Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHSGR:2011:BP8104

Instantie
Gerechtshof 's-Gravenhage
Datum uitspraak
22-02-2011
Datum publicatie
18-03-2011
Zaaknummer
200.052.692-01
Formele relaties
Cassatie: ECLI:NL:HR:2013:BY0955, Bekrachtiging/bevestiging
Conclusie in cassatie: ECLI:NL:PHR:2013:BY0955
Rechtsgebieden
Civiel recht
Personen- en familierecht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Gedeeltelijke demping van vijver. Erfdienstbaarheid van waterlozing. Vordering tot in stand houden van afwatering en tot onderhoud. Artt. 5: 36, 5: 59, 5: 76 BW

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE

Sector handel

zaaknummer: 200.052.692/01

(zaak-rolnummer rechtbank: 302904 - HA ZA 08/246)

arrest van de derde civiele kamer van 22 februari 2011

inzake

[appellant],

wonende te Hillegom,

appellant,

advocaat mr. W. Haasdijk te Badhoevedorp,

tegen

1. [geïntimeerde sub 1] en

2. [geïntimeerde sub 2],

echtelieden,

wonende te Hillegom,

geïntimeerden,

advocaat mr. P.J. de Groen te Sassenheim.

1 Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 2 december 2009 dat de rechtbank 's-Gravenhage tussen appellant (hierna ook aan te duiden als [appellant]) als eiser en geïntimeerden (hierna gezamenlijk ook aan te duiden als [geïntimeerde]) als gedaagden heeft gewezen.

2 Het geding in hoger beroep

2.1 [appellant] heeft bij exploot van 23 december 2009 aan [geïntimeerde] aangezegd van dat vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.

2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellant] dertien grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. Hij heeft met wijziging van zijn eis gevorderd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, [geïntimeerde] zal veroordelen:

primair:

a. tot het in stand houden van de verbinding van de Treslongvijver met de Vossevaart;

b. tot onmiddellijke uitvoering van (achterstallig) onderhoud aan de Treslongvijver;

c. tot het ongedaan maken van de gedeeltelijke demping van de Treslongvijver;

d. tot het onmiddellijk verwijderen van de lozingspijp, voor zover deze zich op zijn terrein bevindt;

e. tot herstel van de oevers tot de milieuvriendelijke oevers als voor aanvang van de werkzaamheden tot bouwrijp maken;

f. tot het nemen van die maatregelen die nodig zijn om de ecologische kwaliteit van de vijver te herstellen;

g. tot het verwijderen van de bagger uit de vijver;

op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 per dag dat [geïntimeerde] na betekening van het te wijzen arrest met het gevorderde (deels) in gebreke zal blijven en met zijn veroordeling in de kosten van deze procedure;

subsidiair:

tot vergoeding van de door [appellant] geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de beide instanties.

2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en heeft hij bewijs aangeboden en een aantal producties in het geding gebracht. Hij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest uitvoerbaar bij voorraad het bestreden vonnis zal bekrachtigen met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep.

2.4 Daarna heeft [appellant] nog akte gevraagd van een schriftelijke verklaring tot uitlating producties.

2.5 Ten slotte hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3 De vaststaande feiten

3.1 Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties dan wel als door de rechtbank vastgesteld en in hoger beroep niet bestreden, de navolgende feiten vast.

3.2 Bij akte van 30 november 1927 heeft ene mevrouw [X] door aankoop de eigendom verworven van een onroerende zaak, bestaande uit gedeelten van de aan de verkopers, de heren [Y], toebehorende percelen Hillegom [perceel 1] en [perceel 2]. In de akte is onder meer opgenomen:

"9. De verkoopers verbinden zich om op hunne kosten vóór een Januari negentienhonderd acht en twintig een riool te doen aanleggen om het water te loozen uit den vijver, gelegen op het verkochte en wel vanaf den zuid-oostkant van den vijver, welk riool zal uitmonden in de sloot, gelegen aan de oostzijde van het terrein van de verkoopers.

Dit riool zal eene breedte moeten hebben van minstens vijftien centimeter diameter.

Mocht de sloot aan de oostzijde van het terrein van verkoopers te eenige tijd worden gedempt dan zal bedoeld riool door en voor rekening van de verkoopers moeten worden doorgetrokken naar de Vossevaart, zoodat op kosten van de verkoopers steeds verbinding zal moeten bestaan tusschen den vijver van koopster en een buitenwater.

Deze bepaling wordt voorzooveel noodig gevestigd als erfdienstbaarheid ten behoeve van het bij deze verkochte en ten laste van het aan verkoopers verblijvende gedeelte van het perceel Hillegom [perceel 1].

De verkoopers en de koopster verbinden zich over en weder om ieder zijn gedeelte van vorenbedoelden vijver schoon te houden."

3.3 In 1929 heeft mevrouw [X] bovendien door aankoop de eigendom verworven van grond, afkomstig van een perceel [perceel 3]. Op enig moment zijn deze verkrijgingen samengevoegd tot een nieuw perceel met nummer [perceel 4]. Dit was een rechthoekig of ongeveer rechthoekig perceel aan de [straat] te Hillegom met daarop het pand [Pand 1]. Het perceel grensde over een breedte van ongeveer 24 meter aan de [straat] en strekte zich vandaar tot een diepte van ongeveer 90 meter in zuidoostelijke richting uit. De vijver, bedoeld in de onder 3.2 opgenomen omschrijving van de erfdienstbaarheid (de zogenaamde Treslongvijver, hierna: de vijver), lag voor ongeveer de helft, bestaande uit het noordelijke kwadrant en het oostelijke kwadrant, op dit perceel als heersend erf. Op het ten zuidwesten daarvan gelegen en in 1927 aan de heren [Y] in eigendom verbleven terrein als dienend erf lag de andere helft, bestaande uit het westelijke kwadrant en het zuidelijke kwadrant op welk laatste het ingevolge de erfdienstbaarheid aangelegde riool een aanvang nam.

3.4 Bij akte van 26 juni 1969 heeft mevrouw [X] het achterste, dus het meest zuidoostelijke deel van perceel [perceel 4] verkocht en in eigendom overgedragen aan Stichting Bloembollenbeurs. Op het verkochte lag ongeveer de helft van de op perceel [perceel 4] gelegen helft van de vijver, dat wil zeggen het oostelijke kwadrant van de vijver, zodat alleen het noordelijke kwadrant op het aan mevrouw [X] verblijvende perceelsgedeelte lag. Dat perceelsgedeelte is op enig moment het nieuwe kadastrale perceel [perceel 5] gaan vormen. In de akte van 26 juni 1969 is onder meer opgenomen:

"7. (…)

Erfdienstbaarheden en bouwbepalingen

Partijen verklaarden nog het volgende te zijn overeengekomen:

a. De komparant ter ene zijde" (i.e. de lasthebber van mevrouw [X]) "doet bij deze voor en namens zijn voornoemde lastgeefster afstand van alle erfdienstbaarheden en alle bijzondere bepalingen ten aanzien van bebouwing, bestemming of inrichting, welke bestaan ten behoeve van het aan lastgeefster in eigendom verblijvende gedeelte van voormeld perceel nummer [perceel 4] en ten laste van percelen die aan voormelde stichting in eigendom toebehoren of nog door deze in eigendom zullen worden verkregen, speciaal al die erfdienstbaarheden en bijzondere bepalingen, welke zijn gevestigd of naar welke wordt verwezen in voormelde titels van aankomst, behalve de in voormelde akte van dertig november negentienhonderd zeven en twintig gevestigde erfdienstbaarheid inzake de waterlozing van voormelde vijver.

b. Ten behoeve van het aan de lastgeefster van de komparant ter ene zijde in eigendom verblijvende gedeelte van voormeld perceel nummer [perceel 4] en ten laste van het bij deze verkochte, wordt gevestigd de erfdienstbaarheid dat op het bij deze verkochte geen opstallen of bebouwingen, van welke aard ook, mogen worden opgericht en dat het niet als parkeerplaats, opslagplaats of sport- of speelterrein mag worden gebezigd.

c. (…)"

3.5 Na het overlijden van mevrouw [X] is perceel [perceel 5] in 1974 in eigendom toegedeeld aan haar weduwnaar [...] en na diens overlijden in 1976 hebben zijn erven het bij akte van 14 oktober van datzelfde jaar verkocht en in eigendom overgedragen aan [appellant] bij een akte waarin verwezen werd naar eerdere titels van aankomst waaronder ook de akte van transport van 30 november 1927.

3.6 Op 22 december 2004 heeft de gemeente Hillegom (hierna: de gemeente) met Ontwikkelingscombinatie Treslong C.V. (hierna: Treslong C.V.) een overeenkomst gesloten, gericht op het realiseren van woningbouw in een plangebied "De Marel", gelegen achter de huizen aan de zuidoostzijde van de [straat]. De tot het plangebied behorende terreinen waren deels reeds eerder door Hillgate Properties N.V., een vennootschap waaraan Treslong C.V. gelieerd was, in eigendom verworven. Voor het overige waren zij eigendom van de gemeente en werden zij bij deze overeenkomst aan Treslong C.V. verkocht.

3.7 [geïntimeerde] heeft op 22 mei 2006 een optie gekregen op bouwkavel [...] in het project "De Marel". Op 24 oktober 2006 sloot hij met Treslong C.V. als verkoper en met Van Hoogevest Bouw B.V. (hierna: Van Hoogevest) als aannemer een koop/aannemingsovereenkomst ter verwerving van die kavel en tot het bouwen van de daarop te stichten woning. De kavel is bij akte van 19 februari 2007 in eigendom aan hem overgedragen. Die bouwkavel omvatte een deel van het terrein dat in 1969 door mevrouw [X] aan Stichting Bloembollenbeurs verkocht werd (met een groot deel van het oostelijke kwadrant van de vijver) en een daaraan in zuidwestelijke richting grenzend terrein dat in 1927 behoorde tot het aan de heren [Y] in eigendom verblijvende deel van het toenmalige perceel [perceel 1] (met het zuidelijke kwadrant van de vijver). Een ander deel van het in 1927 aan de heren [Y] in eigendom verbleven deel was het perceel waarop het pand [Pand 2] lag. Dat perceel was in 1971 eigendom van de Koninklijke Handelsbond voor Boomkwekerij- en Bolproducten Anthos (hierna: Anthos) geworden en toen lag daarop nog het westelijke kwadrant van de vijver, maar Anthos heeft dat in de jaren 2000 2002 gedempt en heeft er een parkeerterrein op aangelegd. Tevens heeft Anthos een pijp aangelegd voor de afvoer van regenwater van dat parkeerterrein (en volgens [appellant] ook van een dak) naar de vijver.

3.8 Kort voor de eigendomsoverdracht op 19 februari 2007, te weten op of omstreeks 7 februari 2007, is een deel van de vijver op de bouwkavel, zowel in het zuidelijke als in het oostelijke kwadrant, gedempt. Vervolgens is deels op het gedempte deel van de vijver de woning voor [geïntimeerde] gebouwd. Op of omstreeks 18 januari 2008 is nogmaals een wijziging gebracht in de vorm van de vijver in het oostelijke kwadrant, waarbij nog een deel van de vijver werd gedempt maar er ook een uitbreiding aan werd gegeven.

4 Bespreking van grief I

Vordering tot instandhouding van de verbinding van de vijver met de Vossevaart

4.1 De eerste vordering van [appellant] strekte tot veroordeling van [geïntimeerde] om de verbinding van de vijver met de Vossevaart in stand te houden. In overweging 4.1 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank overwogen dat voldaan is aan het in de notariële akte van 1 december 1927 vastgelegde doel om steeds een verbinding te hebben tussen de vijver en het openbare water, die het mogelijk maakt water uit de vijver te lozen. Voorts overwoog de rechtbank dat niet gebleken is dat [geïntimeerde] handelt in strijd met de in die akte aangehaalde erfdienstbaarheid, ertoe strekkend dat hij verplicht is te dulden dat door de duiker sloot- en/of regenwater, afkomstig van het naburige open water, onbelemmerd kan doorstromen van en naar de vijver, en dat [geïntimeerde] juist zelf ook belang heeft bij een goede afwatering van de vijver. Op deze gronden werd deze vordering afgewezen.

4.2 Hiertegen richt zich grief I. [appellant] betoogt daarin dat [geïntimeerde] niet slechts iets heeft te dulden (zoals de rechtbank overwoog), maar dat hij er op grond van de in 1927 gevestigde erfdienstbaarheid voor dient zorg te dragen dat de verbinding te allen tijde intact is. [geïntimeerde] heeft daartegen als verst strekkend verweer aangevoerd dat in de voorwaarden en bepalingen van de akte van 1927 onder 9 (welk onderdeel over de waterlozing uit de vijver gaat) in het geheel geen erfdienstbaarheid gevestigd wordt, maar slechts een persoonlijke verbintenis op de verkopers wordt gelegd. In dat onderdeel komt, aldus [geïntimeerde], het woord "erfdienstbaarheid" helemaal niet voor.

4.3 Het standpunt van [geïntimeerde] berust echter op een onvolledige lezing van voornoemd onderdeel. Het woord "erfdienstbaarheid" komt daarin immers wel degelijk voor en wel in de vierde volzin ervan. In onderdeel 9 nemen de heren [Y] als verkopers inderdaad een persoonlijke verplichting op zich, namelijk om een riool aan te leggen van de vijver naar een bepaalde sloot en om, als die sloot ooit gedempt zou worden, dat riool dan door te trekken naar de Vossevaart zodat altijd op hun kosten verbinding zal bestaan tussen de vijver en een buitenwater. In de hiervoor bedoelde vierde volzin wordt dan bepaald dat die verplichting voor zoveel nodig gevestigd wordt als erfdienstbaarheid ten behoeve van het verkochte (dat thans grotendeels aan [appellant], voor een kleiner deel ook aan [geïntimeerde] en aan een derde toebehoort) en ten laste van het aan de verkopers verblijvende (waarvan een ander deel van het huidige erf van [geïntimeerde] deel uitmaakt).

4.4 Een redelijke uitleg van het in deze akte bepaalde brengt naar het oordeel van het hof met zich dat de eigenaar van het dienend erf gehouden is om te dulden dat de deels tot het heersend erf behorende vijver vanaf de zuidoostkant daarvan over zijn erf afwatert naar open water en om daartoe een werk, namelijk het voor die afwatering vereiste riool, aan te leggen en in stand te houden. Na de vestiging van de erfdienstbaarheid is het dienend erf een of meermalen gesplitst en slechts een deel ervan behoort thans aan [geïntimeerde] toe. Een erfdienstbaarheid is echter ondeelbaar. Indien en voor zover de splitsing heeft plaatsgevonden voor 1 januari 1992 en aldus onder de werking van het toen geldende Burgerlijk Wetboek, bleef de gehele erfdienstbaarheid krachtens het toen geldende artikel 741 BW op elk gedeelte rusten voor zover tot de uitoefening van de erfdienstbaarheid noodzakelijk. Indien ten tijde van de splitsing het nieuwe recht en dus het huidige artikel 5:76 BW reeds gold, bleef de erfdienstbaarheid rusten op ieder deel ten aanzien waarvan naar de akte van vestiging en de aard der erfdienstbaarheid de uitoefening mogelijk is. Nu vaststaat dat het zuidelijke kwadrant (en dus het tot het dienend erf behorende deel van de zuidoostkant) van de vijver op het erf van [geïntimeerde] ligt en het afwateringsriool steeds een aanvang heeft genomen op wat nu diens perceel is, betekent dat dat in alle gevallen de erfdienstbaarheid (en wel de gehele erfdienstbaarheid) rust op het perceel van [geïntimeerde] (zij het mede op een of meer andere percelen, al kan in dit geding waarin de eigenaren van die andere percelen niet betrokken zijn, niet worden beslist welke percelen dat zijn).

4.5 Hieruit vloeit voort dat [geïntimeerde] (zij het met anderen) gehouden is tot het in stand houden van de verbinding van de vijver met de Vossevaart en daartoe veroordeeld kan en desgevorderd moet worden. Als hij aan die verplichting - zij het zonder haar te erkennen - voldoet en aankondigt dat hij dat zal blijven doen, doet dat aan de toewijsbaarheid van de daartoe strekkende vordering niet af, al kan het van belang zijn voor de beslissing omtrent de proceskosten en voor de al dan niet wenselijkheid die veroordeling door het opleggen van een dwangsom te versterken. Grief I is derhalve gegrond.

4.6 Met de rechtbank gaat het hof ervan uit dat [geïntimeerde] zijn verplichting niet in relevante mate geschonden heeft. Weliswaar heeft [appellant] onweersproken gesteld dat de verbinding verscheidene keren afgesloten is geweest, maar in de stukken is slechts van twee afsluitingen sprake. De eerste, opgetreden tijdens werkzaamheden aan het benzinestation aan de Parklaan, wordt vermeld in een beschikking van dijkgraaf en hoogheemraden van het hoogheemraadschap van Rijnland van 10 oktober 2001 (hierna: het waterschap), maar daarin wordt ook al vermeld dat de afsluiting inmiddels was opgeheven. Deze afsluiting vond dus plaats in een periode waarin [geïntimeerde] er nog niets mee te maken kon hebben. Over de tweede afsluiting heeft [appellant] onweersproken gesteld dat zij is opgetreden tijdens de aanleg van een bergbezinkleiding en dat zij medio december 2006 is opgeheven. Hoewel het niet gesteld is, kan niet worden uitgesloten dat deze afsluiting is teweeggebracht door Van Hoogevest, maar niet is gesteld dat dat dan gebeurde in opdracht van [geïntimeerde] of in het kader van de voor hem verrichte werkzaamheden (Van Hoogevest werkte voor veel meer opdrachtgevers in het project "De Marel") of dat het gebeurde op het perceel dat later dat van [geïntimeerde] zou worden. Deze afsluiting is weer opgeheven kort nadat [geïntimeerde] de koop/aannemingsovereenkomst sloot en ver voordat hij eigenaar van het perceel werd. Deze afsluitingen wekken dus geen redelijke twijfel aan de door [geïntimeerde] uitgesproken bereidheid de door de erfdienstbaarheid voorgeschreven afwatering ook in de toekomst in stand te houden. Het hof ziet dan ook geen reden de tegen [geïntimeerde] uit te spreken veroordeling met een dwangsom te versterken.

5 Bespreking van de grieven II en III

Vordering tot het uitvoeren van achterstallig onderhoud aan de vijver

5.1 De tweede vordering van [appellant] strekte tot veroordeling van [geïntimeerde] tot onmiddellijke uitvoering van (achterstallig) onderhoud aan de vijver. In overweging 4.2 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank om te beginnen overwogen dat het in dit verband door [appellant] gedane beroep op artikel 5:59 lid 1 BW niet opgaat en dat ook de artikelen 5:52 en 5:53 BW niet van toepassing zijn. Met grief II betoogt [appellant] dat de door de rechtbank aan artikel 5:59 BW gegeven uitleg onjuist is en dat deze bepaling op de onderhavige vijver wel degelijk toegepast dient te worden.

5.2 Artikel 5:59 BW houdt in dat het toepasselijk is op "een niet bevaarbaar stromend water, een sloot, gracht of dergelijke watergang". Het Ontwerp-Meijers gebruikte nog de formulering "een niet bevaarbaar stromend water, een sloot of een andere watergang" welke tekst in het Regeringsontwerp door de eindtekst vervangen was. De Memorie van Toelichting merkte daarbij op: "Evenals in artikel 5.3.14" (thans artikel 5:36 BW) "zijn de woorden "een sloot of een andere watergang" vervangen door "een sloot, gracht of dergelijke watergang". Ook het onderhavige artikel heeft immers evenmin betrekking op kanalen als op bevaarbare rivieren. Overigens zij verwezen naar hetgeen hierboven omtrent artikel 5.3.14 is opgemerkt." De toelichting op artikel 5.3.14 houdt onder meer in:

"Hoewel een volstrekt eenduidige en nauwkeurig omschrijving van het ook in verscheidene publiekrechtelijke wetten voorkomende begrip "watergang" moeilijk kan worden gegeven, zij ter verduidelijking ervan het volgende opgemerkt. Onder het begrip vallen niet meren, vijvers, plassen en dergelijke wateren. Voorts worden de bevaarbare stromende wateren, dus de rivieren, gewoonlijk niet als watergangen aangemerkt, daarentegen wel de niet bevaarbare stromende wateren zoals beken. Ook uit de redactie van artikel 5.3.14, waar de niet bevaarbare stromende wateren speciaal zijn genoemd, blijkt dat deze bepaling niet de bevaarbare stromende wateren ten aanzien van welke het wettelijk vermoeden ook niet met de realiteit in overeenstemming zou zijn omvat.

Wat de niet, of niet altijd, stromende wateren betreft, vallen sloten, grachten en dergelijke kleinere wateren in ieder geval onder het begrip watergang, ongeacht of zij wel of niet bevaarbaar zijn, terwijl de grotere niet (of niet altijd) stromende wateren, zoals kanalen, in de praktijk gewoonlijk niet daartoe worden gerekend."

5.3 [appellant] verwijst wel naar de passage uit de toelichting op artikel 5:36 waarin vijvers buiten het begrip "watergang" worden gebracht, maar hij leidt daar slechts uit af dat een vijver niet als watergang geldt voor de toepassing van dat artikel. Daarmee verenigt het hof zich niet. Uit de in de vorige overweging geciteerde passage uit de toelichting op artikel 5:59 BW volgt dat de wetgever de bedoeling gehad heeft dat aan het begrip "watergang" voor de toepassing van beide artikelen dezelfde inhoud gegeven zou worden en dat dus ook voor de toepassing van artikel 5:59 een vijver niet als watergang beschouwd kan worden. De grief faalt.

5.4 Voorts heeft de rechtbank in overweging 4.2 van het bestreden vonnis naar aanleiding van deze tweede vordering van [appellant] geoordeeld dat deze onvoldoende onderbouwd heeft dat sprake is van achterstallig onderhoud en dat [geïntimeerde] pas sinds medio 2008 de feitelijke macht over zijn perceel heeft en dat sindsdien de vijver wordt schoon gehouden. Hiertegen richt zich grief III.

5.5 [appellant] heeft van [geïntimeerde] de "onmiddellijke uitvoering van (achterstallig) onderhoud" gevorderd. Uit het woord "onmiddellijke" moet afgeleid worden dat zijn vordering slechts betrekking heeft op achterstallig onderhoud, dat wil zeggen op onderhoud dat onmiddellijk dient plaats te vinden. Ondanks het tussen haakjes plaatsen van het woord "achterstallig" gaat de vordering niet over onderhoud dat in de toekomst nodig zou kunnen worden. Terecht heeft de rechtbank zich dan ook de vraag gesteld of van achterstallig onderhoud sprake was. Evenzeer terecht heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellant] dat onvoldoende onderbouwd had. Ook in hoger beroep heeft [appellant] dat niet gedaan. Hij bestrijdt dat [geïntimeerde] eerst medio 2008 de feitelijke macht over het perceel kreeg en heeft veel klachten over de wijze waarop [geïntimeerde] naar zijn mening voordien gehandeld heeft (waarin een belangrijke rol gespeeld wordt door de gedeeltelijke demping van de vijver waarover hierna naar aanleiding van de derde vordering van [appellant] geoordeeld zal worden), maar hij blijft nalatig aan te geven in welk opzicht de huidige onderhoudstoestand van de vijver te wensen overlaat en wat de werkzaamheden zijn die [geïntimeerde] naar zijn mening onmiddellijk heeft uit te voeren. Ook deze grief is daarom ongegrond.

6 Bespreking van de grieven IV tot en met VIII

Vordering tot het ongedaan maken van de gedeeltelijke demping van de vijver

grief IV

6.1 De rechtbank heeft in haar op deze vordering betrekking hebbende overweging 4.3 geoordeeld dat in 1969 afstand is gedaan van alle in 1927 gevestigde erfdienstbaarheden behalve die van waterlozing. Daartegen richt zich grief IV. [appellant] voert daarin aan dat in 1969 slechts afstand is gedaan van erfdienstbaarheden ten laste van percelen die aan de Stichting Bloembollenbeurs in eigendom toebehoorden en dat [geïntimeerde] zijn eigendom niet van deze stichting heeft verworven.

6.2 Volgens de akte van 26 juni 1969 deed de (middellijke) rechtsvoorganger van [appellant] toen afstand "van alle erfdienstbaarheden en alle bijzondere bepalingen ten aanzien van bebouwing, bestemming of inrichting welke bestaan … ten laste van percelen die aan voormelde stichting in eigendom toebehoren of nog door deze in eigendom zullen worden verkregen, speciaal al die erfdienstbaarheden en bijzondere bepalingen welke zijn gevestigd of naar welke wordt verwezen in voormelde titels van aankomst, behalve de in voormelde akte van 30 november 1927 gevestigde erfdienstbaarheid inzake de waterlozing van voormelde vijver." Niet gesteld of gebleken is dat dat gedeelte van [geïntimeerde]s perceel dat in 1927 behoorde tot het dienend erf, na 26 juni 1969 ooit eigendom geweest is van Stichting Bloembollenbeurs. De grief is daarom gegrond. Evenwel valt niet in te zien welk effect dat zou kunnen hebben nu de onderhavige vordering niet gebaseerd is op enige andere dan de in 1927 gevestigde erfdienstbaarheden van waterlozing.

grief V

6.3 Voorts heeft de rechtbank in haar overweging 4.3 naar aanleiding van deze vordering van [appellant] overwogen dat het dempen van de vijver met de erfdienstbaarheid van waterlozing niet in strijd is en dat een verbod tot gedeeltelijke demping in de akte van 26 juni 1969 niet is opgenomen. Daartegen richt zich grief V. [appellant] voert daarin aan dat een verbod tot demping inderdaad niet in de akte is opgenomen, maar dat dat ook niet nodig was omdat een gedeeltelijke demping tot verlegging van de waterlozingspijp zou moeten leiden. Die verlegging was niet geoorloofd omdat verlegging van een erfdienstbaarheid zonder medewerking van het heersend erf naar het destijds geldende recht niet mogelijk was en bovendien omdat bij akte van 26 juni 1969 ten laste van het toen verkochte als erfdienst¬baarheid bedongen is dat op het verkochte geen opstallen of bebouwingen, van welke aard ook, mochten worden opgericht en dat het niet als parkeerplaats, opslagplaats of sport- of speelterrein mocht worden gebezigd. Het hof begrijpt deze grief aldus dat [appellant] van mening is dat de erfdienstbaarheid van waterlozing op de door hem aangevoerde gronden aldus begrepen moet worden dat ze gedeeltelijke demping van de vijver verbood, ook zonder dat zulks uitdrukkelijk in de akte was opgenomen.

6.4 De bevoegdheid van de eigenaar van het dienend erf tot verlegging van een erfdienstbaarheid was in de in 1927 (en ook nog in 1969) geldende wet geregeld in artikel 739 lid 2 BW. Daarin werd hem die bevoegdheid echter slechts ontzegd (en niet eens ongeclausuleerd) indien de erfdienstbaarheid verlegd werd naar een plaats die afweek van die waarop de erfdienstbaarheid oorspronkelijk gevestigd was. De akte van 1927 gaf voor de erfdienstbaarheid echter geen bepaalde plaats behalve dat zij voorschreef dat het riool moest aanvangen aan de zuidoostkant van de vijver. Zolang aan dat vereiste voldaan bleef, stond naar het destijds geldende recht verlegging van het riool de eigenaar van het dienende erf vrij.

6.5 Inmiddels is artikel 739 BW (oud) niet meer van toepassing en wordt de materie geregeld in artikel 5:73 BW. Dit staat het verleggen van een erfdienstbaarheid in elk geval (zelfs in afwijking van het in de vestigingsakte bepaalde) toe als dat zonder vermindering van genot voor de eigenaar van het heersende erf mogelijk is. Indien het riool wegens gedeeltelijke demping van de vijver verlegd moet worden, valt niet in te zien en is door [appellant] ook niet verduidelijkt dat en waarom het genot van de eigenaar van het heersend erf (niet door die gedeeltelijke demping, maar) door de verlegging van het riool zou worden verminderd.

6.6 Ook het beroep op in 1969 gevestigde erfdienstbaarheden faalt. Die erfdienstbaarheden rusten immers slechts op het in 1969 door de rechtsvoorganger van [appellant] aan Stichting Bloembollenbeurs verkochte perceelsgedeelte. Dat perceelsgedeelte maakt thans deel uit van het aan [geïntimeerde] toebehorende perceel, maar in 1927, toen de erfdienstbaarheid van waterlozing werd gevestigd, behoorde het tot het heersend en niet tot het dienend erf. De erfdienstbaarheden van 1969 kunnen daarom niet gebruikt worden om de erfdienstbaarheid van waterlozing aldus uit te leggen dat een gedeeltelijke demping van de vijver daarmee impliciet verboden werd. Daar komt nog bij dat het leggen van een riool naar het oordeel van het hof niet beschouwd kan worden als het oprichten van een opstal of bebouwing en evenmin als een gebruik als parkeerplaats, opslagplaats of sport- of speelterrein. Grief V is daarom ongegrond.

grief VI

6.7 In grief VI neemt [appellant] het standpunt in dat de in 1969 gevestigde erfdienstbaarheid rust op het perceel van [geïntimeerde] en dat deze daarom zijn deel van het voormalige perceel [perceel 4] niet mag bebouwen of gebruiken als parkeerplaats, opslagplaats of sport- of speelterrein. De rechtbank heeft het tegendeel niet beweerd en het hof zal haar daarin volgen en aannemen dat deze erfdienstbaarheid inderdaad op het aan [geïntimeerde] toebehorende deel van perceel [perceel 4] drukt.

6.8 Voorts betoogt [appellant] dat [geïntimeerde] wel degelijk in strijd met de erfdienstbaarheid handelt omdat demping van de vijver niet was toegestaan (welk standpunt echter bij de bespreking van grief V is verworpen), maar bovendien omdat hij het dienend erf als opslagplaats en zijn kinderen het als speelterrein gebruiken. Daarmee verenigt het hof zich niet. Door een vijver te dempen gebruikt men de ondergrond nog niet als opslagplaats voor de ingestorte materie en het erf bij een woning wordt nog geen opslagplaats of speelterrein door het enkele feit dat er iets staat of ligt of dat de kinderen van de bewoner er wel eens spelen. Niet is gesteld of gebleken dat er meer dan dat aan de hand is. Grief VI wordt daarom verworpen.

grief VII

6.9 Ook in overweging 4.4 heeft de rechtbank overwogen dat artikel 5:59 BW op de vijver niet toepasselijk is. Daartegen richt zich grief VII die echter verworpen moet worden op dezelfde gronden als hiervoor onder 5.3 naar aanleiding van grief II reeds is uiteengezet.

grief VIII

6.10 De slotsom van de overwegingen 4.3 tot en met 4.5 van het bestreden vonnis is dat de vordering tot herstel van de vijver in de oude staat dient te worden afgewezen. Daartegen in het algemeen richt zich grief VIII. In de toelichting volhardt [appellant] in de eerste plaats bij zijn beroep op artikel 5:59 BW en op erfdienstbaarheden zoals dat beroep in de vorige grieven vervat en hiervoor reeds besproken is. Daarnaast ontwaart het hof in de toelichting op deze grief een drietal aanvullende argumenten:

a. dat de gedeeltelijke demping in strijd is met artikel 5:39 BW;

b. dat de erfdienstbaarheden van 1927 en van 1969 in samenhang met elkaar en met de bepalingen van het burenrecht en overeenkomstig artikel 5:73 BW aldus uitgelegd moeten worden dat op de aangelanden van de vijver, althans op [geïntimeerde] de plicht rust de vijver in zijn oorspronkelijke vorm en grootte in stand te houden;

c. dat de rechtbank ten onrechte niet ambtshalve de maatstaven van redelijkheid en billijkheid heeft toegepast en naar het hof begrijpt dat zodanige toepassing tot toewijzing van de onderhavige vordering moet leiden.

6.11 Met betrekking tot argument a merkt het hof op dat artikel 5:39 BW de eigenaar van een erf verbiedt wijziging te brengen in de loop, hoeveelheid of hoedanigheid van over zijn erf stromend water of van het grondwater indien hij daarmee hinder toebrengt aan eigenaars van andere erven in een mate of op een wijze die volgens artikel 6:162 BW onrechtmatig is. Dat heeft [geïntimeerde] met de gedeeltelijke demping van de vijver volgens [appellant] gedaan. Voor zover die onrechtmatigheid daarin zou bestaan dat [geïntimeerde] op rechten van [appellant], met name een erfdienstbaarheid, inbreuk gemaakt zou hebben of in strijd gehandeld zou hebben met een eigen rechtsplicht, hetzij op grond van een erfdienstbaarheid, hetzij op grond van de regels van het burenrecht, behoeft zij hier geen bespreking omdat zij reeds bij de eerder besproken grieven aan de orde is gekomen of bij de bespreking van argument b. nog aan de orde zal komen. Dat los hiervan het handelen van [geïntimeerde] als onrechtmatig beschouwd moet worden als in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht betaamt, baseert [appellant] daarop dat de dempingen in de jaren 2000 2002, in februari 2007 en in januari 2008 de ecologische kwaliteit van de vijver onherstelbaar hebben verwoest.

6.12 Het hof stelt bij de beoordeling van dit argument voorop dat de onrechtmatigheid wordt betoogd ter motivering van een vordering tot het ongedaan maken van de gedeeltelijke demping. Die ongedaanmaking kan een passende vorm van vergoeding anders dan in geld zijn wanneer de demping als zodanig als onrechtmatig moet worden beschouwd, maar niet als de demping op zichzelf geoorloofd was, maar daarbij tewerk gegaan zou zijn op een onzorgvuldige wijze waardoor [appellant] schade geleden zou hebben. Het gaat hier dus om de vraag of de gedeeltelijke demping als zodanig in strijd was met hetgeen volgens ongeschreven recht betaamt, niet om de vraag of de demping op de juiste wijze is uitgevoerd. Dat wordt niet anders door de in hoger beroep toegevoegde subsidiaire eis tot schadevergoeding. Daarbij gaat het immers om de schade die [appellant] zou lijden als de demping niet of niet geheel ongedaan zou worden gemaakt.

6.13 Ten betoge van de door hem ondervonden hinder beroept [appellant] zich op:

- een rapport "Ecologische toetsing bestemmingsplan 'Treslong, omgeving Parklaan' Gemeente Hillegom", op 30 januari 2003 door Jos Rademakers Ecologie en Ontwikkeling uitgebracht in opdracht van de gemeente Hillegom;

- een rapport "Treslong-vijver", op 20 juni 2005 door Stichting ANEMOON uitgebracht in opdracht van [appellant];

- een rapport "Monitoring Amfibieën Treslong vijver" en een rapport "Monitoring voorkomen rugstreeppad 'de Marel', Hillegom", beide op16 januari 2008 door Stichting CREX uitgebracht in opdracht van Treslong C.V.

6.14 Kennisneming van deze rapporten (en van andere in het geding gebrachte, zij het niet uitdrukkelijk in dit verband door [appellant] ingeroepen informatie) leert dat de door [appellant] gebezigde kwalificatie "onherstelbare verwoesting van de ecologische kwaliteit" wellicht wat zwaar aangezet is, maar dat de dempingen op de ecologische hoedanigheden van de vijver wel invloed gehad hebben en wel in negatieve zin. Dat kan ook geen verwondering wekken, nu het oppervlak van de vijver sterk (tot minder dan de helft van het oorspronkelijke) is afgenomen. Daarbij verdient wel opmerking dat dat voor een groot deel toegeschreven moet worden aan een demping (in de jaren 2000 2002) door Anthos, voor een ander aanzienlijk deel aan een demping (in 2007) op het thans, maar destijds nog niet aan [geïntimeerde] toebehorende perceel en slechts voor een zeer gering deel aan een demping (in 2008) door [geïntimeerde] zelf als eigenaar. De meest recente van de aangehaalde rapporten, die van Stichting CREX, verwachten weer een verdere toename van de ecologische kwaliteit na de periode waarin de bouwwerkzaamheden plaatsvonden en de ecologische kwaliteit uiteraard onder druk heeft gestaan.

6.15 De vraag of [geïntimeerde] zich door de gevolgen voor de ecologie van de vijver en door de daardoor aan [appellant] aangedane hinder naar regels van ongeschreven recht had moeten onthouden van demping en zelfs had behoren over te gaan tot het ongedaan maken van de door zijn rechtsvoorganger uitgevoerde demping, beantwoordt het hof ontkennend. Daarbij moet in aanmerking genomen worden dat de consequentie geweest zou zijn dat zijn perceel (dat voor een belangrijk deel niet bebouwd kon worden als gevolg van de erfdienstbaarheid van 1969) geen ruimte meer zou bieden voor de bouw van een woning. Naar het oordeel van het hof was de omvang van de door de demping aan [appellant] aangedane hinder zoals die uit de verschillende rapportages naar voren komt, te beperkt om die consequentie te rechtvaardigen.

6.16 In verband met argument b heeft [appellant] betoogd dat door de erfdienstbaarheden van 1927 en het feit dat onder het toen geldende Burgerlijk Wetboek erfdienstbaarheden niet verlegd mochten worden buiten de wil van het heersend erf, verzekerd was dat de vijver niet aangetast kon worden door een van de eigenaren van het dienend erf. Dat betoog is onjuist om de hiervoor onder 6.4 gegeven redenen. Voorts betoogt [appellant] dat de erfdienstbaarheden in 1969 zijn uitgebreid om in combinatie met de erfdienstbaarheden van 1927 en de bepalingen van het burenrecht zekerheid te verkrijgen dat de vijver onverkort gehandhaafd zou moeten worden. Dat betoog moet verworpen worden op de gronden als hiervoor weergegeven onder 6.6. Uit een en ander moet geconcludeerd worden dat op de eigenaren van het dienend erf niet de verplichting rustte de vijver in zijn oorspronkelijke vorm en grootte in stand te houden.

6.17 De akte van 30 november 1927 legde op de verkopers de verplichting hun gedeelte van de vijver schoon te houden. Dat het de bedoeling was ook die verplichting als een erfdienstbaarheid te vestigen, blijkt niet duidelijk uit de akte, maar zelfs als dat de bedoeling was en als men aanneemt dat dat naar het toenmalige recht een toelaatbare erfdienstbaarheid was, is een verplichting tot schoonhouden nog niet hetzelfde als een verplichting om te onderhouden. Een verplichting de vijver schoon te houden vooronderstelt dat er een vijver is maar schept geen verplichting die situatie in stand te houden.

6.18 Nu er geen erfdienstbaarheid was die verplichtte tot het in stand houden van de vijver, kan [appellant] ook niet gezegd worden die erfdienstbaarheid te hebben uitgeoefend. Artikel 5:73 BW mist daarom toepassing. Argument b moet worden verworpen.

6.19 Uit de toelichting op deze grief begrijpt het hof dat [appellant] aan argument c ten grondslag legt dat ook op andere dan verbintenisscheppende meerzijdige vermogensrechtelijke rechtshandelingen de artikelen 6:213 tot en met 6:260 BW toegepast dienen te worden en dus ook artikel 6:248, bepalend dat overeenkomsten niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen hebben, maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien. Dat uitgangspunt is juist, maar [appellant] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die tot gevolg zouden hebben dat uit maatstaven van redelijkheid en billijkheid iets anders zou moeten voortvloeien dan overigens reeds uit de bepalingen van de wet en de inhoud van de erfdienstbaarheden volgt. Ook argument c moet daarom worden verworpen en ook grief VIII faalt.

7 Bespreking van grief IX

Vordering tot verwijdering van de lozingspijp

7.1 De vierde vordering van [appellant] strekte tot veroordeling van [geïntimeerde] tot het onmiddellijk verwijderen van de lozingspijp, voor zover deze zich op zijn terrein bevindt. In overweging 4.8 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank die vordering niet toewijsbaar geoordeeld. Daartegen richt zich grief IX.

7.2 De rechtbank heeft overwogen - zonder daarop overigens haar oordeel te baseren - dat [geïntimeerde] niet aansprakelijk kan worden gehouden voor een pijp die afkomstig is van het terrein van een derde. Dat bestrijdt [appellant] in deze grief en hij doet dat terecht. Het door de pijp geloosde hemelwater mag dan afkomstig zijn van een parkeerterrein op een perceel van een derde (en volgens [appellant] bovendien van een dak van een opstal op het terrein van die derde), maar een deel van die pijp met de uitmonding daarvan bevindt zich op het perceel van [geïntimeerde], hetzij door [geïntimeerde] aangelegd, hetzij zich daar met zijn toestemming bevindend. En de pijp loost zijn inhoud in het deel van de vijver dat zich op het perceel van [geïntimeerde] bevindt. Als die lozing onrechtmatig jegens [appellant] is, draagt [geïntimeerde] daarvoor verantwoordelijkheid, al sluit dat uiteraard niet uit dat ook de derde voor die onrechtmatige lozing aansprakelijk is.

7.3 Volgens [appellant] is de lozing inderdaad onrechtmatig en dat baseert hij op artikel 5:52 BW, op de Wet Verontreiniging Oppervlaktewateren en op het feit dat door het aanbrengen van de pijp de voortplantingsbiotoop in de vijver vernietigd is.

7.4 Artikel 5:52 legt de eigenaar van een erf de verplichting op de afdekking van zijn gebouwen en werken zodanig in te richten, dat daarvan het water niet op eens anders erf afloopt. In het onderhavige geval loopt water van het erf van Anthos af op dat [geïntimeerde]. Het loopt echter niet van het erf van [geïntimeerde] af op dat van [appellant], het is water dat zich op [geïntimeerde]s erf bevindt en in open gemeenschap staat met het water op het erf van [appellant] en dat is een situatie waarop artikel 5:52 BW geen betrekking heeft. Dat het water uit de pijp zich vermengt met het water in [appellant]s deel van de vijver is evenmin met artikel 5:52 BW in strijd als het feit dat het hemelwater dat rechtstreeks in [geïntimeerde]s deel van de vijver neerslaat dat doet of het feit dat de neerslag in [appellant]s deel van de vijver zich met het water in [geïntimeerde]s deel vermengt. Het beroep op artikel 5:52 faalt daarom.

7.5 [appellant] stelt zich op het standpunt dat de lozingspijp in 2002 is aangelegd in strijd met de Wet verontreiniging oppervlaktewateren (hierna: WVO), immers zonder vergunning ingevolge die wet (die volgens [appellant] ook niet verleend had mogen worden). Hij heeft daarom het waterschap verzocht om toepassing van bestuurlijke handhavings¬middelen wat het waterschap, dat zich op het standpunt stelde dat voor deze lozing geen vergunning vereist was, op 4 augustus 2006 geweigerd heeft. Het door [appellant] daartegen ingediende bezwaarschrift is op 11 januari 2007 ongegrond verklaard. In beroep daartegen heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State op 18 juni 2008 geoordeeld dat voor de onderhavige lozing ten tijde van het nemen van het bestreden besluit wel een vergunning ingevolge de WVO vereist was. Het besluit van 11 januari 2007 (voor zover betrekking hebbende op de bestuursrechtelijke handhaving van de WVO) werd daarom vernietigd. Niet gesteld of gebleken is dat inmiddels een nieuwe beslissing op bezwaar genomen is.

7.6 Aangenomen moet worden dat voor de onderhavige lozing een vergunning ingevolge de WVO vereist was en dat die vergunning ontbrak zodat de lozing met de WVO in strijd was. De WVO is inmiddels echter per 22 december 2009 vervallen en haar functie is overgegaan naar de per diezelfde datum in werking getreden Waterwet. Niet gesteld of gebleken is dat de lozing met die wet in strijd is. De inmiddels beëindigde strijd met de wet kan geen aanleiding bieden tot de door [appellant] gevorderde veroordeling om de lozingspijp te verwijderen.

7.7 Dat door het aanbrengen van de pijp de voortplantingsbiotoop in de vijver vernietigd is, motiveert [appellant] met een verwijzing naar het hiervoor onder 6.13 genoemde rapport van Stichting Anemoon. Zo staat het daar echter niet. Het rapport spreekt (al dan niet terecht) wel van vernietiging van een fysiek voortplantingsbiotoop maar niet in verband met deze waterlozingspijp. Wel maakt het onderdeel van het rapport waarnaar [appellant] verwijst, melding van een drainage onder het parkeerterrein achter [Pand 2], afwaterend op de vijver. Gerapporteerd wordt dat sinds de aanleg van deze afwatering soms een olieachtig filmlaagje gezien wordt als het kroos door de wind is opgestuwd en dat aldus het voortplantingsbiotoop (na de gedeeltelijke demping door Anthos in 2000 en een in het verkeerde seizoen uitgevoerde en zeer rigoureus verlopen uitbaggering in 2001) nog verder verslechterd is. Nog daargelaten echter dat uit het feit dat sinds de aanleg van de pijp soms een "olieachtig filmlaagje" waargenomen wordt, strikt genomen nog niet logisch volgt dat dat laagje ook door de pijp veroorzaakt wordt, in elk geval moet geconstateerd worden dat onduidelijk is waarop de rapporteur baseert dat dat laagje voor de aanleg van de pijp niet waargenomen werd. Hij beroept zich niet op eigen waarneming en legt ook overigens geen verantwoording af voor dit gegeven.

7.8 Een ander door [appellant] in dit verband genoemd rapport is het rapport "Monitoring Amfibieën Treslong vijver" van Stichting CREX van januari 2008. [appellant] stelt dat dit rapport een toename van algengroei constateert, duidend op een verslechterende waterkwaliteit. Volgens [appellant] wijt de rapporteur dit aan de pijp en adviseert hij de pijp af te sluiten om te voorkomen dat dit fenomeen zich ieder jaar voordoet. Bij kennisneming van dit rapport blijkt deze weergave niet geheel correct. De rapporteur schrijft daar:

"In de vijver werd gedurende het jaar een toename van algengroei geconstateerd. Hoewel een beperkte mate van algengroei voor amfibieën (kikkers en padden) zeker niet negatief behoeft te zijn, was het type van algengroei en de snelheid een teken van verslechterende waterkwaliteit. Mogelijk werd dit veroorzaakt door de natte zomer en de afvoer van de nabijgelegen parkeerplaats. Mocht dit een jaarlijks terugkerend fenomeen zijn, dan wordt het aangeraden om deze afvoer indien mogelijk af te sluiten om zo een betere waterkwaliteit te waarborgen."

De rapporteur adviseert dus geen afsluiting om te voorkomen dat het fenomeen van de verslechterende waterkwaliteit zich ieder jaar voordoet, hij adviseert afsluiting indien het fenomeen zich jaarlijks voordoet. Hoewel inmiddels drie jaar zijn verstreken is ten processe niets gesteld over een herhaling van het fenomeen.

7.9 Het hof acht niet aannemelijk geworden dat de pijp een zo desastreuze invloed op de waterkwaliteit heeft dat de lozing, hoewel niet met enige regel van het burenrecht en niet meer met het waterrecht in strijd, niettemin onrechtmatig zou zijn en beëindigd moet worden. Grief IX faalt.

8 Bespreking van grief X - Vorderingen tot:

- herstel van de oevers tot milieuvriendelijke oevers als voor aanvang van de werkzaamheden tot bouwrijp maken

- het nemen van de maatregelen die nodig zijn om de ecologische kwaliteit van de vijver te herstellen

8.1 De vijfde en zesde vordering van [appellant] strekten tot veroordeling van [geïntimeerde] tot:

- herstel van de oevers tot de milieuvriendelijke oevers als voor aanvang van de werkzaamheden tot bouwrijp maken;

- het nemen van die maatregelen die nodig zijn om de ecologische kwaliteit van de vijver te herstellen.

In overweging 4.9 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank die vorderingen niet toewijsbaar geoordeeld. Zij maakte melding van een drietal in het geding gebrachte rapporten van Stichting CREX, te weten de hiervoor onder 6.13 genoemde rapporten van 16 januari 2008 alsmede een rapport "Aanpassing Treslong vijver" dat in opdracht van Hoogevest op 11 februari 2008 werd uitgebracht, en overweegt dat daaruit niet blijkt dat de (gedeeltelijk gedempte) vijver op ecologisch onverantwoorde wijze is gegraven en aangelegd. Voorts vermeldt de rechtbank een brief van het waterschap dat de wijze van demping gecontroleerd en in orde bevonden is, en een brief van de gemeente waarin deze concludeert dat aan de ecologische randvoorwaarden is voldaan. Vervolgens overweegt de rechtbank dat de vordering wegens onvoldoende feitelijke onderbouwing zal worden afgewezen, wat ook de juridische grondslag van de vorderingen moge zijn. Hiertegen richt zich grief X.

8.2 Bij de beoordeling van deze grief stelt het hof voorop dat [appellant] met deze grief en in de daarop gegeven toelichting nog steeds niet nader toelicht wat de juridische grondslag van deze vorderingen is. Duidelijk is wel dat hij [geïntimeerde] onrechtmatig handelen verwijt, maar nu hij niet aangeeft op welk recht inbreuk gemaakt zou zijn of in strijd met welke wettelijke plicht [geïntimeerde] gehandeld zou hebben, houdt het hof het ervoor dat de strekking van de grief is dat door of onder verantwoordelijkheid van [geïntimeerde] in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt "de (gedeeltelijk gedempte) vijver op ecologisch onverantwoorde wijze is gegraven en aangelegd".

8.3 Voorts stelt het hof voorop dat in het debat tussen partijen van een drietal dempingen sprake is, te weten een in fasen uitgevoerde demping in de jaren 2000 2002, een demping op 7 februari 2007 en een demping op 18 januari 2008. De demping in 2000 2002 is uitgevoerd door Anthos en niet valt in te zien, noch is door [appellant] toegelicht waarom [geïntimeerde] daarvoor enige verantwoordelijkheid zou dragen. Ten tijde van de demping van 18 januari 2008 was [geïntimeerde] reeds eigenaar van dat deel van de vijver en voor die demping droeg hij wel verantwoordelijkheid. Op 7 februari 2007 was Treslong C.V. nog eigenaar. Het is denkbaar dat deze demping reeds in opdracht van [geïntimeerde] verricht werd en het hof zal daar veronderstellenderwijze van uitgaan, hoewel geen der partijen zich daar uitdrukkelijk en gemotiveerd over heeft uitgelaten.

8.4 Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de onderhavige vorderingen onvoldoende feitelijk onderbouwd waren en voegt daaraan toe dat zij dat in hoger beroep nog steeds zijn. [appellant] voert thans aan dat de rechtbank aan de door [geïntimeerde] overgelegde producties, dat wil zeggen de rapporten van Stichting CREX, de verkeerde betekenis heeft toegekend. Hij betoogt dat het rapport van 11 februari 2008 een veel beperkter strekking heeft dan hij meent dat de rechtbank eraan heeft toegekend, immers dat het alleen betrekking heeft op de derde en niet ook op de tweede demping, en bovendien dat de rapporteur van zijn opdrachtgever onjuiste informatie heeft gekregen en daardoor een fout uitgangspunt heeft gehad. [appellant] gaat er daarmee aan voorbij dat de rechtbank aan deze rapporten niet een gevolgtrekking heeft verbonden die tot afwijzing van de vordering leidde, maar dat zij er niet de conclusie uit heeft kunnen trekken die tot toewijzing had kunnen leiden, te weten dat de demping op ecologisch onverantwoorde wijze is uitgevoerd. Evenwel kan ook het hof dat in deze rapporten niet lezen en evenmin treft het er iets in aan waaruit het geconcludeerd zou kunnen worden.

8.5 Iets soortgelijks geldt voor de door de rechtbank genoemde brief van het waterschap. [appellant] wijst erop dat deze brief niet op de tweede, maar uitsluitend op de derde demping betrekking heeft. Dat is juist, maar dat diskwalificeert de tweede demping nog niet.

8.6 Het hof is daarom van oordeel dat deze vorderingen door de rechtbank terecht zijn afgewezen.

9 Bespreking van grief XI

Vordering tot het verwijderen van bagger uit de vijver

9.1 De zevende vordering van [appellant] strekte tot veroordeling van [geïntimeerde] tot het verwijderen van bagger uit de vijver. In overweging 4.9 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank overwogen dat tijdens de sanering en herprofilering van de vijver de in de vijver aanwezige bagger tot aan de harde ondergrond verwijderd is en de vijver daarbij een diepte heeft gekregen tot plaatselijk 70 centimeter, aldus een rapport van Ecologie en Ontwikkeling aan de gemeente van 25 april 2007. De rechtbank kwam daarom tot de slotsom dat de vordering wegens onvoldoende onderbouwing zou worden afgewezen, wat ook de juridische grondslag van de vordering mag zijn. Hiertegen richt zich grief XI.

9.2 [appellant] heeft in de toelichting op deze grief ter onderbouwing van deze vordering aangevoerd:

- dat gedempt is zonder voorafgaande afsluiting van het te dempen gedeelte;

- dat vervolgens wel gebaggerd is, maar slechts een klein deel van de vijver en niet het aan [appellant] toebehorende deel;

- dat de getuige [getuige sub 1] verklaard heeft dat nog steeds bagger van de demping in de vijver aanwezig is.

9.3 Indien gedempt wordt zonder voorafgaande afsluiting van het te dempen gedeelte, ligt het voor de hand dat, zoals [appellant] ook stelt, modder opgestuwd zal worden. Niet vanzelfsprekend is echter hoever die opstuwing zich zal uitstrekken. Er is echter, naar [appellant] stelt, na de demping wel degelijk gebaggerd, zij het slechts in een deel van de vijver. Hij legt een kaartje over waarop het gebaggerde deel is aangegeven. Een schaalaanduiding komt op dat kaartje niet voor, maar naar grove benadering staat daarop als gebaggerd gemarkeerd een strook van drie tot zes meter langs het gedempte deel.

9.4 Dat die strook onvoldoende is en dat in de rest van de vijver nog slib is blijven liggen, zou volgens [appellant] afgeleid moeten worden uit een door een getuige [getuige sub 1] afgelegde verklaring. Een proces-verbaal van diens verhoor is echter niet overgelegd, wel enkele handgeschreven aantekeningen. Deze zijn, al is het niet in de aantekeningen vermeld, mogelijk door een griffier opgesteld en dan vermoedelijk in het bestuursrechtelijk geding van [appellant] tegen het waterschap, maar ze geven slechts weinig en niet ondubbelzinnige informatie omtrent hetgeen de getuige nu precies verklaard heeft. Het hof acht dat onvoldoende voor de conclusie dat [geïntimeerde] door bij de demping(en) onzorgvuldig te werk te gaan slibneerslag in [appellant]s deel van de vijver heeft veroorzaakt op zodanige wijze en in zodanige mate dat van onrechtmatig handelen moet worden gesproken. Nu [appellant] niet heeft meegedeeld over welke aanvullende bewijsmiddelen hij nog meent te beschikken, houdt het hof het ervoor dat zijn in algemene bewoordingen vervatte bewijsaanbod op dit punt geen betrekking heeft. Grief XI faalt daarom.

10 Bespreking van de grieven XII en XIII

10.1 Deze grieven klagen erover dat de rechtbank [appellant]s verweer heeft verworpen, onderscheidenlijk dat de rechtbank de vorderingen van [appellant] heeft afgewezen. Zij zijn verder niet toegelicht en missen naast de reeds besproken grieven zelfstandige betekenis.

11 Slotsom

11.1 Uit het hiervoor overwogene vloeit voort dat de eerste vordering van [appellant] voor toewijzing in aanmerking komt. Het hof zal daarom het bestreden vonnis in zoverre vernietigen en beslissen als na te melden.

11.2 [appellant] dient als in hoofdzaak in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep te worden verwezen.

12 beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 2 december 2009 voor zover daarbij onderstaande vordering niet is toegewezen en doet in zoverre opnieuw recht;

veroordeelt [geïntimeerde] tot het in stand houden van de verbinding van de Treslong vijver met de Vossevaart;

bekrachtigt het vonnis voor het overige;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 894,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 313,00 voor griffierecht;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, R.F. Groos en E.D. Wiersma en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 februari 2011.