Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHSGR:2011:BQ2937

Instantie
Gerechtshof 's-Gravenhage
Datum uitspraak
13-04-2011
Datum publicatie
28-04-2011
Zaaknummer
200.068.764-01
Formele relaties
Eerste aanleg: ECLI:NL:RBSGR:2010:BM2880, Bekrachtiging/bevestiging
Cassatie: ECLI:NL:HR:2012:BV8216
Conclusie in cassatie: ECLI:NL:PHR:2012:BV8216
Rechtsgebieden
Personen- en familierecht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Voogdij over minderjarigen. Erkenning in Polen sorteert geen effect, nu het doel daarvan was de adoptiewetgeving hier geldend, daarmede te omzeilen. Adoptie in Polen komt in Nederland niet voor erkenning in aanmerking. Inbreuk op family life gerechtvaardigd. Zie ook LJN: BQ2950

Wetsverwijzingen
Burgerlijk Wetboek Boek 1
Burgerlijk Wetboek Boek 1 204
Burgerlijk Wetboek Boek 1 253c
Wet conflictenrecht afstamming
Wet conflictenrecht afstamming 10
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
RFR 2011/83
JIN 2011/446
JIN 2011/487
JPF 2011/136 met annotatie van I. Curry-Sumner
PFR-Updates.nl 2012-0102
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE

Sector civiel recht

Uitspraak : 13 april 2011

Zaaknummer : 200.068.764/01

Rekestnr. rechtbank : 09-2668

1. [appellant 1],

hierna te noemen: de man en

2. [appellant 2],

hierna te noemen: de vrouw,

beiden wonende te [woonplaats],

verzoekers in hoger beroep,

advocaat mr. B.A. Huijgen te Amsterdam,

tegen

de raad voor de kinderbescherming,

regio Rotterdam-Rijnmond,

locatie Rotterdam,

hierna te noemen: de raad.

Als belanghebbende is aangemerkt:

1. de Stichting Bureau Jeugdzorg Zuid-Holland,

gevestigd te ’s-Gravenhage,

kantoorhoudende te Leiden,

hierna te noemen: Jeugdzorg,

2. [de biologische moeder van de minderjarige 1],

wonende te [woonplaats], Polen,

hierna te noemen: de biologische moeder van [de minderjarige 1],

3. [de biologische moeder van de minderjarige 2],

wonende te [woonplaats], Polen,

hierna te noemen: de biologische moeder van [de minderjarige 2],

4. [de biologische grootmoeder van de minderjarige 2],

wonende te [woonplaats], Polen,

hierna te noemen: de biologische grootmoeder van [de minderjarige 2],

5. de pleegouders van de hierna te noemen minderjarigen [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2],

wonende op een bij Jeugdzorg bekend adres,

hierna te noemen: de pleegouders,

6. mevrouw dr. A.M. WETERINGS,

in haar hoedanigheid van bijzondere curator over de hierna te noemen minderjarigen [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2],

kantoorhoudende te Leiden,

hierna te noemen: de bijzondere curator.

PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP

De man en de vrouw zijn op 11 juni 2010 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 11 maart 2010 van de rechtbank ’s-Gravenhage

De raad heeft op 19 augustus 2010 een verweerschrift ingediend.

Jeugdzorg heeft op 20 augustus 2010 een verweerschrift ingediend.

De bijzondere curator heeft op 6 januari 2011 een verweerschrift ingediend.

Van de zijde van de man en de vrouw zijn bij het hof op 5 augustus 2010, 14 september 2010 en 10 januari 2011 aanvullende stukken ingekomen. Voorts is van de zijde van de man en de vrouw op 29 december 2010 een aanvullend beroepschrift ingekomen, waarbij zij hun grieven hebben aangevuld, gewijzigd en deels hebben ingetrokken.

Van de zijde van de raad zijn bij het hof op 17 november 2010 en 28 december 2010 aanvullende stukken ingekomen.

Van de zijde van Jeugdzorg zijn bij het hof op 26 augustus 2010, 28 oktober 2010 en 6 januari 2011 aanvullende stukken ingekomen.

Op 12 januari 2011 is de zaak, tezamen met de zaak met zaaknummer 200.044.596/01, mondeling behandeld. Verschenen zijn: de man en de vrouw, bijgestaan door hun advocaat, namens de raad: mevrouw V. Vermaas en de heer W. Hulsbergen, namens Jeugdzorg: mevrouw mr. E.M. de Lange, mevrouw R.V.M. Heite en de heer G.R. Tromp, en de bijzondere curator. De biologische moeder van [de minderjarige 1], de biologische moeder van [de minderjarige 2], de biologische grootmoeder van [de minderjarige 2] en de pleegouders zijn niet verschenen. De aanwezigen hebben het woord gevoerd, de advocaat van de man en de vrouw, Jeugdzorg en de raad onder meer aan de hand van de bij de stukken gevoegde pleitnotities.

Namens Jeugdzorg is ter terechtzitting verklaard dat de pleegouders te kennen hebben gegeven dat zij niet de behoefte hebben om bij de zitting aanwezig te zijn.

De biologische moeder van [de minderjarige 1], de biologische moeder van [de minderjarige 2] en de biologische grootmoeder van [de minderjarige 2] zijn niet op de daartoe voorgeschreven wijze opgeroepen voor de zitting van 12 januari 2011. Het hof heeft hen daarom op 26 januari 2011 een aangetekende brief gestuurd waarin hen is gevraagd om voor 20 februari 2011 aan het hof te berichten of zij alsnog gehoord willen worden, dan wel hun mening per brief kenbaar willen maken.

Van de zijde van de biologische moeder van [de minderjarige 2] is bij het hof op 11 februari 2011 een brief in de Poolse taal ingekomen. Op 25 februari 2011 ontving het hof van de biologische moeder van [de minderjarige 2] een Nederlandse vertaling van deze brief.

Van de zijde van de biologische moeder van [de minderjarige 1] is bij het hof op 16 februari 2011 een brief in de Poolse taal ingekomen. Op 2 maart 2011 ontving het hof van de biologische moeder van [de minderjarige 1] een Nederlandse vertaling van deze brief.

Van de biologische grootmoeder van [de minderjarige 2] is geen reactie ontvangen.

Bij brief van 8 maart 2011 heeft het hof een kopie van de brieven van de biologische moeder van [de minderjarige 1] en de biologische moeder van [de minderjarige 2] doen toekomen aan partijen en belanghebbenden en hen in de gelegenheid gesteld hierop schriftelijk te reageren.

Op 22 maart 2011 is bij het hof een reactie van de zijde van de man en de vrouw ingekomen, waarin zij berichten af te zien van schriftelijk commentaar.

Op 23 maart 2011 is een schriftelijke reactie van 22 maart 2011, met bijlagen, van Jeugdzorg ingekomen.

Op 29 maart 2011 is een schriftelijke reactie van de bijzondere curator ingekomen.

PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN

Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de tussenbeschikkingen van de rechtbank van 10 juni 2009 en 19 oktober 2009 en de bestreden beschikking.

Bij de tussenbeschikking van 10 juni 2009 zijn de verzoeken van de man om hem met het (gezamenlijk) gezag over de minderjarige [de minderjarige 1], geboren [in 2008] te [geboorteplaats] (Polen) (hierna: [de minderjarige 1]) te belasten en om de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige 1] bij hem te bepalen, afgewezen. De beslissingen ten aanzien van het verzoek van de raad inzake de voorziening in de voogdij over [de minderjarige 1] en de minderjarige [de minderjarige 2], geboren [in 2008] te [geboorteplaats] (Polen) (hierna: [de minderjarige 2]) en het verzoek van Jeugdzorg tot plaatsing van [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] in een perspectiefbiedend pleeggezin zijn aangehouden.

Bij de tussenbeschikking van 19 oktober 2009 is dr. A.M. Weterings benoemd tot bijzondere curator over [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2]. Iedere verdere beslissing is aangehouden.

Bij de bestreden beschikking is, uitvoerbaar bij voorraad, met wijziging in zoverre van de beschikking van 20 januari 2009 van de rechtbank, Jeugdzorg benoemd tot voogdes over [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] en vastgesteld dat alle bevoegdheden ten aanzien van de persoon en het vermogen van [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] aan Jeugdzorg worden toegekend. Het zelfstandige verzoek van Jeugdzorg om vervangende toestemming tot plaatsing van de minderjarigen in een perspectiefbiedend pleeggezin te verlenen, is afgewezen.

Bij beschikking van dit hof van dezelfde datum als deze beschikking is de genoemde beschikking van de rechtbank van 10 juni 2009, op een daartoe door de man ingesteld hoger beroep, bekrachtigd.

Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht.

BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP

1. In geschil is de voogdij over [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2].

2. De man en de vrouw verzoeken, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de beschikking van 10 juni 2009 (het hof leest: de beschikking van 11 maart 2010) te vernietigen en (naar het hof begrijpt) hen te belasten met het gezag dan wel de voogdij over [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2], althans een zodanige beschikking te geven als het hof in goede justitie zal vermenen te behoren.

3. De raad bestrijdt het beroep en verzoekt de bestreden beschikking te bekrachtigen en mitsdien het verzoek van de man en de vrouw in hoger beroep af te wijzen.

4. Jeugdzorg bestrijdt het beroep en verzoekt de bestreden beschikking te bekrachtigen, zonodig met verbetering en/of aanvulling van gronden, en mitsdien het verzoek in hoger beroep, strekkende tot vernietiging van de beschikking, af te wijzen.

5. De bijzondere curator bestrijdt het beroep en verzoekt de bestreden beschikking te bekrachtigen.

6. De man en de vrouw stellen in hun tweede en derde grief dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de erkenning van [de minderjarige 2] door de man naar Nederlands recht niet rechtsgeldig is en dat de man derhalve niet kan worden aangemerkt als de juridische vader van [de minderjarige 2]. De man stelt dat hij ingevolge artikel 1:204 lid 1 sub e van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) bevoegd was tot erkenning, omdat hij weliswaar op het moment van de erkenning van [de minderjarige 2] gehuwd was met een andere vrouw, maar dat tussen de man en [de minderjarige 2] een nauwe persoonlijke betrekking bestond. De man en de vrouw beroepen zich op een arrest van de Hoge Raad van 28 april 2006 (hierna: de Vietnambeschikking). Het hof begrijpt de man en de vrouw aldus dat zij bedoelen te stellen dat de feiten in de Vietnambeschikking geheel overeen komen met het feitencomplex rond de erkenning van [de minderjarige 2]. [de minderjarige 2] verbleef immers ook drie maanden bij de man en de vrouw toen zij door de man werd erkend.

7. In hun vierde en vijfde grief stellen de man en de vrouw dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat geen sprake is van een in Nederland erkende adoptie van [de minderjarige 2] door de vrouw. Zij betogen dat er geen sprake is van een interlandelijke adoptie omdat de vrouw en [de minderjarige 2] ten tijde van de adoptie beiden hun gewone verblijfplaats in Polen hadden. Naar Pools recht is de adoptie van [de minderjarige 2] op juiste wijze tot stand gekomen, aldus de man en de vrouw. De man en de vrouw geven te kennen dat zij slechts tijdelijk met [de minderjarige 2] (en [de minderjarige 1]) in Nederland wilden verblijven en dat zij voornemens waren zich vervolgens definitief in Polen te vestigen. Zij wensen de gewone verblijfplaats van [de minderjarige 2] (en [de minderjarige 1]) in Polen aan te houden. De man en de vrouw stellen nog dat de nationale regels ten aanzien van adoptie van ondergeschikt belang behoren te zijn aan de belangen van [de minderjarige 2]. Volgens hen is een erkenning van de adoptie in het belang van [de minderjarige 2].

8. De zesde grief van de man en de vrouw richt zich tegen de overweging van de rechtbank dat het gezag over [de minderjarige 1] feitelijk niet werd uitgeoefend. De man en de vrouw zijn van mening dat de man was belast met het ouderlijk gezag over [de minderjarige 1].

9. Het hof begrijpt de zevende grief van de man en de vrouw aldus dat zij bedoelen te stellen dat met de benoeming van Jeugdzorg tot voogdes een ongeoorloofde inbreuk is gemaakt op het family life tussen hen en [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2]. Zij betogen dat het eventueel ontbreken van juridisch en/of biologisch ouderschap in dit kader niet relevant is omdat zij zeer intensief met [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] hebben samengeleefd.

10. De tiende grief van de man en de vrouw is onduidelijk nu deze midden in een zin stopt. Ter terechtzitting is deze grief niet aangevuld. Het hof zal derhalve geen acht slaan op deze grief.

De man en de vrouw hebben bij hun aanvullend beroepschrift hun eerste, achtste, negende en elfde grief ingetrokken.

11. Ten aanzien van de tweede en de derde grief heeft de raad gemotiveerd verweer gevoerd, welk verweer hierna - voor zover nodig - zal worden besproken.

12. Ten aanzien van de vierde en de vijfde grief stelt de raad dat de adoptie van [de minderjarige 2] op dubieuze wijze tot stand is gekomen. Volgens de raad wijzen alle feiten en omstandigheden erop dat de man en de vrouw ten tijde van de adoptieprocedure de meeste binding hadden met Nederland. Naar de mening van de raad is er dan ook sprake van een interlandelijke adoptie waarop de internationale adoptieregels van toepassing zijn. De man en de vrouw hebben die regels niet gevolgd, zodat de adoptie van [de minderjarige 2] door de vrouw naar Nederlands recht niet wordt erkend, aldus de raad.

13. Ten aanzien van de zesde grief stelt de raad dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat het gezag over [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] feitelijk niet werd uitgeoefend. De adoptie van [de minderjarige 2] en de erkenning van [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] zijn immers niet rechtsgeldig.

14. Ten aanzien van de zevende grief stelt de raad dat er inderdaad family life is ontstaan in de periode dat [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] in het gezin van de man en de vrouw verbleven. Naar de mening van de raad was de inbreuk op het family life echter noodzakelijk in het belang van de bescherming van de rechten en vrijheden van [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2]. De man en de vrouw zijn immers niet voornemens om [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] de waarheid over hun afstamming te vertellen.

15. Ten aanzien van de tweede en de derde grief heeft Jeugdzorg gemotiveerd verweer gevoerd, welk verweer hierna - voor zover nodig - zal worden besproken.

16. Ten aanzien van de vierde en vijfde grief stelt Jeugdzorg dat de adoptie van [de minderjarige 2] door de vrouw in Nederland niet voor erkenning in aanmerking komt omdat niet is voldaan aan de internationale adoptieregelgeving.

17. Ten aanzien van de zesde grief stelt Jeugdzorg dat de man en de vrouw eraan voorbijgaan dat het verzoek van de man om hem met het gezag over [de minderjarige 1] te belasten al eerder door de rechtbank was afgewezen omdat er geen wettelijke basis was voor toewijzing van het gezag aan de man.

18. Ten aanzien van de zevende grief stelt Jeugdzorg dat de doorbreking van het family life gerechtvaardigd was omdat dit in het belang van [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] noodzakelijk was.

19. De bijzondere curator kan zich vinden in de conclusies van de raad en Jeugdzorg. In haar verweerschrift gaat de bijzondere curator in op de pedagogische implicaties voor [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] van een toewijzing van het verzoek van de man en de vrouw om te worden belast met het gezag, dan wel de voogdij over [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2]. Volgens de bijzondere curator ligt het voor de hand dat het verzoek van de man en de vrouw om hen met het gezag c.q. de voogdij over [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] te belasten een dieperliggende achtergrond heeft, namelijk hun wens dat [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] weer bij hen komen wonen. De man en de vrouw lichten [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] onjuist voor over hun afkomst en vertellen hierover onwaarheden. Deze houding van de man en de vrouw heeft negatieve gevolgen voor het welzijn van [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2], welke expliciet naar voren zouden komen als de man en de vrouw de voogdij over [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] zouden verkrijgen en [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] bij hen zouden komen wonen. Een terugplaatsing van [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] bij de man en de vrouw zou bovendien betekenen dat opnieuw een gehechtheidsrelatie wordt afgebroken. De breuk zou plaatsvinden in een voor de ontwikkeling van de gehechtheid cruciale periode. Het zal de ontwikkeling van [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] zeer ernstige schade toebrengen, met name op emotioneel gebied. Het risico bestaat dat [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] geen veilige gehechtheidsrelatie meer zullen kunnen aangaan met de man en de vrouw omdat de gehechtheidskwaliteit van de eerdere relatie van [de minderjarige 2] en [de minderjarige 1] met de man en de vrouw sterk is afgezwakt. Het nemen van een dergelijk risico is naar de mening van de bijzondere curator pedagogisch niet te verantwoorden.

De bijzondere curator stelt dat het door de biologische moeders van [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] gegeven commentaar op de gang van zaken tijdens het onderzoek van de bijzondere curator en op de inhoud van de stukken geen aanleiding geeft tot herbezinning van de eerder gestelde conclusies.

20. De biologische moeder van [de minderjarige 1] stelt in haar voormelde brief van 16 februari 2011 dat [de minderjarige 1] met haar toestemming bij de man verbleef. [de minderjarige 1] is daar volledig tegen de wil van de biologische moeder weggehaald. Volgens de biologische moeder van [de minderjarige 1] was er geen enkele noodzaak om [de minderjarige 1] bij de man en de vrouw weg te halen. Zij stelt dat [de minderjarige 1] in het pleeggezin waar zij thans verblijft wordt verwaarloosd. De biologische moeder van [de minderjarige 1] betwist dat zij afstand heeft gedaan van (de rechten op) haar dochter. Zij is van mening dat zij het recht heeft om over het lot van [de minderjarige 1] te beslissen. Zij wenst [de minderjarige 1] bij haar te laten verblijven. De biologische moeder van [de minderjarige 1] is het niet eens met het rapport van de bijzondere curator. Zij begrijpt niet hoe de bijzondere curator uitspraken over haar kan doen zonder haar ooit te hebben gesproken. De biologische moeder van [de minderjarige 1] stelt dat de rechtbank geen juridische gronden had om Jeugdzorg te belasten met de voogdij over [de minderjarige 1]. Volgens haar heeft de rechtbank daarom gebruik gemaakt van het feit dat [de minderjarige 1] al zo lang in het pleeggezin verblijft.

21. De biologische moeder van [de minderjarige 2] geeft in haar voormelde brief van 11 februari 2011 te kennen dat zij volledig achter het verzoek van de man en de vrouw staat om hen te belasten met de voogdij over [de minderjarige 2] en om de verblijfplaats van [de minderjarige 2] bij hen te bepalen. Volgens de biologische moeder van [de minderjarige 2] hebben de man en de vrouw nooit de intentie gehad om permanent in Nederland te blijven en om [de minderjarige 2] op te voeden als Nederlandse. De biologische moeder van [de minderjarige 2] wil dat [de minderjarige 2] opgroeit in Polen.

Procedurele aspecten

22. De biologische moeder van [de minderjarige 1] en de biologische moeder van [de minderjarige 2] stellen in hun voormelde brieven dat hun elke mogelijkheid om zich te verdedigen is ontnomen. Zij wijzen erop dat zij voor de meeste zittingen bij de rechtbank niet of te laat zijn opgeroepen. Voorts hebben zij niet alle stukken ontvangen. De stukken die zij hebben ontvangen waren niet vertaald in de Poolse taal.

23. Het hof overweegt als volgt. Voor zover de biologische moeders stellen dat zij bij de rechtbank onvoldoende gelegenheid hebben gehad om hun standpunt naar voren te brengen, is dit gebrek in hoger beroep hersteld, nu de biologische moeders in hoger beroep in de gelegenheid zijn gesteld om gehoord te worden, en hun mening per brief kenbaar hebben gemaakt. Aan de stelling dat een Poolse vertaling van een aantal processtukken ontbrak verbindt het hof geen consequenties. Onduidelijk is welke stukken de biologische moeders bedoelen. Nu beide biologische moeders er door hun uitgebreide standpunt blijk van hebben gegeven op de hoogte te zijn van de relevante inhoud van de procedure, acht het hof hun voldoende voorgelicht. Nu de biologische moeder van [de minderjarige 1] geen incidenteel appel heeft ingesteld, zal het hof haar wens dat [de minderjarige 1] bij haar zal verblijven, passeren.

24. Het hof zal geen acht slaan op de bijlagen, gevoegd bij de reactie van Jeugdzorg van 22 maart 2011, nu het hof slechts gelegenheid heeft gegeven tot een reactie op de brieven van de biologische moeders, niet tot het overleggen van stukken.

De erkenning van [de minderjarige 2] door de man.

25. Op de erkenning van [de minderjarige 2] door de man in Polen zijn de in artikel 10 Wet conflictenrecht afstamming (hierna: Wca) neergelegde regels van toepassing. Dit betekent dat, nu het ervoor gehouden moet worden dat de erkenning in Polen is neergelegd in een door een bevoegde instantie overeenkomstig de plaatselijke voorschriften opgemaakte akte, en voorts dat daaraan een behoorlijk onderzoek is voorafgegaan, die erkenning in Nederland als rechtsgeldig dient te worden erkend, tenzij dat kennelijk in strijd met de openbare orde zou zijn. Deze laatste weigeringsgrond doet zich in ingevolge het bepaalde in artikel 10 lid 2, aanhef en onder a, Wca in elk geval voor indien de erkenning is verricht door een Nederlander die naar Nederlands recht niet bevoegd zou zijn om [de minderjarige 2] te erkennen.

26. Naar Nederlands recht is een erkenning blijkens artikel 1:204 lid 1 sub e van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) nietig indien zij is gedaan door een op het tijdstip van de erkenning met een andere vrouw gehuwde man, tenzij de rechtbank heeft vastgesteld dat aannemelijk is dat tussen de man en de moeder een band bestaat of heeft bestaan die in voldoende mate met een huwelijk op één lijn valt te stellen of dat tussen de man en het kind een nauwe persoonlijke betrekking bestaat. Vaststaat dat de man, die Nederlander is, ten tijde van de erkenning van [de minderjarige 2] gehuwd was met de vrouw. Voorts staat vast dat de man de rechtbank niet voorafgaand aan de erkenning heeft verzocht, vast te stellen dat tussen hem en [de minderjarige 2] een nauwe persoonlijke betrekking bestaat.

Het enkele feit dat deze rechterlijke vaststelling niet aan de erkenning is voorafgegaan draagt nog niet het oordeel dat die handeling strijdig is met de fundamentele beginselen of waarden van de Nederlandse rechtsorde. Dit is echter anders indien wordt getracht door die erkenning de regelgeving met betrekking tot interlandelijke adoptie te omzeilen.

27. Het hof is van oordeel dat de erkenning van [de minderjarige 2] in Polen door de man in Nederland geen effect heeft. Het verbod van erkenning door een Nederlandse gehuwde man werd immers in de opvatting van de wetgever met het oog op het voorkomen van omzeiling van de regelgeving met betrekking tot interlandelijke adoptie van zodanig fundamenteel gewicht gevonden dat opneming van het voorschrift van artikel 10 lid 2, aanhef en onder a, Wca noodzakelijk werd geoordeeld. De ratio van deze regel is de bescherming van het kind. Met die bepaling wordt toepassing van de openbare orde-exceptie dwingend voorgeschreven in het geval waarin een Nederlandse gehuwde man in het buitenland een kind heeft erkend terwijl hij daartoe naar de maatstaven van het Nederlandse recht niet bevoegd was.

28. In de onderhavige zaak is het hof van oordeel dat er sprake is van een omzeiling van de regelgeving met betrekking tot interlandelijke adoptie. Het hof neemt daarbij het volgende in aanmerking.

[begin 2008] is in Polen [de minderjarige 1] geboren. [begin 2008] is in een ander deel van Polen [de minderjarige 2] geboren. De biologische moeder van [de minderjarige 1] was toen 18 jaar oud en de biologische moeder van [de minderjarige 2] 16 jaar oud. De man, die toen 51 jaar oud was, stelt van beide meisjes de biologische vader te zijn en wil tezamen met de vrouw, met wie hij sedert [2001] is gehuwd en die de Poolse en de Nederlandse nationaliteit heeft, beide meisjes opnemen in hun gezin. Het echtpaar heeft tezamen geen kinderen gekregen. De biologische moeder van [de minderjarige 1] en de biologische moeder van [de minderjarige 2] bevestigen dat de man de biologische vader is van hun kind. [de minderjarige 1] verblijft sedert [4 dagen na haar geboorte] bij de man en de vrouw. [5 dagen na haar geboorte] wordt zij door de man in Polen erkend en vanaf [6 dagen na haar geboorte] verblijft zij bij de man en de vrouw in Nederland. [de minderjarige 2] verblijft sedert [ongeveert twee weken na haar geboorte] bij de man en de vrouw in Nederland. [3 maanden na haar geboorte] wordt zij door de man in Polen erkend. Vaststaat dat de biologische moeders van de beide meisjes toestemming aan de man hebben gegeven om met de meisjes naar Nederland te reizen. Het ophalen van de kinderen geschiedde telkens met de auto en er was geen reisdocument ten behoeve van [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] afgegeven. [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] zijn een week na hun aankomst in Nederland ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie. De man en de vrouw hebben kinderbijslag voor hen ontvangen. De vrouw heeft [de minderjarige 2] [in het najaar van 2008] in Polen geadopteerd, in welke procedure de man en de vrouw hebben aangegeven in Polen hun verblijfplaats te hebben. De feiten en omstandigheden alsmede de gedragingen van de man en de vrouw zijn daarmee echter in strijd. De man en de vrouw wonen in Nederland en de vrouw heeft hier een werkkring. Zij zijn met de kinderen naar Nederland gereisd en de kinderen zijn voor zover bekend, behoudens een kort verblijf in de zomer van 2008, niet meer terug geweest in Polen. Door deze gedragingen hebben de man en de vrouw er blijk van gegeven, dat zij met de kinderen in Nederland wilden blijven en de kinderen in Nederland wilden laten opgroeien. Het enkele feit dat zij ook een huis in Polen hebben, doet aan het voorgaande niet af. Zij hebben geen contact gezocht met de raad teneinde beginseltoestemming, vereist om een kind naar Nederland te kunnen overbrengen voor adoptie, te verzoeken. Om vast te kunnen stellen of de stelling van de man, dat hij de biologische vader is van de beide minderjarigen, juist is, is aan de man gevraagd om een DNA-onderzoek te doen verrichten. Dit onderzoek heeft de man geweigerd, zich beroepende op het ontbreken van toestemming van de biologische moeders. Deze is niet vereist en het hof acht de reden voor weigering, mede gelet op de grote belangen die er voor de man en de vrouw op het spel konden staan bij een DNA-onderzoek, niet steekhoudend. Gelet op de wisselende verklaringen die de man over zijn vaderschap heeft afgelegd en de hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden, kan de man niet als biologische vader (verwekker) van [de minderjarige 2] (en [de minderjarige 1]) worden aangemerkt.

Op grond van voorgaande feiten en omstandigheden is naar het oordeel van het hof komen vast te staan dat ten deze de man en de vrouw de regelgeving met betrekking tot interlandelijke adoptie hebben willen omzeilen.

29. Gezien het vorenstaande kan de vraag of er ten tijde van de erkenning van [de minderjarige 2] sprake was van een nauwe persoonlijke betrekking tussen de man en [de minderjarige 2], zoals bedoeld in artikel 1: 204 lid 1 sub e BW, in het midden blijven. In zoverre is deze zaak dan ook niet te vergelijken met de zaak in de zogenaamde “Vietnambeschikking” van de Hoge Raad van 28 april 2006, zodat een beroep daarop faalt. Ook indien achteraf zou worden vastgesteld dat deze nauwe persoonlijke betrekking er zou zijn op het moment van de erkenning, staat het hiervoor overwogene omtrent de omzeiling van de regelgeving inzake interlandelijke adoptie er aan in de weg dat de erkenning in Nederland effect zal sorteren. Naar Nederlands recht is de erkenning van [de minderjarige 2] door de man nietig, nu de man tot deze erkenning niet bevoegd was, omdat hij onder voormelde omstandigheden niet voorafgaande aan de erkenning de rechtbank heeft verzocht vast te stellen dat aannemelijk is dat tussen hem en [de minderjarige 1] een nauwe persoonlijke betrekking bestaat.

De tweede en de derde grief falen derhalve.

30. Aangezien de man naar Nederlands recht niet kan worden aangemerkt als juridische vader van [de minderjarige 2], is er geen wettelijke basis voor toewijzing van het gezag over [de minderjarige 2] aan de man. Het hof zal de stelling van de man, inhoudende dat hij met het gezag over [de minderjarige 2] dient te worden belast, dan ook passeren.

De adoptie van [de minderjarige 2] door de vrouw

31. Het hof is, evenals de rechtbank van oordeel, dat de adoptie van [de minderjarige 2] door de vrouw in Nederland niet voor erkenning in aanmerking komt. Het conflictenrechtelijk begrip ‘gewone verblijfplaats’ is een feitelijk begrip waaraan inhoud wordt gegeven door de omstandigheden en feiten van het concrete geval. Het gaat, kort gezegd, om de plaats waarmee de betrokkene maatschappelijk de nauwste band heeft. Derhalve is het naar het oordeel van het hof niet mogelijk dat een betrokkene twee gewone verblijfplaatsen heeft en wordt deze stelling van de man en de vrouw gepasseerd. Alle feiten en omstandigheden wijzen erop dat de vrouw ten tijde van de adoptieprocedure haar gewone verblijfplaats in Nederland had. Zij woonde immers al jaren in Nederland en had hier een vaste baan. Het hof acht niet aannemelijk dat de man en de vrouw voornemens waren om zich (binnen een redelijke termijn) met [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] in Polen te vestigen. Zij hebben [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] in Nederland ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie en hebben hier kinderbijslag voor hen aangevraagd. Voorts zijn zij na de komst van [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] begonnen met een ingrijpende verbouwing van hun woning in Nederland. Een gestelde intentie, wat daar ook van zij, om zich in de nabije toekomst in Polen te vestigen maakt de beoordeling niet anders. Daar het hof van oordeel is dat de feitelijke verblijfplaats van de vrouw op het moment van de adoptie van [de minderjarige 2] in Nederland was gelegen, is naar het oordeel van het hof sprake van een interlandelijke adoptie. Op deze interlandelijke adoptie is het Haags Adoptieverdrag 1993 van toepassing. Aangezien de adoptie niet in overeenstemming met de regels van het Haags Adoptieverdrag 1993 heeft plaatsgevonden, is deze naar Nederlands recht niet rechtsgeldig. De stelling van de man en de vrouw dat de adoptie in het belang van [de minderjarige 2] is, wat daar ook van zij, doet hieraan niet af. Mitsdien falen de vierde en de vijfde grief.

De voogdij over [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2]

32. Blijkens artikel 1:241 lid 1 juncto 1:295 BW benoemt de rechtbank op verzoek van de raad een voogd over minderjarigen die niet onder ouderlijk gezag staan en in wier voogdij niet op wettige wijze is voorzien. Bij de bestreden beschikking is Jeugdzorg op grond van genoemde artikelen benoemd tot voogdes over [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2].

33. De stelling van de man en de vrouw, dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het gezag over [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] feitelijk niet werd uitgeoefend, wordt door het hof gepasseerd en daarmee ook de zesde grief. Immers noch de man, noch de vrouw was met het ouderlijk gezag over de kinderen belast, terwijl de kinderen door hen in Nederland werden opgevoed. Gesteld noch gebleken is voorts dat de met het gezag belaste biologische moeders van de kinderen invulling gaven aan het gezag.

Het hof verwijst voorts nog naar zijn beschikking van dezelfde datum als deze beschikking waarbij de beschikking van de rechtbank ten aanzien van het gezag over [de minderjarige 1] is bekrachtigd.

34. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat er in de periode dat [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] bij de man en de vrouw hebben gewoond - ruim een jaar - tussen hen family life in de zin van artikel 8 van het Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (hierna: EVRM) is ontstaan. Dat de man en de vrouw niet de (biologische of juridische) ouders van [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] zijn, doet hieraan niet af.

35. Met de benoeming van Jeugdzorg tot voogdes over [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] is een inbreuk gemaakt op het recht op family life van de man en de vrouw. Naar het oordeel van het hof doet zich hier echter een geval voor van gerechtvaardigde inmenging als bedoeld in artikel 8 lid 2 EVRM, namelijk van een inmenging als bij de wet voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk in het belang van de bescherming van de gezondheid en voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Hiertoe neemt het hof het volgende in aanmerking. [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] zijn op illegale wijze opgenomen in het gezin van de man en de vrouw. Er zijn veel onduidelijkheden over hun afstamming en de man en de vrouw hebben door hun gedragingen, bijvoorbeeld het weigeren van een DNA-onderzoek door de man, deze onduidelijkheden laten voortbestaan. Uit hetgeen de man en de vrouw hebben verklaard blijkt niet dat zij voornemens waren deze onduidelijkheden in de toekomst voor [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] te zullen ophelderen. Hieruit volgt dat [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2], bij voortduren van het family life met de man en de vrouw, zouden moeten leven met het geheim van hun afstamming dan wel dat zij op enig moment er achter kunnen komen dat hen onwaarheden zijn verteld over hun afstamming, hetgeen hun ontwikkeling ernstig kan schaden. Onder die omstandigheden is een inbreuk op het family life gerechtvaardigd. [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] zijn bovendien inmiddels een hechtingsrelatie met de pleegouders aangegaan. Een afbreuk van deze hechtingsrelatie zal de ontwikkeling van [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] ernstige schade toebrengen en is derhalve geenszins in hun belang. Naar het oordeel van het hof weegt het belang van [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] zwaarder dan het recht van de man en de vrouw op family life met hen.

36. Gelet op het voorgaande zal het hof de bestreden beschikking bekrachtigen.

BESLISSING OP HET HOGER BEROEP

Het hof:

bekrachtigt de bestreden beschikking;

wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. Mink, Van de Poll en Van der Kuijl, bijgestaan door mr. Verburg als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 april 2011.