Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHSGR:2009:BH5905

Instantie
Gerechtshof 's-Gravenhage
Datum uitspraak
17-02-2009
Datum publicatie
12-03-2009
Zaaknummer
BK-0800027
Formele relaties
Cassatie: ECLI:NL:HR:2011:BO6054, Bekrachtiging/bevestiging
Conclusie in cassatie: ECLI:NL:PHR:2011:BO6054
Rechtsgebieden
Belastingrecht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Film CV 9. Het nieuwe feit dat navordering rechtvaardigt is de verklaring van C tijdens een bespreking van 21 oktober 2004 dat sprake is van een kasrondje. De Inspecteur heeft aan de License agreement terecht de conclusie verbonden dat bij voorbaat vaststond dat CV 9 geen exploitatierisico met betrekking tot de film zou lopen en dat zij in het geheel geen onderneming heeft gedreven. De navorderingsaanslag is niet opgelegd in strijd met enig beginsel van behoorlijk bestuur.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
V-N 2009/24.1.2
FutD 2009-0568
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE

Sector belasting

Nummer BK-08/00027

Uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer d.d. 17 februari 2009

op het hoger beroep van de Inspecteur, de voorzitter van het managementteam van de belastingdienst P, tegen de uitspraak van de rechtbank ’s-Gravenhage van 19 december 2007, nummer AWB 06/4398 IB/PVV, betreffende na te noemen aan X te Z opgelegde navorderingsaanslag.

Aanslag, navorderingsaanslag, bezwaar en geding in eerste aanleg

1.1. De Inspecteur heeft aan belanghebbende, met dagtekening 10 december 2002, een aanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen voor het jaar 2001 opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 45.880. De aanslag is daarna ambtshalve verminderd tot een, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 44.930.

1.2. Vervolgens heeft de Inspecteur aan belanghebbende, met dagtekening 24 januari 2006, een navorderingsaanslag opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 52.531.

1.3. Het door belanghebbende tegen deze navorderingsaanslag ingediende bezwaar is door de Inspecteur afgewezen.

1.4. Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak beroep bij de rechtbank ingesteld. De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak en de navorderingsaanslag vernietigd, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van € 725 en teruggave van het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 38 gelast.

Loop van het geding in hoger beroep

2.1. De Inspecteur is van bovenvermelde uitspraak in hoger beroep gekomen bij het Hof.

2.2. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

2.3. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 6 januari 2009, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Ter zitting zijn tevens behandeld de hoger beroepen in de zaken met nummers BK-08/00035, BK-08/00213, BK-08/00214, BK-08/00219, BK-08/00221, BK-08/00222, BK-08/00223, BK-08/00224, BK-08/00225, BK-08/00229, BK-08/00230, BK-08/00235, BK-08/00236 en BK-08/00251. Al hetgeen partijen in een van deze zaken ter zitting hebben

verklaard en aan het stukken hebben overgelegd, wordt geacht tevens te zijn verklaard en te zijn overgelegd in de overige zaken. Van het verhandelde ter zitting is door de griffier één proces-verbaal opgemaakt.

Vaststaande feiten

Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde stelt het Hof de feiten vast overeenkomstig de door de rechtbank vastgestelde, en in 2.1 tot en met 2.32 van haar uitspraak opgenomen, feiten. Voorts is in dit geding, als door een partij gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, nog het navolgende komen vast te staan:

3.1. In het rapport van 23 april 2004 van het boekenonderzoek dat bij CV 9 is ingesteld, vermeld in de uitspraak van de rechtbank in onderdeel 2.25, is onder meer het navolgende opgenomen:

5 Ondernemerschap

Uit de verkregen informatie van de heer C is gebleken dat in eerste instantie de film in samenwerking met E BV de heer I in de voorfase is ontwikkeld. Om tot een productie van de film te komen is gezocht naar een mogelijkheid van financiering. Dit werd CV9 van B BV voor een budget van fl 26.824.421. Omdat de inschrijving ver achter bleef bij de verwachtingen is al in de loop van december 2001 gezocht naar een andere opzet. Dit werd uiteindelijk 40% van het totale budget van $ 4.782.000 (fl 10.538.141). Deze opzet is door E BV voorgesteld, om alsnog de productie van de film te realiseren. Omdat B BV de eigenaar van de filmrechten had, moest deze een co-productie contract tekenen met F voor bepaalde productie werkzaamheden. Omdat de heer C feitelijk geen activiteiten heeft ontplooid voor de productie van de film, maar wel in het voortraject besprekingen heeft gevoerd, zijn dat naar mijn mening de enige werkzaamheden. Daarnaast hebben er activiteiten plaatsgevonden op het gebied van emissie en opstarten van CV 9.

6 Productie film

Zoals eerder is vermeld, wordt de film geproduceerd door F SA. Deze onderneming heeft ook een vorige film van B BV geproduceerd. Deze onderneming is zowel in Frankrijk als in Amerika gevestigd. G (F) en C (B BV) worden in hun overzichten genoemd als producers. Gezien de gesloten production services agreement tussen CV9 en F SA van 20 december 2001, is e.e.a. geregeld. Vreemd in deze overeenkomst is dat de CV9 aan F SA een bedrag moet betalen van 40% van het totale budget, en wel voor 31 december 2001 hiervan 30% zijnde fl. 3.218.930 ($ 1.460.686). Hiervoor zou de CV9 bepaalde productie-activiteiten mogen verzorgen.

Gezien de ontwikkelingen omtrent 11 september 2001 en het niet mogelijk was om in Beiroet te filmen, is men naar een andere locatie (Tunesië) gaan zoeken. Hierdoor is de productie van de film erg verlaat. Dit gegeven is ook bekend gemaakt aan de participanten. Uiteindelijk is de film gedraaid in een ander buitenlands land, en was eind 2003 pas klaar. Omdat CV9 (de heer C) niet het volledige bedrag van de verplichtingen heeft overgemaakt naar F SA, heeft E BV ook in eerste instantie naar de CV9 niet voldaan aan zijn verplichtingen. Hierdoor is er eind 2003 een juridisch gevecht ontstaan omtrent het afmaken van de film en wie nu de feitelijke eigenaar wordt van de filmrechten. De heer C was niet

gelukkig met deze situatie en wist ook niet hoe e.e.a. zou aflopen. Hij had de heer A opdracht gegeven om e.e.a. uit te zoeken.

Gezien het bovenstaande lijkt mij dat de CV9 alleen de opdrachtgever is en de financier voor 40% van het budget van de film.

3.2. De Fiscale inlichtingen en opsporingsdienst heeft op 17 oktober 2006 onderzoekingen verricht en daarbij bescheiden betreffende CV9 in beslag genomen. Op 7 januari 2008 heeft de contactinspecteur het in beslag genomen materiaal ingezien en bij die gelegenheid heeft hij de hierna in 3.3 te omschrijven License agreement aangetroffen.

3.3. De hierboven vermelde License agreement is gedateerd 20 december 2001 en is gesloten tussen F als koper en E BV als verkoper (in de overeenkomst aangeduid als ”Vendor”). In deze overeenkomst is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:

(...)

1. Definitions.

(...)

(d) ”F Companies” means F and all of its subsidiaries, affiliates, and/or assignees.

(e) The "Picture" means a motion picture based upon the Screenplay which is presently entitled ”H".

(f) ”Rights” means all of the rights in the Picture granted to F in this agreement.

(...)

(h) The ”Term” means the period of time commencing on the date of this agreement and continuing for a period of twenty (20) years following Delivery.

(...)

2. Grant of Rights.

Vendor hereby irrevocably grants and assigns to F throughout the Territory during the Term on an exclusive basis all of Vendor’s rights in the Screenplay, the Picture and all characters and literary and artistic material contained therein (including, without limitation, the copyright and all theatrical, non-theatrical, television, home video, film clip, all computer and interactive, merchandising, print publication, novelization, music publishing, soundtrack album, theme park, prequel, sequel, remake and all television program rights, including episode, spin-off and long form rights). Included in the rights granted to F are customary advertising and publicity rights.

(...)

4. Delivery

Vendor shall cause Delivery to occur on or before October 1, 2002 (...).

(...)

6. License Fee.

The License Fee is an amount equal to 91% of the final approved production budget for the Picture. (”Budget”). (…)

(...)

9. Ownership.

The Picture and all rights therein in the Territory, whether now known or hereafter devised, shall during the Term be vested in F or its designees. (...).

3.4. Op 21 augustus 2007 heeft de rechtbank Haarlem C als getuige gehoord. Blijkens het, in het geding in hoger beroep overgelegde, proces-verbaal heeft hij ten overstaan van de rechter-commissaris onder meer het navolgende verklaard:

U wijst mij op de Licence-agreements die zich als bijlage 24 bij het verweerschrift bevinden in deze procedures. Daar ben ik niet bij betrokken geweest. Daar weet ik niets van af. Ik heb daar pas van gehoord na aanleiding van een hoorzitting in een bezwaarprocedure van een van de commandieten. Ik ben niet bij die hoorzitting geweest. In 2000 en 2001 was ik er van overtuigd dat wij een film produceerde volgens de prospectus. (...) Volgens mij was dus alles in orde. Achteraf denk ik daar anders over. Toen ik een vergadering van CV9 bijeen wilde roepen, ging het contact met I steeds slechter. Toen werd mij duidelijk dat er het een en ander niet goed zat. (...) Een en ander is mij nu duidelijker geworden. Als ik die kennis had die ik nu heb was ik niet met de partijen in zee gegaan.

(...)

De fiscus heeft de prospectus inclusief de raamovereenkomst goedgekeurd. Daar is door de fiscus voor getekend. Volgens mij vloeide uit de raamovereenkomst voort dat E BV de vrije hand kreeg om over de film te beschikken. Hij kon daar alles mee doen. E BV had het recht om alles te verkopen, dus ook de intellectuele eigendomsrechten, maar volgens mij is dat dus niet gebeurd.

(...)

Het klopt dat wij met de belastingdienst WVO’s hebben afgesloten voor de CV’s 1, 2 en 3. De gang van zaken zoals die in het verweerschrift schetst klopt op dit punt. Wij hebben dat voor de andere CV’s niet gedaan omdat de tijd daarvoor ontbrak. Ik heb nooit meer gereageerd op de brieven van de de inspecteur te R van na mei 2004 omdat ik in de gaten kreeg dat er het nodige niet klopte aan de constructie van de CV’s. Ik besloot vervolgens om met mijn advocaat naar de belastingdienst te gaan om mijn positie te bepalen. In dat gesprek hebben wij gezegd dat wij het vermoeden hadden dat er sprake is geweest van een kasrondje. Ik zeg er uitdrukkelijk bij dat dit allemaal inzicht achteraf was.

Omschrijving van het geschil, standpunten en conclusies van partijen

4.1. Tussen partijen is in geschil of de onderhavige navorderingaanslag terecht is opgelegd. Daarbij zijn in het bijzonder de navolgende vragen in geschil:

4.1.1. ontbreekt een nieuw feit op grond waarvan de Inspecteur kan navorderen,

4.1.2. dient te worden geconcludeerd dat de onderwerpelijke commanditaire vennootschap een onderneming exploiteerde,

4.1.3. is de navorderingsaanslag opgelegd in strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel, het vertrouwensbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel, het rechtvaardigheidsbeginsel en het opportuniteitsbeginsel?

4.2. Belanghebbende beantwoordt alle vorenstaande vragen bevestigend en de Inspecteur ontkennend.

4.3. Voor de standpunten van partijen en de gronden waarop zij die doen steunen, verwijst het Hof naar de gedingstukken.

Overwegingen omtrent het geschil

5. Is sprake van een nieuw feit of van een zogenoemd tweede nieuw feit?

5.1. Bij de beoordeling van de vraag welke feiten op het tijdstip waarop de aanslag werd vastgesteld (10 december 2002 of kort daarvoor), aan de Inspecteur bekend waren of redelij-kerwijs bekend hadden kunnen zijn, gaat het Hof ervan uit dat de kennis van feiten die op dat tijdstip bij (thans) de Belastingdienst R (voorheen Belastingdienst/ Particulieren-Ondernemingen R) bestond ook aanwezig was bij de voor de aanslagregeling bevoegde inspecteur. Eenzelfde toerekening geschiedt van feiten die redelijkerwijs bekend hadden kunnen zijn. De voor de fiscale behandeling van film-CV’s aangewezen eenheid, thans organisatieonderdeel, wordt in deze uitspraak aangeduid met contactinspecteur.

5.2. In de periode voorafgaande aan het vaststellen van de onderhavige aanslag hebben de belastingadviseur A die toentertijd optrad namens de commanditaire vennootschap en de contactinspecteur uitvoerig gecorrespondeerd. Ook hebben meerdere besprekingen tussen hen plaats gevonden, bij sommige waarvan tevens de directeuren van de beherend vennoot van de commanditaire vennootschap B BV aanwezig waren. Dit waren C en D. Uit de in die periode door de belastingadviseur verstrekte informatie komt het beeld naar voren dat de commanditaire vennootschappen die in dit kader waren opgericht, ten doel hadden een film te (doen) produceren bestemd voor vertoning in bioscopen, en dat zij de daaruit voortvloeiende rechten zouden exploiteren, een en ander in overeenstemming met de voorwaarden welke golden voor het verkrijgen van de voor film- CV’s in het leven geroepen fiscale faciliteiten. Het Hof wijst hierbij op de volgende aan de contactinspecteur mondeling dan wel schriftelijk verstrekte informatie:

5.2.1. In augustus 1999 heeft A voor het eerst contact opgenomen met de Belastingdienst betreffende het onderhavige filmproject en heeft hij onder meer meegedeeld dat B BV zelfstandig ontwikkelde films, dan wel door derden aangeboden filmprojecten ter productie zou inbrengen in één van de veertig CV’s.

5.2.2. In een bespreking op 13 oktober 1999 tussen de contactinspecteur met A, C en D hebben laatstgenoemden de plannen uiteengezet van B BV om in afzonderlijke CV’s films te gaan produceren met gebruikmaking van de fiscale faciliteiten. Ook is besproken dat E BV als distributeur van de film zou optreden op grond van een overeenkomst volgens een te sluiten raamovereenkomst.

5.2.3. Op 10 september 2001 is een prospectus verschenen, waarbij het in 2000 uitgegeven prospectus op onderdelen werd aangepast. Hierin is, voor zover van belang voor het onderhavige geschil, het navolgende opgenomen:

3 Samenvatting

(...)

Hoewel de Beherend Vennoot ernaar streeft Speelfilms te produceren welke 100% eigendom zijn van de CV bestaat de mogelijkheid dat de CV kan coproduceren met derden. In deze situatie zal de CV uitdrukkelijk een meerderheidspositie in de coproductie innemen teneinde de belangen van de Participanten te kunnen beschermen.

(...)

Voor de potentiële Participant is het belangrijk te weten dat met de Belastingdienst bindende winstvaststellingsafspraken zullen worden gemaakt die gelden voor alle Participanten, ongeacht hun woonplaats in Nederland. Eén van deze afspraken zal zijn, dat de Participanten in dezen zullen worden beschouwd als belastingplichtigen die naar de huidige stand van wetgeving en jurisprudentie ’winst als medegerechtigde’ genieten.

(...)

5 De 40 Speelfilms van B B.V.

(...)

De exploitatie van de gerealiseerde Speelfilms komt in handen van de internationaal opererende verkoopmaatschappij E B.V. Voordat een Speelfilm die door B B.V. is ontwikkeld of door B B.V. ter productie is aangeboden wordt ingebracht in één van de bovengenoemde CV’s zal E BV der marktwaarde van dit project onderzoeken.

In het geval dat dit onderzoek tot positieve verwachtingen leidt wordt er een overeenkomst gesloten tussen E BV en B B.V. (zie bijlage E), waarin door E BV een garantie wordt afgegeven ten aanzien van de mogelijke exploitatie-opbrengst van de Speelfilm. E BV zal een bedrag ter hoogte van 82% van de Voortbrengingskosten van de film garanderen in de vorm van een minimum opbrengstgarantie. E BV zal tevens zorgdragen voor de financiering van het voor productie benodigde kapitaal, voor zover de CV niet zelf over voldoende kapitaal beschikt.

(...)

6 De financiering, inschrijving, productie en exploitatie van de speelfilm

(...)

De CV zal van de Speelfilm welke zij zal (doen) produceren alle rechten bezitten welke noodzakelijk zijn voor het vervaardigen – en het in tijd onbeperkt exploiteren van de Speelfilm.

(...)

Exploitatie

De Raamovereenkomst tussen B B.V. en E BV voorziet in een gemeenschappelijk belang tussen beide partijen. Aan de ene kant verkrijgt BB.V. door deze overeenkomst een zekerheid voor meerdere projecten, waarbij het risico voor de Participanten tot een minimum wordt teruggebracht.

Aan de andere kant wordt E BV door deze overeenkomst in staat gesteld om onmiddellijk na gereedkoming van de Speelfilm deze film zo snel en efficiënt mogelijk te exploiteren. Deze exploitatieperiode zal in ieder geval vier maanden beslaan. Omdat volgens de Raamovereenkomst E BV pas vergoeding voor haar kosten kan ontvangen wanneer er opbrengsten zijn en daarbóven pas wanneer deze opbrengsten hoger zijn dan de Minimum Opbrengstgarantie zal E BV een zo hoog mogelijk resultaat nastreven.

(...)

5.2.4. Bij het prospectus is bijgevoegd een bijlage E met een Raamovereenkomst B B.V. en E B.V., waarin onder meer het navolgende is opgenomen:

(...)

Artikel 2

B BV en E BV zullen per film en aldus per CV een overeenkomst sluiten welke specifiek betrekking heeft op de desbetreffende Speelfilm. Deze overeenkomst zal in ieder geval behelzen dat E BV het alleenrecht van exploitatie en verkoop zal verwerven.

(...)

Artikel 6

E BV zal door het stellen van een bankgarantie, dan wel het verstrekken van een lening en door de in art. 2 bedoelde overeenkomst het alleenrecht verwerven op de exploitatie en verkoop van alle rechten van de desbetreffende Speelfilm voor zover deze in bezit zijn van B BV.

Artikel 7

a E BV zal voor haar diensten alsmede voor haar kosten en de door haar aangegane risico’s een commissiepercentage ontvangen van 30% (zegge: dertig procent) van de door haar behaalde exploitatie- en verkoopresultaat. E BV zal echter dit percentage pas mogen inhouden, respectievelijk in rekening mogen brengen, indien het bedrag van de Minimum Opbrengstgarantie is voldaan.

b. Het commissiepercentage zal dalen naar 20% vanaf het punt dat het exploitatie- en verkoopresultaat gelijk zal zijn aan het 100/70e deel van de Minimum Opbrengstgarantie.

5.3. Naar het oordeel van het Hof mocht de Inspecteur erop vertrouwen dat de aan hem verstrekte informatie juist was. Het was echter aan hem bekend dat hetgeen hij aan informatie betreffende CV 9 had ontvangen, niet volledig was. Naar hij ter zitting heeft verklaard, was hem in september 2002 bekend dat in het jaar 2001 geen voortbrengingskosten voor de film waren gemaakt, zodat in ieder geval voor laatstgenoemd jaar geen willekeurige afschrijving zou kunnen worden toegepast. Hij heeft als contactinspecteur echter, naar hij heeft verklaard, ervan afgezien de voor de aanslagregeling competente inspecteurs te verzoeken de aanslagregeling voor het jaar 2001 aan te houden totdat op het punt van de willekeurige afschrijving volledige zekerheid zou zijn verkregen, omdat het hier naar zijn mening enkel een verschuiving betrof. Afschrijving zou, naar hij toen veronderstelde, in het daarop volgende jaar kunnen plaatsvinden en wel, aangezien de economische levensduur van een film zeer kort is, naar een bedrag gelijk aan dat van de willekeurige afschrijving.

5.4. De Inspecteur heeft gesteld dat voor het onderhavige geschil in het midden kan worden gelaten of hij mogelijk een ambtsverzuim heeft begaan doordat hij met de aanslagregeling van de participanten belaste ambtgenoten niet heeft geïnformeerd. Zijn standpunt is dat het feit dat C tijdens de bespreking van 21 oktober 2004 heeft verklaard dat mogelijk ook bij CV 9 sprake was van een kasrondje, het nieuwe feit vormt dat navordering rechtvaardigt. Het Hof zal de Inspecteur hierin volgen. Daartoe overweegt het Hof als volgt.

5.5. Op grond van het bepaalde in artikel 16, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen kan de inspecteur te weinig geheven belasting navorderen, indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat een aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld. De inspecteur dient in redelijkheid tot zulk een vermoeden hebben kunnen komen. Naar het oordeel van het Hof is dat het geval. Het was aan de contactinspecteur bekend dat in het geval van CV 4, 5 en 6 een License agreement was gesloten waarbij E BV op voorhand de rechten tot exploitatie heeft overgedragen tegen een vergoeding van, in die gevallen, 89,5 percent van het goedgekeurde budget. De betreffende overeenkomsten zijn door A aan hem toegezonden op 24 februari 2004. Met betrekking tot die commanditaire vennootschappen heeft de Inspecteur het standpunt ingenomen dat zij op grond van die overeenkomsten nooit een onderneming hebben uitgeoefend. Met betrekking tot CV 9 was de contactinspecteur tot dan toe ervan uitgegaan dat, naar C tijdens het in 3.1 vermelde boekenonderzoek eerder dat jaar had verklaard, CV 9 een co-productie-overeenkomst had gesloten met F. De omstandigheid dat de verklaring van C op 21 oktober 2004 afweek van hetgeen hij eerder had verklaard, betekent niet dat de contactinspecteur aan de latere verklaring niet het vermoeden kon ontlenen dat de aanslagen van de participanten op een te laag bedrag waren vastgesteld. De omstandigheid dat de juistheid van dit vermoeden eerst achteraf is gebleken door kennisneming van de in 3.3 beschreven License agreement, is geen grond voor vernietiging van de navorderingsaanslag. Ook is de omstandigheid dat de juistheid van het vermoeden eerst is vastgesteld na verloop van de navorderingsaanslag is in dit kader niet van belang.

5.6. Belanghebbende heeft in dit verband nog gesteld dat hetgeen C op 21 oktober 2004 heeft meegedeeld niet als een feit in de zin van artikel 16, eerste lid, van de AWR kan worden aangemerkt. Hierbij wordt miskend dat niet de inhoud van de verklaring het feit heeft gevormd voor de navordering, maar het verklaren zelf. Omtrent de juistheid van de inhoud behoeft ten tijde van het afleggen van de verklaring nog geen zekerheid te bestaan, mits de inhoud daarvan zodanig is dat deze tot een vermoeden van een te lage aanslag aanleiding geeft.

5.7. Heeft CV 9 op enig moment een onderneming geëxploiteerd?

5.7.1. De in 3.3 vermelde overeenkomst behelst dat E BV de rechten tot exploitatie van de film op 20 december 2001 heeft overgedragen aan F. De overeengekomen vergoeding (”license fee”) bedraagt 91 percent van het uiteindelijke goedgekeurde budget (”the final approved production budget”). Naar de Inspecteur heeft gesteld en door belanghebbende niet of onvoldoende is weersproken, brengt dit mee dat CV 9 in feite nimmer gerechtigd is geworden tot de exploitatieopbrengsten van de film (na verrekening van de aan E BV verschuldigde commissie, een en ander op de voet van het in artikel 8, onderdelen a en b, van de Raamovereenkomst.) Daarenboven is als gevolg van de condities van deze overdracht de film voor CV 9 bij voorbaat verliesgevend. De omstandigheid dat de

overdracht van rechten heeft plaatsgevonden door middel van een (sub-)licentie voor een periode van twintig jaar acht het Hof hierbij niet van betekenis, aangezien, naar tussen partijen niet in geschil is, films slechts gedurende een aanmerkelijk kortere periode winstgevend kunnen worden geëxploiteerd.

5.7.2. Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur aan deze overeenkomst terecht de conclusie verbonden dat bij voorbaat vaststond dat CV 9 geen exploitatierisico met betrekking tot de film zou lopen en dat zij in het geheel geen onderneming heeft gedreven.

Voor belanghebbende als commanditair vennoot betekent dit dat hij nimmer winst heeft genoten als medegerechtigde tot het vermogen van een onderneming. De omstandigheid dat de overdracht van de exploitatierechten en de daarmee gemoeide betalingen niet of niet volledig zijn geëffectueerd - waarbij het Hof aannemelijk acht dat dit het gevolg is van het faillissement van CVB 9 - maakt dit oordeel niet anders.

5.8. Is de navorderingsaanslag opgelegd in strijd met enig beginsel van behoorlijk bestuur?

Gelijkheidsbeginsel

5.8.1. Naar belanghebbende verder heeft gesteld, heeft de Inspecteur in strijd met het gelijkheidsbeginsel gehandeld door in het onderhavige geval het bronkarakter van CV 9 aan de orde te stellen, terwijl de bronvraag nooit bij enige andere film CV is gesteld. Deze stelling berust op een misvatting, aangezien de Inspecteur de vraag of een commanditair vennoot in CV 9 in beginsel als ondernemer kan worden aangemerkt, aanvankelijk bevestigend heeft beantwoord. De Inspecteur is echter uitsluitend op grond van de overdracht van de exploitatierechten aan F naderhand tot de conclusie gekomen dat CV 9 nooit een onderneming heeft gedreven. Ook de omstandigheid dat de productie en exploitatie van een film een risicovolle onderneming is, brengt niet mee dat hieraan in het algemeen het bronkarakter moet worden ontzegd. Voorts mist het betoog van belanghebbende dat de voor de Nederlandse filmindustrie in het leven geroepen regeling in hoge mate een politiek karakter heeft en dat de wetgever daarbij doelbewust de bronvraag heeft genegeerd, in ieder geval in zijn tweede veronderstelling feitelijke grondslag. Belanghebbende heeft tot slot gewezen op een andere film CV, waarvan de productiemaatschappij failliet is gegaan en de Inspecteur geen navorderingsaanslag heeft opgelegd aan de commanditaire vennoten. In bedoeld geval is de productiemaatschappij mede voor rekening van de betrokken commanditaire vennootschap met de productie aangevangen, zodat, indien het beroep op het gelijkheidsbeginsel in een dergelijke situatie al voor toewijzing vatbaar zou zijn, dit in het onderhavige geval in ieder geval niet mogelijk is omdat in die gevallen overeenkomstig de wettelijke regeling de faciliteit is verleend.

Vertrouwensbeginsel

5.8.2. De omstandigheid dat de Inspecteur winstvaststellingsovereenkomsten heeft ondertekend met betrekking tot de B BV CV’s nummers 1, 2 en 3, waarvan de opzet nagenoeg geheel overeenstemde met die van CV 9, brengt niet mee dat een beroep op het vertrouwensbeginsel kan worden gehonoreerd. Voor dit oordeel is beslissend dat in het onderhavige geval, naar achteraf is gebleken, CV 9 in het geheel geen onderneming heeft gedreven. Ook indien in dit geval een winstvaststellingsovereenkomst zou zijn gesloten, zou vermelde, naderhand blijkende omstandigheid meebrengen dat belanghebbende in redelijkheid niet op nakoming van de overeenkomst door de Inspecteur zou kunnen rekenen.

Zorgvuldigheidsbeginsel

5.8.3. Voorts heeft belanghebbende aangevoerd dat de handelwijze van de Inspecteur in strijd komt met het zorgvuldigheidsbeginsel, daarbij doelend zowel op het feit dat een navorderingsaanslag is opgelegd als op het feit dat, naar hij heeft gesteld, de Inspecteur aan belanghebbende tijdens de bezwaarfase bewust relevante informatie heeft onthouden. Met betrekking tot het eerste onderdeel van deze stelling overweegt het Hof dat de wetgever bij het ontwerpen van artikel 16 van de AWR duidelijk heeft aangeduid aan welke

zorgvuldigheidsnorm de inspecteur bij het opleggen van een navorderingsaanslag moet voldoen. Voor een afzonderlijke toetsing aan dit beginsel is dan ook geen plaats. Ook het tweede onderdeel van evenvermelde stelling kan niet slagen, nu belanghebbende niet heeft weersproken dat de Inspecteur tijdens de bezwaarfase informatie aan hem heeft verschaft. Niet aannemelijk is geworden dat hij door het tijdstip waarop dit is gebeurd, in zijn processuele positie is geschaad.

Rechtvaardigheids- en opportuniteitsbeginsel

5.8.4. Naar het Hof begrijpt beroept belanghebbende zich hierbij op de beginselen van behoorlijk bestuur die zijn opgenomen in Afdeling 3.2 van de Algemene bestuurswet. Met betrekking tot de stelling dat belanghebbende het slachtoffer is geworden van machinaties van I en C en dat het onrechtvaardig en niet opportuun zou zijn aan hem de fiscale faciliteiten te ontzeggen die hij bij het toetreden tot de commanditaire vennootschap had beoogd, overweegt het Hof dat het een rechtsstatelijk beginsel is dat belasting wordt geheven volgens de wet en dat uitsluitend de minister van Financiën bevoegd is toepassing te geven aan artikel 63 van de AWR om voor bepaalde gevallen of groepen van gevallen tegemoet te komen aan onbillijkheden van overwegende aard, welke zich bij toepassing van de belastingwet mochten voordoen.

5.9. Slotsom

Het hierboven overwogene brengt mee dat het hoger beroep gegrond is. Al hetgeen belanghebbende voor het overige heeft aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel.

Proceskosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

Beslissing

Het Gerechtshof:

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank, en

- bevestigt de uitspraak op bezwaar.

Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. J.W. Savelbergh, J.W. baron van Knobelsdorff en P.J.J. Vonk, in tegenwoordigheid van de griffier mr. Y. Postema-van der Koogh. De beslissing is op 17 februari 2009 in het openbaar uitgesproken.

aangetekend aan

partijen verzonden:

Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.

2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

- de naam en het adres van de indiener;

- de dagtekening;

- de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

- de gronden van het beroep in cassatie.

Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.