Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHSGR:2009:BK0506

Instantie
Gerechtshof 's-Gravenhage
Datum uitspraak
30-06-2009
Datum publicatie
03-12-2009
Zaaknummer
200.022.786-01
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Spoedappel; arbeid; overplaatsing werkneemster nadat haar partner/collega bij een concurrent in dienst treedt; geen instemming werkneemster; eenzijdig wijzigingsbeding als bedoeld in artikel 7:613 BW niet overeengekomen; toetsing aan Stoof/Mammoet-criteria; aanvaarding voorstel tot overplaatsing kon naar voorlopig oordeel hof in redelijkheid van werkneemster gevergd worden.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
AR-Updates.nl 2009-0918
RAR 2010, 27
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE

Sector handel

Zaaknummer : 200.022.786/01

Rolnummer rechtbank : 798148/08-25694

arrest van de negende civiele kamer d.d. 30 juni 2009

inzake

[appellante],

wonende te [woonplaats],

appellante,

hierna te noemen: [appellante],

advocaat: mr. H.G.R. Meulmeester te Amsterdam,

tegen

SDU Uitgevers B.V.,

gevestigd te ’s-Gravenhage,

geïntimeerde,

hierna te noemen: SDU,

advocaat: mr. B.G. den Outer-Kroon te ’s-Gravenhage.

Het geding

Bij exploot van 24 december 2008 is [appellante] in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank ’s-Gravenhage, sector kanton, locatie ’s-Gravenhage (verder te noemen: de kantonrechter), tussen partijen gewezen vonnis van 1 december 2008. Bij memorie van grieven heeft [appellante] zeven grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord (met producties) heeft SDU de grieven bestreden. [appellante] en SDU hebben bij akte producties in het geding gebracht. Hierna hebben partijen arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

1.1 De door de kantonrechter vastgestelde feiten zijn in hoger beroep niet bestreden. Ook het hof zal daarvan uitgaan, evenals van de feiten die als erkend of onvoldoende gemotiveerd weersproken vaststaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.

1.2 [appellante], geboren op [geboortedatum], is op 1 januari 1989 in dienst getreden bij (een rechtsvoorganger van) SDU in de functie van advertentie-acquisiteur voor de groep Automatisering. Met ingang van 1 juli 2007 is [appellante] benoemd tot account manager binnen de business unit Bouw, in welke functie zij zich in het bijzonder bezighoudt met advertentiewerving voor het dagblad Cobouw. Haar salaris bedraagt € 3.671,00 bruto, exclusief emolumenten. De benoemingsbrief van 31 mei 2007 luidt onder meer:

“Het is ons een genoegen hierbij je benoeming te bevestigen tot Accountmanager binnen de Business Unit Bouw van Sdu Uitgevers met ingang van 1 juli 2007. (…)

Deze brief is een aanvulling op je arbeidsovereenkomst. Daarom verzoeken we je bijgevoegde kopie voor akkoord te ondertekenen en te retourneren (…).”

[appellante] heeft deze brief op 1 juli 2007 ‘voor akkoord’ ondertekend en geretourneerd.

1.3 In 2008 heeft [appellante] een affectieve relatie met een collega, [L] die toen eveneens werkzaam was bij de business unit Bouw van SDU.

1.4 [L] is per 1 september 2008 in dienst getreden bij de uitgeverij Kluwer, alwaar hij tewerk is gesteld in het kader van de opzet van de uitgave van een blad in hetzelfde segment als Cobouw, zij het op maandbasis.

1.5 Bij brief van 12 september 2008 heeft SDU aan [appellante] medegedeeld dat de overstap van [L] naar de uitgeverij Kluwer en haar recente relatie met hem aanleiding waren om [appellante] niet meer tewerk te stellen bij de Unit Bouw. Haar werd een plaatsing aangeboden bij de unit Business Information van SDU. De brief bevat onder meer de volgende tekst:

“Onlang is je directe collega [L] bij Sdu (…) vertrokken teneinde zich bij een directe concurrent van de businessunit Bouw van Sdu (…) aan te sluiten.

Hoewel het geenszins onze gewoonte is ons met privé-aangelegenheden van personeel te bemoeien is de private relatie die jij met [L] hebt of zeer recent hebt gehad voor ons aanleiding om vanuit bedrijfsbelang te beslissen jou niet meer werkzaam te laten zijn voor de businessunit Bouw.

Vanwege je lange verbondenheid met Sdu (…) bieden wij je aan je loopbaan bij de businessunit Business Information (BI) in dezelfde functie te vervolgen. Aanstaande maandag 15 september a.s. word je verwacht bij de (…) directeur van de businessunit BI, om deze overstap verder te concretiseren.

Daarnaast heeft (…) je direct leidinggevende, je reeds aangesproken op het feit dat je gedurende de periode 5 juli tot 6 augustus 2008 buitensporige kosten hebt gemaakt voor het gebruik van zowel je blackberry als je laptop. Uit het kostenoverzicht blijkt dat er gedurende deze periode door jou voor € 623,-- is gebeld en voor € 5.715,69 gebruik is gemaakt van UMTS (laptop). Van 10 juli tot en met 10 augustus 2008 heb je verlof opgenomen.

Zoals in het gesprek (…) aangegeven, stijgen deze kosten ver uit boven het gemiddelde gebruik van jouw collega accountmanagers en zijn deze kosten niet gemaakt in het kader van uitoefening van je functie. Je hebt te kennen gegeven dat je het betreurt dat je deze kosten hebt gemaakt. Daarnaast heb je aangegeven bereid te zijn om de kosten m.b.t. bovengenoemde periode terug te betalen.

Ondergetekende heeft besloten om de terugbetaling van de UMTS kosten terug te brengen naar € 5.000,--. Vanaf 1 oktober 2008 tot 1 maart 2009 zal maandelijks € 1.000,-- in mindering worden gebracht op je salaris. Ondergetekende heeft besloten om af te zien van de verrekening van de telefoonkosten van € 623,--.

Tot slot willen wij nogmaals benadrukken dat de aan jou in bruikleen gestelde communicatiemiddelen van Sdu primair dienen te worden gebruikt voor zakelijke doeleinden. Mochten wij in de toekomst constateren dat je je blackberry en/of laptop voor andere zaken dan zakelijke doeleinden gebruikt dan zullen er arbeidsrechtelijke consequenties aan verbonden zijn.

Wij hopen echter dat het zover niet hoeft te komen.”

1.6 [appellante] heeft zich met ingang van 15 september 2008 ziek gemeld.

1.7 [appellante] is het met deze wijziging niet eens en zij heeft SDU per e-mail van 17 september 2008 het volgende medegedeeld:

“Ik verwijs naar het onderhoud zoals wij dat vanmorgen hadden. Tijdens dat onderhoud heeft u mij te kennen gegeven dat u bij [M] na gegaan bent of de getroffen maatregel (de recente ontheffing uit mijn functie) ongedaan gemaakt kan worden. [M] heeft u aangegeven dat ‘een weg terug’ naar mijn functie niet mogelijk is. Bovendien stemde u ermee in dat een eventuele teruggang zou betekenen dat ik, gezien de reeds getroffen maatregel, als aangeschoten wild wordt aangemerkt. Een zeer onwenselijke situatie dus.

Ik hecht er waarde aan op te merken dat ik het een uiterst merkwaardige en, voor mij persoonlijk, zeer zware maatregel vind, welke in geen verhouding staat tot de aangedragen grondslag (een privé aangelegenheid).

Aan mij is verzocht vrijdag as te praten over het alternatief, te weten de aanvaarding van de functie van account manager bij de business unit Business Information.

Ik heb u gemeld deze functie niet te ambiëren en graag mijn jarenlange ervaring opgedaan bij Sdu binnen de business unit Bouw te willen continueren. Ik zal deze functie derhalve dus ook niet kunnen aanvaarden.

Graag verneem ik van Sdu hoe zij het thans ontstane probleem wenst op te lossen.”

1.8 De advocaat van [appellante] heeft SDU bij brief van 26 september 2008 nog het volgende laten weten:

“Kort en goed betekent dit dat cliënte de overeengekomen werkzaamheden met SDU niet kan uitoefenen en een terugkeer, gezien het voorval en gezien de mogelijke uitlatingen daaromtrent intern en extern, zal hoogstwaarschijnlijk niet realiseerbaar zijn.

Bij haar e-mail van 17 september 2008 heeft cliënte u om opheldering verzocht, doch deze opheldering heeft zij, tot op heden, niet gekregen. Cliënte, ernstig aangetast door het hele gebeuren, heeft zich als gevolg van de maatregel, die zij als persoonlijk en disciplinair ervaart, ziek moeten melden. Van de zijde van SDU heeft zij helaas niets meer mogen vernemen.

Middels deze weg verzoek ik u om mij te berichten hoe SDU het probleem thans wenst op te lossen. Het cliënte aangeboden alternatief, te weten een functie als accountmanager bij een andere business unit, geniet, gezien haar ambitie en ervaring, bepaald niet haar voorkeur.”

1.9 SDU heeft bij brief van 1 oktober 2008 het volgende medegedeeld aan de advocaat van [appellante]:

“Anders dan u stelt is [appellante] niet uit haar functie ontheven maar heeft Sdu (…) vanuit een risico-inschatting besloten [appellante] niet meer werkzaam te laten zijn binnen het klantenbestand van de business unit Bouw. Dit risico vloeit naar de mening van Sdu voort uit de nauwe persoonlijke relatie die uw cliënt heeft/heeft gehad met een ex-collega, die zeer recent naar een directe concurrent van Sdu (…) binnen de bouwwereld is overgestapt.

Uw cliënt is dus niet uit haar functie ontheven (…). Gezien haar lange verbondenheid met Sdu (…) is het zeker onze intentie de relatie met [appellante] voort te zetten, zij het met een ander klantenbestand dat zich binnen het werkgebied van een andere business unit bevindt. Uw cliënt behoudt daarbij vanzelfsprekend dezelfde werkgever, dezelfde functie en dezelfde arbeidsvoorwaarden.

Op basis van de beoordeling van de bedrijfsarts en zijn advies om een time-out te hanteren tot 3 oktober 2008 roepen wij uw cliënte hiermee op voor een gesprek op maandag 6 oktober om 09.30 uur (…), teneinde concrete afspraken te maken over werkhervatting en voortzetting van de loopbaan van uw cliënt binnen de business unit BI.”

1.10 De advocaat van [appellante] heeft per e-mail van 2 oktober 2008 als volgt gereageerd:

“Ik begrijp de reactie niet. U stelt dat mijn cliënte niet uit haar functie ontheven is, doch dat SDU besloten heeft om cliënte niet meer werkzaam te laten zijn in haar functie.

Het gaat niet aan om de benaming van de rechtshandeling anders te formuleren, nu het gevolg voor mijn cliënte simpelweg is dat zij haar overeengekomen werkzaamheden niet kan/mag verrichten. (…)

De door SDU aangedragen grondslag voor de maatregel, het gehad hebben van een nauwe relatie met iemand die werkzaam is bij de directe concurrent, kan de maatregel niet rechtvaardigen. Dit geldt te meer, nu SDU in het geheel geen overleg met cliënte heeft gevoerd over de voorgenomen beslissing en bovendien niet aangeeft welk belang SDU bij deze maatregel heeft, en waarom de belangen van cliënte zouden moeten wijken voor het belang van SDU. Dit spreekt te meer nu cliënte een zeer lang dienstverband bij SDU heeft en als zeer loyaal jegens SDU aangemerkt mag worden.

Cliënte zal dan ook niet maandag verschijnen om een functie, die zij niet ambieert, te bespreken.

Ten laatste male verzoek ik u om cliënte in staat te stellen de overeengekomen werkzaamheden te hervatten.

Ik nodig u uit om mij uiterlijk maandag 6 oktober 2008 om 12:00 uur het standpunt van SDU te laten weten, bij gebreke waarvan mijn cliënte ernstig overweegt om een vordering tot tewerkstelling in te dienen, dan wel, bij een duidelijke afwijzing van SDU op het verzoek, om ontbinding van de bestaande overeenkomst te verzoeken.

Met klem merk ik op dat cliënte, na zoveel jaren trouwe dienst, dit probleem niet geschapen heeft, en daar dus ook niet debet aan is.

Cliënte en ik hebben verzocht om een oplossing. SDU biedt deze tot op heden niet!”

1.11 SDU heeft bij brief van 6 oktober 2008 het volgende medegedeeld aan de advocaat van [appellante]:

“[appellante] is bij Sdu werkzaam als account manager. Dat is de functie die zij vervulde en wat Sdu betreft nog steeds kan vervullen. Aan de overeengekomen werkzaamheden is en zal niets veranderen. Wat wel verandert is de business unit van waaruit de werkzaamheden worden uitgevoerd en daarmee de klanten waarmee [appellante] contact zal hebben. Sdu heeft besloten [appellante] niet meer werkzaam te laten zijn binnen het klantenbestand van de business unit Bouw vanwege de persoonlijke relatie die zij heeft/heeft gehad met een ex-collega.

Dat Sdu met reden deze maatregel heeft genomen, bleek afgelopen week eens te meer toen [appellante] niet op een afspraak met een klant van Sdu verscheen, maar de ex-collega wel. Zoals u bekend is de ex-collega inmiddels in dienst van een directe concurrent van Sdu. U zal dit toeval noemen, Sdu noemt dit een ongewenste situatie die te voorkomen is als [appellante] bij een andere business unit haar werkzaamheden van account manager voortzet.

De bedrijfsarts heeft [appellante] met ingang van vrijdag 3 oktober 2008 volledig arbeidsgeschikt geacht. [appellante] is niet op haar werk verschenen. Nu er geen reden is voor [appellante] om haar werkzaamheden niet te verrichten, zal Sdu, zolang deze situatie voortduurt, de salarisbetaling met ingang van morgen staken.

Sdu onderstreept dat zij een passende oplossing aanbiedt voor een situatie die [appellante] zelf in het leven heeft geroepen. (…)

Sdu betreurt het dat u nu spreekt over een verzoek doen tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Wat Sdu betreft is er geen reden om het dienstverband met [appellante] te beëindigen. Is een vertrek bij Sdu wat [appellante] in gedachten heeft, dan wil Sdu daarover met u van gedachten wisselen waarbij dan wel de feiten gelden dat dezelfde functie voor [appellante] beschikbaar is, gebleken is dat haar afspraken door de concurrent worden waargenomen en waarbij uiteraard ook geldt dat [appellante] nog een lopende terugbetalingsregeling heeft in verband met buitensporig mobiel internetgebruik in het buitenland tijdens de vakantieperiode.

Zonder uw verder tegenbericht verwacht ik [appellante] morgen, dinsdag 7 oktober 2008 om 09.00 uur bij mij op kantoor voor hervatting van haar werkzaamheden”.

1.12 Op 15 oktober 2008 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen SDU en [appellante], bijgestaan door hun advocaten. Het tussen partijen gevoerde overleg heeft niet tot overeen¬stemming geleid: SDU bleef bij haar besluit om [appellante] niet meer tewerk te stellen bij de business unit Bouw en [appellante] weigerde de tewerkstelling bij een andere business unit van SDU.

1.13 SDU heeft [appellante] het salaris over de maanden november en december 2008 betaald. Bij brief van 24 december 2008 heeft SDU aan [appellante] laten weten, dat zij zich ter zake alle rechten voorbehoudt om deze ‘onverschuldigde betaling’ met [appellante] te verrekenen.

1.14 [appellante] heeft SDU gedagvaard voor de kantonrechter en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad SDU te veroordelen

1. aan [appellante] te voldoen:

- aan maandelijks salaris, ingevolge de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst, vanaf 7 oktober 2008 een bruto maandelijks salaris van € 3.671,00;

- aan verschuldigde wettelijke verhogingen ten deze te stellen op 50% over het maandelijks door SDU aan [appellante] verschuldigd salaris;

- de buitengerechtelijke incassokosten conform het incassotarief van de Nederlandse Orde van Advocaten ad 15% over het totaal door SDU aan [appellante] verschuldigd bedrag;

- de wettelijke rente over de bovengenoemde bedragen sedert de dag der opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening.

2. [appellante] binnen 24 uur na betekening van het vonnis, zonder beperkingen of oplegging van nadere voorwaarden, en zonder vervulling van nadere condities, toe te laten tot haar gebruikelijke werkzaamheden als Account Manager binnen de business unit Bouw, zulks op straffe van een dwangsom van € 5.000,-- voor iedere dag of gedeelte daarvan, dat SDU daarmee in gebreke blijft, zulks met veroordeling van SDU in de kosten van de procedure.

SDU heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [appellante] met veroordeling van [appellante] in de kosten van de procedure.

1.15 De kantonrechter heeft bij het bestreden vonnis van 1 december 2008 de vorderingen van [appellante] afgewezen op de grond, dat de kans niet aanzienlijk wordt geacht dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat [appellante] de wijziging van haar tewerkstelling terecht heeft geweigerd en dat SDU ten onrechte de loonbetalingen heeft gestaakt, alsmede [appellante] in de kosten van de procedure veroordeeld.

1.16 [appellante] heeft op 24 december 2008 de kantonrechter verzocht de arbeidsovereen¬komst wegens gewichtige redenen te ontbinden onder toekenning van een vergoeding van € 103.123,00 bruto, ten laste van SDU. In haar verweerschrift van 25 februari 2009 heeft SDU zich gerefereerd wat de verzochte ontbinding betreft en zij heeft verzocht geen vergoeding aan [appellante] toe te kennen. Op 2 maart 2009 heeft SDU in een zelfstandig verzoekschrift de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen te ontbinden.

1.17 Bij beschikking van 19 maart 2009 heeft de kantonrechter, bij gebreke van tijdige intrekking door beide partijen, de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden per 1 april 2009 onder toekenning van een vergoeding van € 17.500,-- bruto aan [appellante], ten laste van SDU.

2.1 In beroep vordert [appellante] bij arrest vernietiging van het bestreden vonnis en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [appellante] alsnog toe te wijzen, met veroordeling van SDU in de proceskosten van beide instanties.

2.2 Het hof stelt voorop dat de appelrechter in kort geding allereerst heeft te beoordelen of [appellante] naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing een spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen (vgl. HR 16 februari 2007, NJ 2007, 117).

2.3 [appellante] vordert in de eerste plaats, kortweg, doorbetaling van het salaris vanaf 7 oktober 2008 tot 1 april 2009 met rente en kosten. Het hof is van oordeel dat het spoedeisend belang van [appellante] bij deze vordering ook thans nog gegeven is omdat SDU de betaling van het salaris in elk geval heeft gestaakt met ingang van januari 2009, waardoor [appellante] gedurende drie maanden geen inkomsten uit arbeid heeft verworven.

2.4 [appellante] vordert in de tweede plaats, kortweg, toelating tot haar gebruikelijke werkzaamheden als account manager binnen de business unit Bouw op straffe van een dwangsom. Deze vordering heeft haar zin verloren, indien de arbeidsovereenkomst op verzoek van beide partijen per 1 april 2009 is ontbonden door de kantonrechter bij beschikking d.d. 19 maart 2009. Gesteld noch gebleken is dat partijen hun verzoeken, strekkende tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, hebben ingetrokken. Ook uit ambtshalve ingewonnen informatie bij de griffie van de rechtbank is het hof gebleken dat partijen hun verzoeken niet hebben ingetrokken. Het hof neemt dan ook tot uitgangspunt dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1 april 2009 tot een einde is gekomen waardoor [appellante] bij deze vordering niet langer een spoedeisend belang heeft. Dit brengt met zich dat deze vordering dient te worden afgewezen.

2.5 Voor de vraag of plaats is voor toewijzing bij voorraad van de vordering, strekkende tot doorbetaling van salaris, zal het hof vervolgens dienen te beoordelen of voldoende aannemelijk is, dat de bodemrechter de vordering van [appellante] zal toewijzen.

2.6 De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. In de kern zijn de grieven gericht tegen het voorlopig oordeel van de kantonrechter dat het besluit van SDU tot overplaatsing van [appellante] van de business unit Bouw naar de business unit Business Information de toets der kritiek kan doorstaan en tegen de daarbij door de kantonrechter gehanteerde toetsingsmaatstaf. Het hof zal beoordelen of het besluit van SDU om [appellante] over te plaatsen de toets der kritiek in kort geding kan doorstaan.

2.7 Daartoe zal het hof eerst de meest verstrekkende stelling van SDU behandelen, namelijk, dat SDU op grond van artikel 7:660 BW en de beoordelingsvrijheid die haar gezien de aard van haar bedrijf en de daarin te verrichten werkzaamheden ten aanzien van de organisatie en de inrichting toekomt, bevoegd was [appellante] op te dragen haar werkzaamheden als accountmanager bij een andere business unit uit te voeren.

2.8 Het hof is voorshands van oordeel dat de overplaatsing van [appellante] niet kan worden gegrond op de, in artikel 7:660 BW omschreven, instructiebevoegdheid van de werkgever. SDU is op basis van dit wetsartikel bevoegd voorschriften omtrent het verrichten van de arbeid, zogenaamde werkinstructies, en voorschriften ter bevordering van de goede orde in de onderneming te geven binnen de grenzen van algemeen verbindende voorschriften of van de arbeidsovereenkomst. Het besluit tot overplaatsing van [appellante] gaat naar het voorlopig oordeel van het hof verder dan een instructie over de wijze waarop [appellante] haar werkzaamheden dient te verrichten. Verder valt dit besluit buiten de grenzen van de arbeidsovereenkomst. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat SDU bij brief van 31 mei 2007 aan [appellante] heeft medegedeeld dat [appellante] is benoemd ‘tot Accountmanager binnen de Business Unit Bouw” en dat [appellante] deze brief op 1 juli 2007 voor akkoord heeft ondertekend. Naar het voorlopig oordeel van het hof maakt de plaats van haar tewerkstelling ‘binnen de Business Unit Bouw’ deel uit van de functie van accountmanager waarin [appellante] is benoemd en behelst de over¬plaatsing naar een andere business unit een wijziging van haar functie. Dat in 2008 drie accountmanagers binnen SDU zijn gewisseld van business unit maakt dit niet anders. In zoverre slaagt grief 2.

2.9 Het hof stelt met partijen vast dat geen sprake is van een schriftelijk beding dat SDU de bevoegdheid geeft een in de arbeidsovereenkomst voorkomende arbeidsvoorwaarde te wijzigen. De kantonrechter heeft overwogen dat in de arbeidsovereenkomst geen beding is opgenomen, inhoudend dat een wijziging van de nieuwe functie uitsluitend mogelijk zou zijn met wederzijdse instemming. Hoewel die constatering feitelijk juist is, maakt het hof met [appellante] uit deze overweging op, dat de kantonrechter een eenzijdige functiewijziging door de werkgever mogelijk acht indien niet contractueel is overeengekomen dat een wijziging slechts met wederzijdse instemming zou kunnen plaatsvinden. Het hof is voorshands van oordeel dat deze benadering niet strookt met de in dit soort situaties toe te passen maatstaf. In zoverre slaagt grief 1.

2.10 Tussen partijen is in confesso dat [appellante] niet heeft ingestemd met de door SDU voorgestelde wijziging van haar functie van accountmanager binnen de business unit Bouw in de functie van accountmanager binnen de business unit Business Information. Integendeel, [appellante] heeft zich hiertegen van het begin af aan verzet. Of SDU en [appellante] daarbij als goed werkgever respectievelijk werknemer hebben gehandeld, zal het hof toetsen aan de hand van de daarvoor door de Hoge Raad ontwikkelde maatstaf. De Hoge Raad heeft overwogen dat de verplichting die op werkgever en werknemer rust zich over en weer als een goed werkgever respectievelijk een goed werknemer te gedragen, wat de werknemer betreft meebrengt dat hij op redelijke voorstellen van de werkgever, verband houdende met gewijzigde omstandigheden op het werk, in het algemeen positief behoort in te gaan en dergelijke voorstellen alleen mag afwijzen wanneer aanvaarding ervan redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd (vgl. HR 26 juni 1998, NJ 1998, 767 en HR 14 november 2003, NJ 2004, 138). Bij de hier te hanteren maatstaf dient in de eerste plaats te worden onderzocht of de werkgever daarin als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden, en of het door hem gedane voorstel redelijk is. In dat kader moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, waaronder de aard van de gewijzigde omstandigheden die tot het voorstel aanleiding hebben gegeven en de aard en ingrijpendheid van het gedane voorstel, alsmede - naast het belang van de werkgever en de door hem gedreven onderneming - de positie van de betrokken werknemer aan wie het voorstel wordt gedaan en diens belang bij het ongewijzigd blijven van de arbeidsvoorwaarden (vgl. HR 11 juli 2008, JAR 2008, 204). In zoverre slaagt grief 4.

De aard van de gewijzigde omstandigheden die tot het voorstel aanleiding hebben gegeven

2.11 In haar functie van accountmanager was [appellante] verantwoordelijk voor de advertentieverkoop voor het dagblad Cobouw in rayon zuid en zij heeft daarbij nauw samengewerkt met senior accountmanager [L]. Tussen [appellante] en [L] is in 2008 een affectieve relatie ontstaan. Nadien zijn de omstandigheden op het werk aldus gewijzigd, dat [L] zijn dienstverband met SDU per 1 september 2008 heeft opgezegd om bij Kluwer, een directe concurrent van SDU, in dienst te treden met het oog op de voorgenomen uitgave van een met Cobouw concurrerend tijdschrift, althans van een tijdschrift in hetzelfde marktsegment als Cobouw. Met het voortduren van de affectieve relatie tussen [appellante], werkzaam bij SDU voor advertentieverkoop voor Cobouw, en [L], werkzaam bij concurrent Kluwer voor een met Cobouw concurrerend tijdschrift, komt de arbeidsrelatie van [appellante] en SDU onder druk te staan vanwege de mogelijkheid van loyaliteitsconflicten en belangenverstrengeling. Het hof ziet dit, anders dan [appellante], wel degelijk als gewijzigde omstandigheden op het werk en niet als gewijzigde omstandigheden in de private sfeer.

De aard en ingrijpendheid van het gedane voorstel

2.12 Het voorstel van SDU om [appellante] als accountmanager over te plaatsen van business unit Bouw naar de business unit Business Information is in zoverre ingrijpend voor [appellante] dat zij de vanaf 1 juli 2007 opgebouwde contacten met haar leidinggevende, collega’s en klanten van de business unit Bouw zou verliezen en die met haar leidinggevende, collega’s en klanten van de business unit Business Information opnieuw zou moeten opbouwen. Het voorstel tot overplaatsing is in zoverre niet ingrijpend, dat [appellante] de functie van accountmanager zou blijven uitoefenen en de arbeidsvoorwaarden gelijk zouden blijven, terwijl [appellante] betrekkelijk korte tijd bij de business unit Bouw werkzaam is.

Het belang van de werkgever en de door hem gedreven onderneming

2.13 SDU hecht er aan dat het commerciële team van de business unit Bouw in alle vrijheid strategische plannen voor de tegenaanval kan ontwikkelen en daarbij vrij uit kan spreken, zonder zorg te hoeven hebben dat deze plannen in de ontwikkelingsfase bij de directe concurrent terecht komen. Bij het ontwikkelen van strategische plannen kan SDU geen werknemer betrekken die een zeer nauwe persoonlijke relatie onderhoudt met een ex-SDU werknemer die bij de directe concurrent een, met Cobouw, concurrerend tijdschrift op de markt gaat brengen. SDU en Kluwer richten zich met beide uitgaven op dezelfde markt en vissen in dezelfde advertentievijver. Het hof merkt dit aan als een zwaarwegend en redelijk belang.

[appellantes] positie en haar belang bij het ongewijzigd blijven van de arbeidsvoorwaarden

2.14 [appellante] is nagenoeg twintig jaar in dienst en zij vervult sinds 1 juli 2007 de functie van accountmanager bij de business unit Bouw. [appellante] hecht eraan bij de business unit Bouw werkzaam te blijven omdat zij affiniteit heeft met dit marktsegment, de klanten kent en hun taal spreekt, alsook de, naar haar mening relevante, opleiding Makelaardij heeft gevolgd. Met de business unit Business Information stelt [appellante] geen enkele binding te hebben. Het hof merkt dit aan als een, in vergelijking met het belang van SDU, duidelijk minder zwaarwegend belang.

2.15 Het hof acht het door SDU gedane voorstel tot overplaatsing van [appellante], gelet op de hiervóór omschreven aard van de gewijzigde omstandigheden en de aard en de beperkte mate van ingrijpendheid van het voorstel, het redelijke en zwaarwegende belang van SDU bij het voorstel en de positie van [appellante] en haar begrijpelijke en toch duidelijk minder zwaarwegende belang bij het ongewijzigd blijven van de arbeidsvoorwaarden, voorshands redelijk.

2.16 Vervolgens dient het hof te onderzoeken of aanvaarding van het door SDU gedane redelijke voorstel in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid van [appellante] gevergd kan worden.

2.17 Het hof neemt hierbij allereerst in aanmerking dat de affectieve relatie tussen [appellante] en [L] en ook de gewijzigde omstandigheden, bestaande uit de overstap van [L] naar concurrent Kluwer om een met Cobouw concurrerend tijdschrift op de markt te brengen, in de risicosfeer van [appellante] liggen. Tevens acht het hof van betekenis dat SDU onweersproken heeft gesteld dat [appellante] eerder werkzaam is geweest in de functie van advertentie-acquisiteur voor de groep Automatisering en dat een en ander thans behoort tot de business unit Business Information, zodat de stelling van [appellante] dat zij geen enkele binding heeft met deze business unit niet kan overtuigen. Op basis van deze en de overige geduide omstandigheden van het geval komt het hof tot het voorlopig oordeel, dat aanvaarding van het door SDU gedane redelijke voorstel in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid van [appellante] gevergd kon worden.

2.18 Het vorenstaande betekent dat het hof met voldoende mate van waarschijnlijkheid van oordeel is dat de vordering, strekkende tot doorbetaling van salaris, in een bodemprocedure, niet toewijsbaar zal zijn. Tevens ligt hierin besloten dat de grieven 3, 5, 6 en 7 falen. Het verweer van [appellante] betreffende de schending van het recht op (weder)hoor door de kantonrechter brengt hierin geen verandering, nu [appellante] in de onderhavige procedure in hoger beroep in de gelegenheid is geweest een en ander te herstellen, voor zover sprake zou zijn geweest van een dergelijke schending.

2.19 De slotsom is dat het hoger beroep faalt. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Daarbij past een veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep.

Beslissing

Het hof:

- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank ’s Gravenhage, sector kanton, locatie ’s-Gravenhage, van 1 december 2008;

- veroordeelt [appellante] in de kosten van dit geding in hoger beroep, aan de zijde van SDU tot op deze uitspraak begroot op € 254,-- aan verschotten (griffierecht) en € 894,-- aan salaris voor de advocaat (tarief II, 1 punt);

- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.W. Kuip, V. Disselkoen en R.S. van Coevorden en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 juni 2009 in aanwezigheid van de griffier.