Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHSGR:2009:BL0805

Instantie
Gerechtshof 's-Gravenhage
Datum uitspraak
11-08-2009
Datum publicatie
27-01-2010
Zaaknummer
105.007.701-01
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Aannemingsovereenkomst loods en kantoor. Gebreken bij en na oplevering. Opschortingsrecht. Verrekening. Bewijsaanbod gepasseerd.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE

Sector handel

Zaaknummer: 105.007.701/01

Rolnummer (oud): 08/291

Zaak/rolno rechtbank: 137191 / HA ZA 00-965

Arrest van de eerste civiele kamer d.d. 11 augustus 2009

inzake

1. [Appellant 1],

wonende te [plaats],

en

2. [Apppellant 2],

wonende te [plaats],

appellanten,

hierna te zamen te noemen: [appellanten],

advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te ‘s-Gravenhage,

tegen

de naamloze vennootschap naar Belgisch recht N.V. ASK-ROMEIN HOLDING,

(voorheen genaamd: ASK N.V.),

gevestigd te Westmalle, gemeente Malle (België),

geïntimeerde,

hierna te noemen: ASK,

advocaat: mr. E. Grabandt te ‘s-Gravenhage.

Het geding

Bij exploot van 24 januari 2008 zijn [appellanten] in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 16 februari 2005 en 31 oktober 2007, door de rechtbank te Rotterdam tussen partijen gewezen.

Bij memorie van grieven (met producties) hebben [appellanten] tien grieven aangevoerd, die door ASK bij memorie van antwoord zijn bestreden. Vervolgens hebben [appellanten] bij akte hun eis vermeerderd. ASK heeft hierop bij antwoordakte gereageerd. Tot slot hebben partijen de procesdossiers overgelegd en arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

1 In dit geding gaat het - samengevat - om het volgende.

1.1 Bij twee overeenkomsten van 17 september 1998 hebben [appellanten] aan ASK de nieuwbouw van een loods en een kantoor opgedragen tegen bedragen van fl. 728.000,- respectievelijk fl. 90.000,-, welke opdracht door ASK is aanvaard.

Bij facturen van 16 respectievelijk 30 juni 1999 heeft ASK het leveren en plaatsen van poorten, ramen en deuren ten bedrage van fl. 66.733,- respectievelijk meerwerk betonvloer en riolering ten bedrage van fl. 16.241,- in rekening gebracht.

1.2 Op 26 januari 2000 heeft de oplevering van de bouw plaatsgevonden. Bij die gelegenheid hebben [appellanten] gesignaleerd dat nog enige werkzaamheden dienden plaats te vinden, die zij in een brief van 1 februari 2000 hebben toegelicht. Het ging toen om het verhelpen van scheuren in de betonvloer buiten en een niveauverschil bij de vloer in het kantoor. Met betrekking tot lekkages aan het dak van de loods en bij de ramen van het kantoor hebben [appellanten] in de brief vermeld, dat zij ervan uitgaan dat deze na de laatste controle verholpen zijn.

1.3 [appellanten] hebben in februari/maart 2000 een bedrag van fl. 15.000,- in mindering op de genoemde facturen betaald, zodat van de facturen nog fl. 67.974,- (behoudens rente en kosten) resteerde, maar de betaling van het restantbedrag is door [appellanten] opgeschort. Zij legden hieraan ten grondslag dat ASK niet deugdelijk had gepresteerd, welke klacht uiteindelijk in de conclusie van antwoord in tien punten is uitgewerkt. Met het verhelpen daarvan zouden, volgens [appellanten], onder verwijzing naar een bij deze conclusie gevoegd overzicht, nog aanzienlijke kosten gemoeid zijn.

1.4 In een door [appellanten] gevraagd rapport van 8 juni 2000 van Hanselman Expertises BV (hierna: Hanselman) worden als bevindingen van de expert naast de lekkage bij het raam en de scheurvorming in de betonvloer buiten nog genoemd: een deformatie van de buitendeur, lichte scheurvorming in de betonvloer binnen en een lekkage ter hoogte van de aansluiting borstwering / wandbeplating van de loods.

1.5 ASK heeft de gegrondheid van deze klachten bestreden en, onder verrekening van een bedrag van f 990,-, in rechte de veroordeling van [appellanten] tot betaling van het restantbedrag, in hoofdsom € 37.202,72, vermeerderd met rente en kosten, gevorderd. Deze vordering is door [appellanten] tegengesproken.

1.6 Bij tussenvonnis van 26 juli 2001 heeft de rechtbank met betrekking tot een tiental vraagpunten een onderzoek door een deskundige bevolen, als hoedanig J.C. Kok, verbonden aan PRC Bouwcentrum (hierna: Kok), is benoemd.

1.7 Na onderzoek heeft Kok eerst een concept-rapport, waarop door partijen is gereageerd, en vervolgens een definitief rapport d.d. 20 oktober 2003 uitgebracht. Kok heeft de klachten van [appellanten] deels gegrond bevonden, een aantal reparaties noodzakelijk geacht en de kosten daarvan geraamd.

1.8 Partijen hebben hierop bij conclusie en bij pleidooi gereageerd, waarna de rechtbank bij het beroepen vonnis van 16 februari 2005 met betrekking tot één vraagpunt een nader deskundigenonderzoek heeft bevolen en met betrekking tot de overige vraagpunten haar oordeel heeft gegeven. Bij dit vonnis zijn tevens [appellanten] veroordeeld aan ASK bij wege van voorschot een bedrag van € 15.000,- te betalen.

1.9 [appellanten] zijn tegen dit vonnis tussentijds in hoger beroep gekomen. Bij arrest van 23 maart 2006 heeft het hof het vonnis bekrachtigd.

1.10 Nadat Kok een aanvullend deskundigenbericht van 13 juli 2006 had uitgebracht, waarop door partijen bij conclusie is gereageerd, heeft de rechtbank bij vonnis van 31 oktober 2007 haar oordeel over het resterende vraagpunt gegeven. Verder heeft zij geoordeeld, dat [appellanten] hun betalingsverplichtingen tot een bedrag van € 9.450,- mochten opschorten, en daarom heeft zij [appellanten] veroordeeld aan ASK een bedrag van € 27.752,72, vermeerderd met vertragingsrente en verminderd met reeds betaalde bedragen, te voldoen. De proceskosten werden door de rechtbank gecompenseerd.

1.11 Tegen de vonnissen van 16 februari 2005 en 31 oktober 2007 zijn [appellanten] in hoger beroep gekomen. De grieven zijn bestreden door ASK.

2 Het merendeel van de grieven ziet op het vonnis van 16 februari 2005. ASK heeft aangevoerd dat het hof daarover reeds geoordeeld heeft in zijn arrest van 23 maart 2006, zodat [appellanten] daarover niet nog eens het oordeel van het hof kunnen vragen.

Het hof kan hierin niet meegaan aangezien de bezwaren van [appellanten] tegen het vonnis van 16 februari 2005 in het arrest van 23 maart 2006 slechts zijn gewogen in zoverre als dit nodig was om de provisionele veroordeling tot betaling van een bedrag van € 15.000,- te toetsen. Een volledige beoordeling van die bezwaren is daarbij achterwege gebleven, zodat er geen beletsel is om deze marginale toetsing thans nog door een volledige te doen volgen.

ASK heeft de grieven verder nog bestreden met het argument dat [appellanten] geen belang meer bij het hoger beroep hebben omdat zij hun belang bij de loods en het kantoor hebben prijsgegeven door dit aan Mast Vastgoed BV in eigendom over te dragen. Ook hierin kan het hof niet meegaan, omdat de eigendomsovergang het processuele belang van [appellanten] niet heeft doen wegvallen.

3 Grief I heeft betrekking op lekkages bij het raam van het kantoor.

3.1 Kok heeft dienaangaande gerapporteerd, dat er sprake is geweest van lekkages bij de kozijnen van het kantoor en dat er daardoor schade is ontstaan aan de vensterbanken en de aftimmering rond de kozijnen op de begane grond. Hij heeft de herstelkosten hiervan geraamd op € 2.650,-. Dit bedrag is door de rechtbank overgenomen.

[appellanten] hebben aangevoerd dat ook de vervangingskosten van de marmoleum vloerbedekking meegenomen moeten worden en dat deze € 4.261,90 bedragen. Zij klagen erover dat de rechtbank deze schadepost niet “meegenomen” heeft.

3.2 Het hof oordeelt als volgt.

Hanselman noemt in haar rapport van 8 juni 2000 niet, dat de marmoleum vloerbedekking beschadigd is. Ook Kok rapporteert dat niet.

ASK stelt dat [appellanten] zes jaar probleemloos gebruik hebben kunnen maken van de vloerbedekking. Zij wijzen op veroudering en slijtage als een aftrekpost bij de eventuele begroting van de vervangingskosten.

[appellanten] hebben enige foto’s en een offerte van 9 februari 2004 van Vivante overgelegd. Het hof acht daarmee onvoldoende onderbouwd dat er als gevolg van een toerekenbare tekortkoming van ASK een noodzaak tot vervanging van de vloerbedekking ontstaan is.

Los daarvan kunnen [appellanten] zich niet op opschorting van hun verplichting tot betaling beroepen. De bevoegdheid tot opschorting strekt er immers toe de debiteur een prikkel te bieden om zijn verplichtingen (alsnog) na te komen. [appellanten] hebben niet gesteld dat het tot de verplichtingen van ASK behoorde c.q. behoort om de vloerbedekking te vervangen.

De grief wordt verworpen.

4 Grief II heeft betrekking op de buitendeur.

4.1 De desbetreffende klacht is bij de oplevering niet genoemd.

Hanselman stelt in haar rapport van 8 juni 2000 dat de deur in een hoek gedeformeerd is geraakt door - het hof begrijpt: vermoedelijk - te hard openslaan, waarbij de deurdranger niet of onvoldoende heeft gefunctioneerd.

Kok rapporteert dat de deur voorzien is van een gangbare deurdranger, die er onder normale omstandigheden voor zorgt dat de deur niet te ver open gaat. Hij ziet wel de genoemde schade maar is van oordeel dat deze niet is te herleiden tot een gebrekkige vergrendeling van de deur.

[appellanten] klagen erover dat de rechtbank de door Kok op € 1.500,- geraamde herstelkosten buiten beschouwing heeft gelaten.

4.2 Het hof oordeelt als volgt.

[appellanten] hebben niet bestreden dat een gangbare deurdranger is aangebracht. Het hof volgt Kok in zijn oordeel dat een gangbare deurdranger onder normale omstandigheden voldoende geacht kan worden. Ook een krachtige wind kan daartoe gerekend worden. De enkele stelling van [appellanten] dat de deur gedeformeerd is geraakt door te hard openslaan daarvan is dan ook een onvoldoende onderbouwing van de stelling dat sprake is van een gebrekkige vergrendeling van de deur.

De grief wordt verworpen.

5 Grief III heeft betrekking op een lekkage bij de borstwering / wandbeplating van de loods.

5.1 Kok heeft ter plaatse geen lekkagesporen aangetroffen. Hij verwacht echter wel dat lekkages zouden kunnen ontstaan en adviseert het zorgvuldig dichtzetten van de ruimte tussen de lekdorpel en het betonnen gevelpaneel door middel van PUR-schuim. De daarmee gemoeide kosten worden op € 500,- geraamd, welk bedrag door de rechtbank overgenomen is.

[appellanten] hebben een offerte van 12 september 2003 van Zwapex afdichtingstechnieken BV ten bedrage € 2.096,51 in het geding gebracht en klagen erover dat de rechtbank deze niet gevolgd heeft.

5.2 Het hof oordeelt als volgt.

De offerte van Zwapex ziet op het aanbrengen van driehoeksvoegen, af te dichten door middel van Saba wetseal gevel afdichtingskit. [appellanten] hebben niet gesteld en onderbouwd dat de door Kok genoemde afdichting met PUR-schuim niet toereikend is. Dat is kennelijk tevens een goedkopere oplossing. Het hof ziet daarom aanleiding Kok in zijn oordeel te volgen.

De grief wordt verworpen.

6 Grief IV ziet op een of meer lekkages van het dak.

6.1 Uit het verslag van de oplevering blijkt dat er voordien al sprake is geweest van lekkages van het dak. Hanselman signaleert deze niet meer in haar rapport van 8 juni 2000. Kok heeft de dakconstructie in- en uitwendig, naar hij schrijft, zorgvuldig geïnspecteerd maar alleen een gering scheurtje in de dakbedekking geconstateerd. De lekkages doen zich op de plaats van het scheurtje voor. Hij raamt de herstelkosten op € 400,-, welk bedrag door de rechtbank vervolgens is overgenomen als onderdeel van het bedrag ten aanzien waarvan [appellanten] hun verplichting tot betaling mogen opschorten.

6.2 [appellanten] hebben er in eerste aanleg op gewezen dat - na de rapportage van Kok - tevens stormschade aan het dak is ontstaan, waarna een inspectie door een expert van de verzekeraar - het hof begrijpt: de opstalverzekeraar - van [appellanten] heeft plaatsgevonden. Diens rapport is eerst in hoger beroep overgelegd. De rechtbank heeft het onvoldoende aannemelijk geacht dat de stormschade veroorzaakt is door een gebrek van het dak. De grief klaagt over dit oordeel van de rechtbank.

6.3 Het evengenoemde rapport is uitgebracht door ADRT Adviesburo voor daken VOF in de persoon van ing. R.Th. Tiel. Ook deze signaleert een scheur in de dakbedekking op de plaats waar lekkages in de hal zijn opgetreden.

Met betrekking tot het grote dakvlak heeft Tiel verder geen gebreken opgetekend.

Met betrekking tot de luifel constateert hij dat een deel van de dakbedekking is losgewaaid.

Verder stelt Tiel dat de noodafvoeren van het grote dakvlak van onvoldoende diameter zijn, waardoor bij een verstopping van de reguliere afvoeren het dak kan bezwijken, en dat het aantal schroeven in de veldzone op de luifel te gering is, waardoor de dakbedekking kon loswaaien. Voorts constateert hij dat er water kan blijven staan op het dak boven het kantoor.

6.4 ASK heeft de grief bestreden, onder meer met het argument dat [appellanten] zich na het eindvonnis van de rechtbank niet meer op opschorting kunnen beroepen en geen eis in reconventie hebben ingesteld.

Het hof begrijpt dat ASK hiermee heeft willen stellen, dat [appellanten] aan de opschorting van hun verplichtingen alleen de lekkages van het dak als gevolg van het al door Kok gesignaleerde scheurtje in de dakbedekking en niet de verdere door Tiel geconstateerde tekortkomingen van het dak ten grondslag hebben gelegd en dat zij dat ook niet meer (hebben) kunnen doen zonder een eis in reconventie in te stellen.

6.5 Het hof oordeelt als volgt.

Wat er zij van de door Tiel geconstateerde gebreken die de stormschade aan de luifel tot gevolg hebben gehad, [appellanten] hebben deze niet ten grondslag gelegd aan de opschorting waarop zij een beroep doen. [appellanten] hebben de stormschade door een derde laten repareren. In zoverre kunnen zij zich dan ook niet meer op opschorting beroepen. Er kan immers geen sprake meer zijn van een prikkel van de debiteur om zijn verplichtingen (alsnog) na te komen. Hun beroep op het verkrijgen van een vergoeding voor het herstel van de stormschade is in wezen een beroep op het verkrijgen van vervangende schadevergoeding wegens achteraf gebleken wanprestatie. [appellanten] hebben geen vordering in reconventie, strekkende tot nakoming of vervangende schadevergoeding, ingesteld. Voor zover hun stellingen als een verrekeningsverweer moeten worden beschouwd faalt dit reeds op de grond dat de gegrondheid van dit verweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen.

Terecht heeft de rechtbank het optreden van de stormschade dan ook buiten beschouwing gelaten.

De grief wordt in zoverre verworpen.

6.6 Tiel heeft verder geconstateerd dat een deel van het dak onvoldoende afwatert en adviseert daarom dit te verhelpen door het aanbrengen van afschot in de richting van de afvoeren of het aanbrengen van de afvoeren op het laagste punt. Het hof begrijpt de grief aldus dat [appellanten] op dit punt hun beroep op opschorting uitbreiden. In de tekst, vermeld op blad 9 bovenaan van de memorie van grieven (berustend op een nadien opgemaakt rapport van Deltadak), worden de kosten van zowel afschotverbetering als nieuwe hemelwaterafvoeren genoemd, terwijl Tiel heeft geadviseerd een van beide oplossingen toe te passen. ASK heeft onvoldoende bestreden dat het uitvoeren van een van deze oplossingen gewenst is. In zoverre beroepen [appellanten] zich dan ook terecht op hun bevoegdheid tot opschorting, en wel tot een bedrag van € 560,- aangezien de kosten van nieuwe hemelwaterafvoeren onweersproken op dat bedrag geraamd kunnen worden en dit tevens de goedkoopste oplossing van het geconstateerde euvel vormt.

In zoverre is de grief gegrond.

6.7 [appellanten] hebben nog gewezen op reparaties die in augustus/september 2007 zijn uitgevoerd door Hanse Staalbouw BV en een nadien opgemaakt rapport van Deltadak. Wat er zij van die reparaties en dat rapport, deze kunnen niet ten grondslag gelegd worden aan een beroep op opschorting, nu deze in wezen een beroep op wanprestatie en op het verkrijgen van schadevergoeding inhouden. [appellanten] hebben geen vordering in reconventie, strekkende tot nakoming of vervangende schadevergoeding, ingesteld. Voor zover hun stellingen als een verrekeningsverweer moeten worden beschouwd faalt dit reeds op de grond dat de gegrondheid van dit verweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen.

Ook in zoverre wordt de grief verworpen.

7 De grieven V, VI, VII en VIII hebben betrekking op de ondergrondse leidingen en lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

7.1 Ook ten aanzien van deze leidingen is bij de oplevering geen klacht geuit. Hanselman spreekt er in haar rapport van 8 juni 2000 evenmin over. De conclusie van antwoord vermeldt (slechts):

“b.7. twee gebroken (ondergrondse) leidingen.

Kok rapporteert dat [appellanten] de leidingen gebruikten voor het doorpersen van water ten behoeve van hun arbeidsproces en dat de overeenkomst alleen melding maakt van leidingen ten behoeve van regenwaterafvoer en de afvoer van straatkolken en niet van leidingen, geschikt voor het doorpompen van grote hoeveelheden water. Vervolgens heeft Kok bij zijn onderzoek geconstateerd dat de leidingen op zich geschikt zijn voor het gebruik dat [appellanten] ervan maakten, maar dat de aansluitingen tussen de leidingen niet afgestemd waren op het doorpompen van aanzienlijke hoeveelheden water. Hij vermoedt dat een aansluiting tussen de leidingen is losgeschoten, waardoor water en zand naar boven konden komen. Kok kan niet zonder ingrijpend onderzoek vaststellen of dit losschieten een gevolg is van de grote hoeveelheid doorgepompt water of van een verstopping of van een onvoldoende wijze van koppeling.

In de conclusie na deskundigenbericht hebben [appellanten] deze bevindingen van Kok niet weersproken.

De rechtbank heeft overwogen dat niet vast staat dat ASK ter zake van de verbindingen tussen de leidingen tekortgeschoten is of dat anderszins aan de leidingen een gebrek kleeft. Hierover wordt in de onderhavige grieven geklaagd.

7.2 Het hof overweegt als volgt.

Door [appellanten] wordt gesteld dat de oorzaak van het losschieten gelegen is in een ondeugdelijke aanleg van de verbindingen tussen de leidingen, maar deze stelling wordt niet onderbouwd. Dit mag wel van hen gevergd worden tegen de achtergrond van enerzijds het verweer van ASK op dit punt (in haar antwoord-conclusie na deskundigenbericht) dat [appellanten] een toepassing aan de leidingen hebben gegeven waarvoor zij niet zijn geoffreerd en anderzijds de bevindingen van Kok omtrent het doorpersen van water ten behoeve van het arbeidsproces versus de vermelding in de overeenkomst dat de leidingen (slechts) bedoeld zijn voor afvoer van hemelwater en straatkolken.

Bij gebreke van een voldoende onderbouwing van de stelling, dat de leidingen ondeugdelijk zijn aangelegd, wordt aan bewijslevering niet toegekomen, zodat het bewijsaanbod reeds daarom wordt gepasseerd. Het hof ziet voorts geen aanleiding een nader onderzoek door een deskundige te gelasten.

Grief VII klaagt er nog over dat de rechtbank in het midden gelaten heeft of de door [appellanten] gerealiseerde oplossing in de vorm van bovengrondse leidingen een aanvaardbare en blijvende oplossing is. Ook hierin kan het hof niet meegaan. De rechtbank kon deze vraag in het midden laten omdat de beantwoording ervan niet noodzakelijk is voor de beoordeling van de vraag of [appellanten] zich op goede grond op hun opschortingsrecht beroepen hebben.

De grieven V tot en met VIII worden verworpen.

8 Grief IX klaagt over scheurvorming in de buitenvloer.

8.1 Zowel Hanselman (rapport van 8 juni 2000) als Kok hebben geconstateerd dat er in de betonvloer buiten scheurvorming opgetreden is, maar hun opvattingen over de oorzaak en de wijze van herstel daarvan lopen uiteen.

Kok acht de vloer geschikt voor het beoogde gebruik.

De rechtbank heeft het rapport van Kok gevolgd en het verweer van ASK daartegen verworpen.

De grief klaagt over dit oordeel van de rechtbank. [appellanten] bieden aan de expert van Hanselman en zichzelf als getuigen te doen horen.

8.2 Het hof overweegt als volgt.

Kok heeft gerapporteerd dat scheurvorming al in het proces-verbaal van oplevering is opgenomen en dus kennelijk al voor de ingebruikneming was ontstaan. Het hof leidt hieruit af dat de scheurvorming niet is ontstaan door het gebruik van de vloer en dat uit de scheurvorming op zich niet geconcludeerd kan worden dat de vloer ongeschikt is voor dat gebruik.

Tevens heeft Kok gerapporteerd dat de vloerconstructie die in het buitenterrein is toegepast ook in de loods is toegepast waar eenzelfde vloerbelasting te verwachten was maar geen scheurvorming in deze omvang is geconstateerd. Aangezien inmiddels gebruik gemaakt is van de vloer in de loods en scheuren daar zijn uitgebleven, komt de conclusie van Kok dat sprake is van krimpscheuren en dat niet gezegd kan worden dat de vloer ongeschikt is voor het gebruik ervan het hof juist voor.

De enkele stelling van [appellanten] dat Hanselman een ander oordeel heeft is onvoldoende om hieraan te tornen. [appellanten] onderbouwen niet waarom het oordeel van de expert van Hanselman beter is dan dat van Kok.

Bij deze stand van zaken komt het hof aan bewijslevering niet toe en passeert het hof reeds hierom het bewijsaanbod.

De grief wordt verworpen.

9 Grief X ziet op het niveauverschil tussen de vloeren van het kantoor en de loods.

9.1 De rechtbank heeft, na een aanvullend deskundigenbericht, aan de desbetreffende klacht uitvoerige overwegingen gewijd in het vonnis van 31 oktober 2007.

De grief klaagt over het oordeel van de rechtbank op dit punt.

9.2 Het hof acht de overwegingen van de rechtbank over dit aspect overtuigend en maakt haar oordeel tot het zijne.

De grief wordt verworpen.

10 De slotsom uit voormelde overwegingen is als volgt.

10.1 Het vonnis van 16 februari 2005 zal worden bekrachtigd.

De gedeeltelijke gegrondbevinding van grief IV leidt ertoe, dat het vonnis van 31 oktober 2007 zal worden vernietigd, in dier voege dat thans wordt geoordeeld dat [appellanten] hun betalingsverplichting mogen opschorten tot een bedrag van € 9.450,- + € 560,- = € 10.010,-. De veroordeling om in hoofdsom nog een bedrag van € 27.752,72 te betalen wordt daarom teruggebracht tot een bedrag van € 27.192,72. Voor het overige wordt dit vonnis bekrachtigd.

10.2 Bij akte hebben [appellanten] nog gevorderd dat ASK zal worden veroordeeld om terug te betalen hetgeen zij uit hoofde van de beroepen vonnissen al hebben voldaan. ASK heeft zich daartegen verzet omdat dit een in hoger beroep niet toegelaten eis in reconventie zou vormen. In vaste jurisprudentie is een dergelijke vordering echter beschouwd als een sequeel van een (gedeeltelijke) vernietiging van een beroepen vonnis. Nu het hof het eindvonnis gedeeltelijk zal vernietigen zal het hof de vordering tot terugbetaling toewijzen tot een bedrag van € 560,-, vermeerderd met rente.

10.3 Bij deze uitkomst van het geding past, dat [appellanten] als overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep aan de zijde van ASK.

Beslissing

Het hof:

- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van 16 februari 2005 van de rechtbank te Rotterdam;

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van 31 oktober 2007 van die rechtbank behoudens de daarin uitgesproken proceskostenveroordeling en de beslissing ten aanzien van de kosten van de deskundige, en in zoverre opnieuw rechtdoende:

- veroordeelt Teunis Mast en Jacobus Pieter Mast hoofdelijk om tegen kwijting aan ASK te betalen een bedrag van € 27.192,72, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:120 lid 1 BW over dit bedrag vanaf 1 juli 1999 tot de dag van betaling, waarop in mindering strekt de betaling van € 6.806,70 alsmede hetgeen is betaald op grond van de vonnissen van 16 februari 2005 en 31 oktober 2007;

- veroordeelt ASK tot terugbetaling van een bedrag van € 560,- dat [appellanten] uit hoofde van die vonnissen hebben betaald, welk bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:120 lid 1 BW over dit bedrag vanaf 1 juli 1999 tot de dag van betaling;

- veroordeelt [appellanten] in de proceskosten in hoger beroep, aan de zijde van ASK begroot op € 1.170,- voor verschotten en € 1.737,- voor salaris advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, J. Kramer en J.C.N.B. Kaal en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 augustus 2009 in aanwezigheid van de griffier.