verklaart dit arrest ten aanzien van deze kosten uitvoerbaar bij voorraad;

- veroordeelt [geïntimeerde sub 1] in de kosten van het geding in het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 447,-- aan salaris advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, J.E.H.M. Pinckaers en R.C. Schlingemann en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 september 2011 in aanwezigheid van de griffier.