Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHSGR:2011:BP2953

Instantie
Gerechtshof 's-Gravenhage
Datum uitspraak
25-01-2011
Datum publicatie
03-02-2011
Zaaknummer
105.002.397/01, 105.002.399/01, 105.002.400/01, 105.002.401/01 en 105.002.974/01
Formele relaties
Einduitspraak: ECLI:NL:GHSGR:2011:BU2142
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Omzetderving leden tuinbouwcoöperatie door introductie nieuwe verkoopmethode c.q. prijsvormingssysteem. Voornemen deskundigenbericht.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE

Sector handel

Zaaknummers : 105.002.397/01, 105.002.399/01, 105.002.400/01,

105.002.401/01 en 105.002.974/01

Rolnummers (oud) : C04/1553, C04/1555, C04/1556, C04/1557 en C05/513

Rolnummers rechtbank : 98/3655, 98/2640, 98/3712, 98/3714 en 00/2149

arrest van de vijfde civiele kamer d.d. 25 januari 2011

in de zaken van:

105.002.397/01

1. de vennootschap onder firma V.O.F. […],

gevestigd te […],

waarvan de vennoten zijn:

a. […],

b. […],

2. de commanditaire vennootschap Vema C.V.,

gevestigd te 's-Gravenzande,

waarvan de vennoot is: […],

3. de maatschap […],

gevestigd te […],

waarvan de vennoten zijn:

a. […],

b. […],

4. […],

wonende te […],

5. […],

wonende te […],

6. […],

wonende te […],

105.002.399/01

1. MAATSCHAP […],

gevestigd en kantoorhoudende te […],

waarvan de maten zijn:

[…],

[…],

2. de vennootschap onder firma FIRMA […],

gevestigd en kantoorhoudende te […],

3. de commanditaire vennootschap, […],

gevestigd en kantoorhoudende te […],

4. MAATSCHAP […],

gevestigd en kantoorhoudende te […],

5. FIRMA […],

gevestigd en kantoorhoudende te […],

waarvan de vennoten zijn:

1. […],

2. […],

6. de vennootschap onder firma […],

gevestigd en kantoorhoudende te […],

waarvan de vennoten zijn:

1. […],

2. […],

3. […],

7. […],

wonende te […],

8. MAATSCHAP […],

gevestigd en kantoorhoudende te […],

waarvan de maten zijn:

1. […],

2. […],

9. […],

wonende te […],

10. […],

wonende te […],

11. […],

gevestigd en kantoorhoudende te […],

waarvan de maten zijn:

1. […],

2. […],

3. […],

12. […],

wonende te […],

13. […],

wonende te […],

14. […],B.V.,

gevestigd en kantoorhoudende te […],

15. MAATSCHAP […],

gevestigd en kantoorhoudende te […],

waarvan de maten zijn:

1. […],

2. […],

16. […],

wonende te […],

17. MAATSCHAP […],

gevestigd en kantoorhoudende te […],

waarvan de maten zijn:

1. […],

2. […],

18. […],

wonende te […],

19. MAATSCHAP […],

gevestigd en kantoorhoudende te […],

waarvan de maten zijn:

1. […],

2. […],

20. MAATSCHAP […],

gevestigd en kantoorhoudende te […],

waarvan de maten zijn:

1. […],

2. […],

21. MAATSCHAP […],

gevestigd en kantoorhoudende te […],

waarvan de maten zijn:

1. […],

2. […],

3. […],

22. MAATSCHAP […],

gevestigd en kantoorhoudende te […],

waarvan de maten zijn:

1. […],

2. […],

23. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid […],

gevestigd en kantoorhoudende te […],

24. de vennootschap onder firma […],

gevestigd en kantoorhoudende te […],

25. MAATSCHAP […],

gevestigd en kantoorhoudende te […],

waarvan de maten zijn:

1. […],

2. […],

26. de vennootschap onder firma […],

gevestigd en kantoorhoudende te […],

waarvan de vennoten zijn:

1. […],

2. […],

27. […],

gevestigd te […],

waarvan de maten zijn:

1. […],

2. […],

28. […], handelende onder de naam KWEKERIJ SPEEDY,

te […],

105.002.400/01

1. KWEKERIJ DE BREMBERG B.V.,

gevestigd te Etten-Leur,

2. de commanditaire vennootschap […] C.V.,

gevestigd te IJsselmuiden,

waarvan de vennoten zijn:

[…],

TUINDERIJ […] B.V., voorheen […] B.V.,

3. […] B.V.,

gevestigd te […],,

4. […],

wonende te […],

5. MAATSCHAP […],

gevestigd te […],

waarvan de maten zijn:

[…],

[…],

6. MAATSCHAP […],

gevestigd te […],

waarvan de maten zijn:

[…],

[…],

[…],

105.002.401/01

1. de maatschap MAATSCHAP […],

gevestigd te […],

waarvan de maten zijn:

[…],

[…],

2. de vennootschap onder firma VOF […],

gevestigd te […],

waarvan de vennoten zijn:

[…],

[…],

3. de maatschap MAATSCHAP […],

gevestigd te […],

waarvan de maten zijn:

[…],

[…],

4. de maatschap MAATSCHAP […] EN […],

gevestigd te […],

waarvan de maten zijn:

[…],

[…],

5. de vennootschap onder firma V.O.F. […],

gevestigd te […],

waarvan de vennoten zijn:

[…],

[…],

6. de commanditaire vennootschap […],

gevestigd te […],

waarvan de vennoten zijn:

[…],

[…],

7. de vennootschap onder firma […],

gevestigd te […],

waarvan de vennoten zijn:

[…],

[…],

8. de vennootschap onder firma […],

gevestigd te […],

waarvan de vennoten zijn:

[…],

[…],

9. de vennootschap onder firma VOF […],

gevestigd te Klazienaveen,

waarvan de vennoten zijn:

[…],

[…],

10. de maatschap MAATSCHAP […],

gevestigd te […],

waarvan de maten zijn:

[…],

[…],

[…],

105.002.974/01

1. de vennootschap onder firma TUINBOUWBEDRIJF […],

gevestigd te […], gemeente […],

waarvan de vennoten zijn:

[…],

[…],

2. […],

wonende te […], gemeente […],

3. de maatschap MAATSCHAP […],

gevestigd te […], gemeente […],

waarvan de vennoot is:

[…],

appellanten,

advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens te 's-Gravenhage,

tegen

de coöperatieve vereniging COÖPERATIE COFORTA U.A.,

voorheen genaamd COÖPERATIE THE GREENERY U.A.,

voorheen genaamd COÖPERATIE VOEDINGSTUINBOUW NEDERLAND U.A.,

gevestigd te Barendrecht,

geïntimeerde,

hierna te noemen: VTN,

advocaat: mr. F.L. Bolkestein te 's-Gravenhage.

Het verdere verloop van het geding

1. Voor het verloop van het geding tot het tussenarrest van 17 november 2009 verwijst het hof naar dat arrest. Het hof heeft in dat tussenarrest de voeging bevolen van de bij het hof aanhangige zaken met de zaaknummers 105.002.397/01, 105.002.399/01, 105.002.400/01, 105.002.401/01 en 105.002.974/01. Vervolgens heeft VTN een memorie van antwoord (met een productie) in deze zaken genomen, en hebben partijen op 11 november 2010 de zaken laten bepleiten aan de hand van overgelegde pleitnotities, appellanten door mr. D.Th.J. van der Klei, advocaat te 's-Gravenhage, en VTN door mr. M.J. Salgado Dominguez, advocate te

's-Gravenhage. Hierna hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

2. Het hof gaat in deze zaken van het volgende uit.

(i) VTN is in oktober 1996 ontstaan uit een fusie van negen tuinbouwcoöperaties. De ondernemingsactiviteiten van VTN, waaronder in het bijzonder het verzorgen van de afzet van de door haar leden aangeleverde tuinbouwproducten, zijn ondergebracht in The Greenery International B.V. (hierna: The Greenery). VTN houdt alle aandelen in The Greenery.

(ii) Het verzorgen van de afzet houdt in dat The Greenery regelt dat geoogste tuinbouwproducten van de bij VTN aangesloten telers worden verkocht aan, en afgeleverd bij de groothandel, exporteurs en supermarktketens.

(iii) Artikel 3 lid 2 van de statuten van VTN luidt, voor zover van belang, als volgt: "De coöperatie heeft ten doel te voorzien in bepaalde stoffelijke behoeften van haar leden door het behartigen van de belangen van haar leden inzake het tot waarde brengen van de door hen geteelde groenten, fruit, paddestoelen en overige tuinbouwproducten, (...)."

(iv) Sinds 1996 is VTN de grootste afzetorganisatie van Nederlandse tuinbouwproducten. Daarnaast is de Limburgse veiling "Zuid-Oost Nederland" (hierna: ZON) actief. Verder verkopen enkele (grote) telers hun producten zelfstandig.

(v) Appellanten waren in 1997 allen komkommertelers en als zodanig lid van VTN.

(vi) Op grond van de statuten van VTN waren appellanten verplicht hun volledige komkommerproductie bij VTN c.q. The Greenery af te zetten.

(vii) Door overproductie op de Europese markt en toenemende concurrentie vanuit met name Spanje stond de Nederlandse tuinbouwwereld, inclusief de komkommersector, er medio jaren negentig slecht voor. Voor de middellange en lange termijn was sprake van een structureel neergaande tendens. Aan de vraagzijde van de markt traden bovendien meer en meer grootwinkelbedrijven op die een omvangrijk en uniform aanbod alsmede een stabiel prijsniveau wensten. Dit alles heeft er toe geleid niet alleen dat de negen oorspronkelijke tuinbouwcoöperaties hebben besloten om te fuseren in VTN, maar ook dat werd gezocht naar een nieuwe verkoopmethode als alternatief voor het bestaande systeem van de veilingklok.

(viii) In 1997 is VTN een nieuwe verkoopmethode gaan uitproberen op de bij haar aangeleverde komkommers. Dit was een proef; de bedoeling was om deze methode later ook voor andere producten in te voeren. De nieuwe verkoopmethode hield in dat The Greenery een groot deel van de komkommers zou verkopen aan vaste afnemers ('contractverkoop' of 'contractbemiddeling') tegen een tevoren vastgestelde weekprijs, de 'Bruto Product Prijs' ofwel 'BPP'. Dit prijsvormingssysteem werd ook wel het 'boardsysteem' genoemd.

(ix) De telers ontvingen niet de Bruto Product Prijs. Op de Bruto Product Prijs werden namelijk eerst de gemaakte kosten in mindering gebracht, zoals de kosten van vernietiging van partijen komkommers (dit resulteerde in de zogeheten 'Bruto Uitbetaal Prijs'). Vervolgens werd ook nog de aan VTN te betalen provisie in mindering gebracht.

(x) Voormelde verkoopmethode was aangeraden door adviesbureau Coopers & Lybrand. In de eindrapportage van Coopers & Lybrand van 30 augustus 1996 staat als 'groeipad naar toekomstige prijsvorming' vermeld:

"1. Exporteurs liëren, transactie gerichte dagverkoop ontmoedigen

2. Marktaandeel vergroten via gelieerde exporteurs, regie in handen VTN

3. Board systeem invoeren tussen VTN en gelieerde exporteurs (exporteur koopt tegen boardprijs)

4. Board systeem wijzigen in direct contact VTN en GWB (exporteur wordt service provider)"

(xi) VTN heeft, conform het advies van Coopers & Lybrand, 40-65% van de producten verkocht volgens de nieuwe verkoopmethode. Daarnaast is 20-50% voorafgaand aan de klokverkoop verkocht, en de resterende 10-15% als daghandel via de veilingklok.

(xii) De nieuwe verkoopmethode heeft onder de leden van de VTN tot onvrede geleid over de prijsontwikkeling. Na het seizoen 1997 heeft VTN de verkoopmethode aangepast: contractbemiddeling bleef gehandhaafd, maar prijsvorming door middel van het boardsysteem werd verlaten. Voor andere producten is geleidelijk overgegaan tot verkoop via contractbemiddeling zonder het boardsysteem.

(xiii) In het openbaar gemaakte deel van het evaluatierapport "The Greenery prijsvorming komkommers" van het Landbouw-Economisch Instituut van 22 december 1997 wordt geconcludeerd:

"Het feit dat de door The Greenery vastgestelde Bruto Product Prijs (BPP) ook bij andere afzetorganisaties bekend werd, heeft geleid tot mogelijkheden voor concurrenten om hierop te reageren. Met dit gegeven is theoretisch te voorzien dat het gekozen afzetsysteem de uitbetaalprijs van The Greenery lager zou zijn dan die van de concurrenten."

(xiv) The Greenery heeft bij brief van 14 januari 1998 de telers op de hoogte gesteld van haar besluit "dat over het seizoen 1997 geen zogenaamde "compensatie" aan de komkommertelers zal worden uitbetaald." Voorts vermeldt deze brief:

"Ondanks dit besluit is er voor gekozen in 1998 een eenmalige lastenverlichting voor de komkommertelers door te voeren. Daartoe zal de veilingprovisie voor de in 1998 aan te voeren komkommers slechts voor de helft worden toegepast door middel van terugbetaling per kwartaal achteraf. Na het eerste kwartaal zal de terugbetaling gelden voor die telers die hun lidmaatschap in 1999 zullen continueren. Deze regeling zal nader met de PMAC worden uitgewerkt.

De Raad van Bestuur komt tot deze maatregel op grond van het feit, dat de komkommertelers in 1997 hebben meegewerkt aan een voor The Greenery International en daarmee voor alle aangesloten telers belangrijke nieuwe manier van prijsvorming. (...)."

3. In eerste aanleg hebben thans appellanten gevorderd - kort gezegd - een verklaring voor recht dat VTN door de introductie en de wijze van uitvoering van de nieuwe verkoopmethode onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld althans toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen, alsmede veroordeling van VTN tot betaling van de door hen dientengevolge geleden schade nader op te maken bij staat, en tot betaling van een voorschot daarop van NLG 75.000 aan ieder van hen, een en ander met rente en kosten. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.

4. Appellanten hebben twee grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd.

5. Grief 1 klaagt dat de rechtbank in de bestreden vonnissen de feiten heeft vastgesteld zoals de rechtbank heeft gedaan. Uit de toelichting op de grief blijkt dat de grief alleen het oog heeft op rechtsoverweging 1.6 van de bestreden vonnissen voor zover de rechtbank daarin overwoog dat de nieuwe verkoopmethode was geadviseerd door Coopers & Lybrand. Volgens de toelichting op de grief heeft de rechtbank aldus ten onrechte niet meegenomen dat Coopers & Lybrand in haar advies voorbehouden en voorwaarden heeft opgenomen, in het bijzonder de voorwaarde dat eerst het marktaandeel aanzienlijk moet worden vergroot alvorens tot invoering van de nieuwe verkoopmethode over te gaan, zoals blijkt uit het 'groeipad naar toekomstige prijsvorming' (zie rechtsoverweging 2 onder (x)).

6. Voor zover de grief louter klaagt over een onvolledigheid in de feitenvaststelling door de rechtbank kan hij, bij gebrek aan belang, niet tot vernietiging van de bestreden vonnissen leiden. Voor zover de grief bedoelt te klagen dat de rechtbank op grond van genoemd feit tot een andere beslissing had moeten komen, zal deze klacht door het hof worden meegenomen bij de beoordeling van grief 2.

7. Grief 2 keert zich tegen rechtsoverwegingen 3.1 tot en met 3.19 alsmede 3.21 tot en met 3.23 van de bestreden vonnissen. Het hof merkt op dat appellanten niet hebben gegriefd tegen rechtsoverwegingen 3.14 tot en met 3.18 van de bestreden vonnissen, waarin de rechtbank oordeelde dat VTN niet in strijd met het EG-recht heeft gehandeld. Overigens verenigt het hof zich met het oordeel van de rechtbank ter zake.

8. Blijkens zijn toelichting klaagt de grief in de kern genomen (a) dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat VTN niet onzorgvuldig jegens appellanten heeft gehandeld door de introductie en wijze van uitvoering van de nieuwe prijsvormingssysteem en (b) dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat VTN niet onzorgvuldig heeft gehandeld door de in rechtsoverweging 2 onder (xiv) bedoelde tegemoetkomingsregeling in de vorm van provisiekorting alleen open te stellen voor telers die lid zijn gebleven van VTN. Dit een en ander levert volgens de grief een onrechtmatige daad, wanprestatie en/of handelen in strijd met de redelijkheid en billijkheid door VTN op.

9. Ter zake van punt (a) neemt de grief tot uitgangspunt hetgeen het hof overwoog in rechtsoverweging 6 van zijn arrest van 2 mei 2006 in een soortgelijke zaak tussen enkele komkommertelers enerzijds en VTN en The Greenery anderzijds. Het hof overwoog aldaar dat sprake zou kunnen zijn van onverantwoord handelen door VTN en The Greenery "indien de invoering en wijze van uitvoering van het nieuwe prijsvormingssysteem in de komkommersector voorzienbaar zouden leiden tot een zodanig groot financieel nadeel voor de betrokken telers dat VTN en The Greenery zich, gelet op de gerechtvaardigde (commerciële) belangen van de telers, in redelijkheid van de introductie en wijze van uitvoering van dit systeem hadden moeten onthouden."

10. Volgens appellanten rustte op VTN een inspanningsverplichting om te komen tot een zo hoog mogelijke netto-opbrengst voor de bij haar aangesloten komkommertelers, heeft VTN door de introductie en wijze van uitvoering van het prijsvormingssysteem onverantwoord jegens hen gehandeld, en is VTN daarom aansprakelijk jegens hen voor de dientengevolge door hen geleden schade.

11. Ter onderbouwing van hun standpunt voeren appellanten aan dat het mislukken van de nieuwe verkoopmethode voorzienbaar was voor VTN. Problematisch is niet de contractbemiddeling - appellanten onderkennen dat dit een goed alternatief voor de oude veilingmethode is - maar het gekozen prijsvormingssysteem, dat werkt met een vooraf vastgestelde weekprijs (de BPP). Het was immers voorzienbaar dat deze vooraf vastgestelde prijs bekend zou worden in de markt, en dat marktpartijen daarop zouden reageren in die zin dat concurrenten zouden gaan aanbieden tegen een lagere prijs, en dat afnemers zouden uitwijken naar deze concurrenten. De marktprijs stabiliseert zich dan onder de BPP. Het voorzienbare gevolg is afzetverlies en kosten: The Greenery kan minder afzetten, en moet ook nog - om nog een redelijke prijs te kunnen maken - haar aanbod kunstmatig verkleinen door partijen komkommers te vernietigen. Daar komt bij dat de abrupte en grootschalige invoering van de nieuwe verkoopmethode de problemen heeft verergerd. Voorts komt daar nog bij dat in dit geval sprake is van een verdringingsmarkt, en op een dergelijke markt is het bijzonder moeilijk om duurzame relaties met afnemers op te bouwen.

Een systeem als het onderhavige, dat werkt met een vooraf vastgestelde weekprijs, kan alleen succesvol zijn onder bepaalde marktomstandigheden, aldus appellanten. Met name is een aanzienlijke marktmacht (aanbodbeheersing) vereist, zodat afnemers niet of nauwelijks kunnen uitwijken naar concurrenten. Een dergelijke marktmacht bezat The Greenery echter niet ten tijde van de invoering van de nieuwe verkoopmethode. VTN moet zich daar bewust van zijn geweest. Zo wordt bijvoorbeeld in het ondernemingsplan van april 1996 geconstateerd dat "sinds enkele jaren het internationale aanbod groter [is] dan de vraag. De markt is gewijzigd van een aanbodsmarkt naar een vraagmarkt. (...) Deze ontwikkeling is vooral het gevolg van een groeiend aanbod uit andere landen dan Nederland. De internationale concurrentie neemt sterk toe." In het advies van Coopers & Lybrand is marktmacht dan ook als voorwaarde gesteld: geadviseerd is om eerst het marktaandeel te vergroten alvorens tot introductie van het nieuwe prijsvormingssysteem over te gaan (zie rechtsoverweging 2 onder (x)).

Voorts voeren appellanten aan dat zij door het mislukken van de nieuwe verkoopmethode een onaanvaardbaar groot nadeel hebben geleden. Ten pleidooie in hoger beroep hebben zij gesteld dat de meeste telers hierdoor ongeveer een jaarinkomen hebben gemist. Daarnaast stellen appellanten dat het onredelijk is dat VTN als eis om voor lastenverlichting in aanmerking te komen, stelt dat de telers hun lidmaatschap tot in 1999 moesten laten voortduren (zie rechtsoverweging 2 onder (xiv)). Het laten voortduren van het lidmaatschap houdt immers geen enkel verband met het verlichten van de lasten in verband met de teleurstellende resultaten over 1997. VTN heeft dus ten onrechte appellanten die hun lidmaatschap hebben opgezegd, niet 'gecompenseerd'.

12. VTN heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Volgens VTN was niet voorzienbaar dat het nieuwe prijsvormingssysteem tot slechtere prijzen zou leiden. Na invoering kwam een aantal nadelen aan het licht, die vooraf niet voorzienbaar waren voor VTN. In de eerste plaats bleek dat de BPP niet geheim kon worden gehouden - dit bleek pas in de praktijk (in het evaluatierapport van het Landbouw-Economisch Instituut wordt in dit verband dan ook gesproken over 'theoretische voorzienbaarheid'). De tussenhandel profiteerde hiervan door net onder de BPP elders in te kopen. In de tweede plaats bleek dat eigen leden anticipeerden op de BPP door hun levering aan VTN qua moment en/of hoeveelheid daarop af te stemmen; hierdoor werd de aanbodprognose, waarop de BPP werd afgestemd, onbetrouwbaar. In de derde plaats werd het prijsvormingssysteem ondermijnd doordat eigen leden, in strijd met hun statutaire verplichtingen, buiten VTN om goedkoper gingen vermarkten; ook hierdoor werd de aanbodprognose, waarop de BPP werd afgestemd, onbetrouwbaar. Ten slotte deed zich een aantal keren een probleem voor bij het uit de markt halen van komkommers. Deze werden door VTN voor een lage prijs aan afnemers verkocht met de restrictie dat deze komkommers niet op de reguliere markt mochten worden gebracht, hetgeen een aantal keren toch is gebeurd, waardoor prijsbederf is opgetreden. Al met al is men, gelet op eerdergenoemde tegenwerking van de tussenhandel, onvoldoende geslaagd in de beoogde ontwikkeling van duurzame klantenrelaties.

Voorts heeft VTN aangevoerd dat, gelet op de verslechterende markt, hoe dan ook een nieuwe verkoopmethode moest worden ontwikkeld. Daarbij ging het er om dat de nieuwe methode zou leiden tot een blijvend hogere uitbetaalprijs voor de telers dan de oude veilingmethode. Dat is i.c. het geval geweest: de uitbetaalprijs van komkommers lag in 1997 6% hoger dan de uitbetaalprijs in 1996.

13. Als meest verstrekkend verweer voert VTN aan dat de vorderingen van appellanten reeds moeten worden afgewezen omdat soortgelijke vorderingen in vergelijkbare geschillen tussen komkommertelers en VTN dan wel dochtervennootschap The Greenery zijn afgewezen. VTN gaat er daarbij evenwel aan voorbij dat de uitspraken in die zaken in het onderhavige geval geen gezag van gewijsde hebben, terwijl voorts de vorderingen thans beter (en in een eerder stadium van de procedure) zijn onderbouwd.

14. Ten aanzien van de overige verweren van VTN, als hiervoor weergegeven, overweegt het hof als volgt. Het betoog van VTN dat, gelet op de verslechterende markt, hoe dan ook een nieuwe verkoopmethode moest worden ontwikkeld, snijdt naar het oordeel van het hof geen hout. Het gaat immers niet om de vraag of een nieuwe verkoopmethode moest worden ontwikkeld - dit wordt door appellanten niet bestreden - maar om de vraag of de keuze voor het boardsysteem als prijsvormingssysteem verantwoord was, als bedoeld in rechtsoverweging 9.

15. Naar het oordeel van het hof was voor VTN voorzienbaar dat de BPP niet geheim gehouden kon worden. Deze prijs werd wekelijks vastgesteld door The Greenery in overleg met verschillende handelshuizen en na advies van telers in de zogenaamde Product Markt Advies Commissie (PMAC). Desgevraagd heeft VTN ten pleidooie in hoger beroep aangegeven dat zij niet wist of de betrokkenen een geheimhoudingsplicht is opgelegd, zodat het hof er van moet uitgaan dat dit niet het geval was. Het is een algemene ervaringsregel dat, zeker met een aantal (groepen van) betrokkenen als hier aan de orde, onder deze omstandigheden een serieuze kans bestaat dat de prijsinformatie wordt 'gelekt'. VTN heeft geen feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan zij mocht aannemen dat die kans te verwaarlozen was. Bij deze stand van zaken moet het niet-geheim blijven van de BPP als voorzienbaar worden beschouwd.

16. Naar het oordeel van het hof was voor VTN daarentegen redelijkerwijs niet voorzienbaar dat eigen leden, buiten VTN om, producten onder de BPP gingen verkopen. VTN mocht er naar het oordeel van het hof op vertrouwen dat haar leden zouden handelen conform hun statutaire verplichting om hun volledige komkommerproductie bij VTN c.q. The Greenery af te zetten, en de nieuwe verkoopmethode daarmee een kans te geven. Leden die buiten VTN om producten verkochten, konden door VTN worden beboet, en - zo is niet in geschil - VTN heeft daarvoor ook boetes opgelegd.

17. Bij deze uitgangspunten rijst, in verband met de in rechtsoverweging 9 voorop gestelde maatstaf, de vraag welke invloed de diverse omstandigheden hebben gehad op het mislukken van het door VTN geïntroduceerde prijsvormingssyteem (het boardsysteem). Tussen partijen staat als erkend, dan wel onvoldoende betwist, in hoger beroep vast dat de volgende omstandigheden daarbij een rol hebben gespeeld:

(a) de BPP kon niet worden geheim gehouden, zodat concurrenten daarop konden inspelen (zie rechtsoverweging 15);

(b) bij VTN aangesloten telers verkochten hun producten, in strijd met hun statutaire verplichting, ook buiten VTN om (zie rechtsoverweging 16);

(c) bij VTN aangesloten telers anticipeerden op de BPP door hun levering aan VTN qua moment en/of hoeveelheid daarop af te stemmen;

(d) circa 70 to 80 % van het aanbod van Nederlandse kwekers werd, of zou moeten worden (zie onder b) verhandeld via VTN;

(e) er was sprake van concurrentie vanuit het buitenland;

(f) er was sprake van een verdringingsmarkt;

(g) er was sprake van overaanbod (een vraagmarkt);

(h) uit de markt genomen komkommers werden een aantal keren uiteindelijk toch op de reguliere markt gebracht;

(i) het boardsysteem is in één keer ingevoerd voor 40-65% van de producten.

Voormelde vraag is voor het hof niet zonder deskundige voorlichting te beoordelen. Daarom is het hof voornemens met het oog hierop een bericht door (een) deskundige(n) in te winnen.

18. Ten aanzien van de onder (a) en (b) genoemde omstandigheden heeft het hof hiervoor in rechtsoverwegingen 15 en 16 vastgesteld in hoeverre deze voor VTN voorzienbaar waren. Diezelfde vraag rijst ten aanzien van de onder (c) en (h) genoemde omstandigheden. Ook deze vraag zou het hof willen voorleggen aan (een) deskundige(n).

19. Daarnaast zou het hof de volgende vragen aan (een) deskundige(n) willen voorleggen:

- in hoeverre was, gegeven de in rechtsoverweging 17 weergegeven omstandigheden, de verwachting van VTN dat zij vaste relaties met grote afnemers zou kunnen opbouwen, realistisch?

- hoe groot was de concurrentie vanuit het buitenland, waarbij mede rekening moet worden gehouden met een mogelijk verschil in afzetperiode (seizoenen)?

- in hoeverre was, gegeven de vaststellingen in rechtsoverwegingen 15 en 16, voor VTN vooraf voorzienbaar dat het boardsysteem zou noodzaken tot het vernietigen en/of anderszins uit de markt nemen van komkommers, en daardoor zou leiden tot extra kosten, en dus tot een lagere Bruto Uitbetaal Prijs?

- hoe groot is (bij benadering) het nadeel dat appellanten hebben geleden door de invoering van de verkoopmethode met het boardsysteem, afgezet tegen de verkoopmethode waartoe VTN volgens appellanten had moeten overgaan en waartoe VTN na de afschaffing van het boardsysteem ook is overgegaan, te weten contractbemiddeling zonder het boardsysteem?

20. Partijen worden in de gelegenheid gesteld om zich bij akte uit te laten over aantal en perso(o)n(en) van de te benoemen deskundige(n). Daarbij dienen zij aan te geven of zij zich kunnen vinden in de hiervoor geformuleerde vragen en of zij nog aanvullende vragen gesteld zouden willen zien. Het verdient aanbeveling dat partijen met elkaar in overleg treden teneinde op deze punten tot een eensluidend standpunt te komen. Desgewenst kunnen zij, wanneer dat behulpzaam zou kunnen zijn om overeenstemming te bereiken, het hof om een comparitie verzoeken.

21. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Beslissing

Het hof:

- verwijst de zaak naar de rol van 8 maart 2011 voor akte zijdens appellanten met het doel als omschreven in rechtsoverweging 20;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. T.H. Tanja-van den Broek, M.Y. Bonneur en S.J. Schaafsma, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 januari 2011 in aanwezigheid van de griffier.