Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHSGR:2007:BC0733

Instantie
Gerechtshof 's-Gravenhage
Datum uitspraak
20-12-2007
Datum publicatie
20-12-2007
Zaaknummer
C06/12
Formele relaties
Cassatie: ECLI:NL:HR:2010:BK9154, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen
Conclusie in cassatie: ECLI:NL:PHR:2010:BK9154
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

de Nederlandse verzettermijn versus de staatsimmuniteit van de Republiek Chili: Chili wint, na ruim 20 jaar

Wetsverwijzingen
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (geldt in geval van digitaal procederen)
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (geldt in geval van digitaal procederen) 703
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JBPR 2008/7 met annotatie van Noot mw. mr. dr. M. Freudenthal onder <JBPr> 2008/12.
JOR 2008/185 met annotatie van C.G. van der Plas
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

Uitspraak: 20 december 2007

Rolnummer: 06/12

Rolnr. rechtbank: 98/2263

HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, tweede civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van

de REPUBLIEK CHILI,

gevestigd te Santiago de Chile (Chili),

appellante,

procureur: mr. E. Grabandt,

advocaat : prof. mr. A.J. van den Berg

tegen

AZETA B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

geïntimeerde,

procureur: mr. E. Grabandt,

advocaat : mr. M. Ziekman

Het geding

De Republiek Chili is bij exploot van 7 november 2005 in hoger beroep gekomen van de door de Rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnissen van 24 maart 2004 en 10 augustus 2005. Bij memorie van grieven heeft zij drie grieven aangevoerd. Geïntimeerde, hierna: Azeta, heeft die grieven bij memorie van antwoord bestreden. Tevens heeft zij, onder aanvoering van één grief, incidenteel appel ingesteld. De Republiek Chili heeft daarop gereageerd met een memorie van antwoord in incidenteel appel. Vervolgens hebben de advocaten van partijen de zaak aan de hand van pleitnota’s bepleit. Door beiden zijn daarbij aktes in het geding gebracht. Na afloop van de pleidooien is arrest bepaald.

De beoordeling van het hoger beroep

1. Het gaat in deze zaak om de vraag of de Repuliek Chili met succes kan opkomen tegen een verstekvonnis van de Rechtbank Rotterdam waarbij zij op vordering van Azeta is veroordeeld om US$ 15.000.000,-- met rente en kosten aan Azeta te betalen.

2. Het verstekvonnis is van 5 december 1984 en verwijst voor de omschrijving van de vordering en de onderliggende stellingen naar de inleidende dagvaarding. Daarin worden de Republiek Chili wanprestatie en onrechtmatig handelen verweten. Meer concreet houden de verwijten in dat de Republiek Chili: (i) in strijd met mondelinge toezeggingen de grondprijzen van twee door de vennootschap naar Chileens recht S.A.F. El Canelo Ltda (hierna: El Canelo) van de Chileense overheid gehuurde percelen bosgrond drastisch heeft verhoogd, waardoor de van die grondprijzen afgeleide huurprijzen zo sterk stegen, dat verdere (rendabele) ontwikkeling van de desbetreffende percelen onmogelijk werd en de door El Canelo in een joint venture met Azeta met betrekking tot die percelen gepleegde investeringen niet konden worden terugverdiend; (ii) een bod van El Canelo om de percelen (dan maar voor een relatief hoog bedrag) te kopen heeft afgeslagen, terwijl aan El Canelo tevoren wel een verkoop op termijn in het vooruitzicht was gesteld en er met dat vooruitzicht in de percelen was geïnvesteerd; (iii) in het kader van de nadien gehouden openbare verkoop van de percelen geen enkele vergoeding heeft toegekend voor de door El Canelo en Azeta ontwikkelde infrastructuur en (iv) geen verdere verhuur heeft toegestaan en heeft gesommeerd tot ontruiming. De bedoelde percelen hebben een oppervlakte van respectievelijk 9701 en 17.604 ha, zijn gelegen op het Chileense eiland Chiloé, waar ook El Canelo is gevestigd, en werden gehuurd - hierna wordt gesproken van pacht - met het oog op de houtwinning. De pachtovereenkomsten zijn door El Canelo aangegaan in de tweede helft van 1979 en beëindigd begin 1980. De openbare verkoop was op 23 januari 1981.

3. De inleidende dagvaarding, uitgebracht ten verzoeke van Azeta, vermeldt verder dat El Canelo al haar rechten jegens de Republiek Chili heeft overgedragen aan Azeta (cessie) en dat de vordering mede is gebaseerd op en in overeenstemming is met Chileens recht. Over de internationaal publiekrechtelijke rechtsmacht van de Nederlandse rechter in deze kwestie wordt met geen woord gerept. Ook het verstekvonnis, waarin de vordering integraal is toegewezen, zwijgt hierover.

4. Azeta heeft op basis van de door haar verkregen verstekveroordeling hier te lande executoriaal beslag doen leggen op bankrekeningen van de Chileense Ambassade bij de ABN Amro-bank. Dat was op 24 april 1998. Op vordering van de Staat der Nederlanden - als gastland - is dit beslag door de Rotterdamse voorzieningenrechter opgeheven op grond van staatsimmuniteit van executie. Door Azeta was nog wel betoogd dat opheffing ten koste zou gaan van de “immuniteit van de Nederlandse rechtspraak”, maar daarover oordeelde de voorzieningenrechter dat, als al iets dergelijks bestaat, aan de regels van het volkenrecht - i.c. de immuniteit van executie van voor de openbare dienst bestemde gelden - in beginsel een hoger belang moet worden toegekend dan aan de Nederlandse rechts(vorderlijke)regels. Het kort gedingvonnis is van 14 mei 1998.

5. Intussen had de Republiek Chili bij exploot van 7 mei 1998 verzet aangetekend tegen het verstekvonnis. Azeta is bij dat exploot opgeroepen tegen de zitting van 28 mei 1998 te 09.30 uur, maar omdat de zaak toen niet was aangebracht, is een herstelexploot uitgebracht, op 28 mei 1998 te 10.00 uur, waarbij Azeta opnieuw werd opgeroepen, toen tegen 30 juli 1998.

6. In het kader van de daarop gevolgde verzetprocedure heeft de rechtbank eerst een door Azeta opgeworpen incident tot het stellen van zekerheid afgewezen - tussenvonnis van 9 augustus 2001 - vervolgens partijen bij tussenvonnis van 24 maart 2004 in de gelegenheid gesteld om zich over een aantal punten nader uit te laten en tot slot - bij eindvonnis van 10 augustus 2005 - de Republiek Chili in haar verzet niet-ontvankelijk verklaard. Dat laatste op grond van het oordeel dat de Republiek Chili niet tijdig in verzet is gekomen na een daad van bekendheid met het verstekvonnis. Als daad van bekendheid heeft de rechtbank aangemerkt een brief d.d. 14 maart 1985 van het Chileense ministerie van buitenlandse zaken aan de Nederlandse ambassade in Chili, waarbij het door die ambassade bij brief van 22 februari 1985 toegestuurde verstekvonnis van 5 december 1984 is geretourneerd. Als reden voor de terugzending noemt de brief van 14 maart 1985 dat de uitspraak niet ten uitvoer kan worden gelegd in de Republiek Chili en daarom niet kan worden geaccepteerd. De brief eindigt met het verzoek om vonnis en brief toe te sturen aan de Rotterdamse rechtbank. Beide brieven, die van de Nederlandse ambassade van 22 februari 1985 en die van 14 maart 1985 van het Chileense ministerie van buitenlandse zaken, zijn in een Nederlandse vertaling weergegeven in het bestreden eindvonnis, rov. 2.3 en 2.4.

7. De Republiek Chili is het niet eens met de niet-ontvankelijkverklaring en wil dat de Nederlandse rechter de verstekveroordeling terugdraait en zich alsnog onbevoegd verklaart tot kennisneming van de vordering van Azeta dan wel die vordering afwijst. Hieronder volgt een bespreking van de door haar tot dat doel aangevoerde grieven, maar eerst wordt nog melding gemaakt van een hernieuwde beslaglegging door Azeta, in het voorjaar van 2005, onder een Amsterdamse vennootschap. Ook ten aanzien van dat beslag is opheffing gelast, maar nu eerst in appel, door het Amsterdamse hof, eveneens wegens immuniteit van executie. Daarna, in 2006, is door Azeta wederom beslag gelegd op ambassadegelden en ook op een door de Nederlandse overheid aan de Republiek Chili verkocht fregat.

8. Met de eerste grief beklaagt de Republiek Chili zich erover dat de rechtbank (i) art. 81 lid 1 (oud) Rv toepasselijk heeft geacht ten opzichte van een vreemde staat in een verstekzaak, (ii) deze bepaling niet volkenrechtconform heeft uitgelegd en (iii) de vereisten van dit artikel niet heeft getoetst aan het internationaal gewoonterecht. In aanvulling hierop strekt grief II ten betoge dat Azeta’s beroep op niet-ontvankelijkheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Grief III richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de brief van 14 maart 1985 van het Chileense ministerie van buitenlandse zaken een daad van bekendheid met het verstekvonnis is als bedoeld in art. 81 (oud) Rv.

9. Azeta acht uitsluitend de derde grief van belang en meent dat aan de grieven I en II niet behoort te worden toegekomen als met de rechtbank wordt vastgesteld dat het verzet te laat is ingesteld. Dit standpunt is om onder meer de volgende reden onjuist.

10. Art. 81 (oud) Rv, dat de mogelijkheid tot het instellen van verzet aan termijnen bindt, vormt voor de bij verstek veroordeelde een beperking van het recht op toegang tot de rechter. Nu is dat recht niet absoluut en zijn beperkingen toegestaan - ook ten opzichte van een vreemde mogendheid; in zoverre is grief I ongegrond - maar ook voor die beperkingen geldt dat zij niet altijd en onder alle omstandigheden kunnen worden tegengeworpen. Zo moet (i) het recht op toegang tot de rechter in de kern onaangetast blijven, (ii) de beperking ertoe strekken een redelijk doel te bereiken en (iii) een redelijke verhouding bestaan (proportionaliteit) tussen dat doel en het daartoe gehanteerde middel (zie de conclusie van A-G Bakels, 2.6 met verwijzing naar A. Knigge, bij HR 25-02-2000, NJ 2000, 509, alsook de annotatie van H.J. Delhaas en A. Knigge onder HR 16-01-2004, JBPr 2004, 34 en EHRM 18 febr. 1999, NJB 19 maart 1999, afl. 11, p. 510). Of aan dergelijke randvoorwaarden is voldaan, kan niet alleen in algemeenheid worden vastgesteld, doch moet mede worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het concrete geval. In de zaak die speelde in het arrest van 25-02-2000 leidde deze beoordeling ertoe dat toepassing van de regels voor het instellen van verzet strijdig werd geacht met art. 6 EVRM. Om die reden werd de veroordeelde een ruimere verzetmogelijkheid geboden. Overigens is in de Nederlandse rechtspraak al lang geen onbekend verschijnsel meer dat onder omstandigheden procesrechtelijke regels, die aan het aanwenden van rechtsmiddelen in de weg staan, opzij worden gezet, vgl. de zogenaamde doorbraakjurisprudentie.

11. Voor de onderhavige zaak betekent een en ander dat er wel degelijk ruimte is voor de door de eerste twee grieven aan de orde gestelde vraag of het juist en wenselijk is om door strikte toepassing van de verzettermijn van art. 81 lid 1 (oud) Rv een bij verstek uitgesproken veroordeling van een vreemde mogendheid in stand te laten, ook indien deze veroordeling is totstandgekomen in strijd met algemene beginselen van het volkenrecht, in het bijzonder het beginsel betreffende de staatsimmuniteit. Dat beginsel vormt een in het volkenrecht erkende uitzondering als bedoeld in art. 13a Wet algemene bepalingen (Wet van 15 mei 1829, Stb. 28) die de rechtsmacht van de Nederlandse rechter beperkt.

12. Hieronder wordt daarom bezien of inderdaad het beginsel van staatsimmuniteit is veronachtzaamd. Daarbij wordt vooropgesteld dat de Rotterdamse rechter, aan wie in 1984 het door Azeta aanhangig gemaakte geschil ter beslissing werd voorgelegd, eerst ambtshalve zijn internationale publiekrechtelijke bevoegdheid diende te toetsen alvorens over te gaan tot verstekverlening tegen de niet verschenen vreemde mogendheid en toewijzing van de vordering. Als gezegd, blijkt uit het vonnis niet van zodanige toetsing en is door Azeta in haar inleidende dagvaarding ook geen grond voor rechtsmacht aangevoerd. Verder staat vast dat er geen verdrag is waaraan rechtsmacht kon worden ontleend en dat als mogelijke grond voor een stilzwijgend veronderstelde rechtsmacht alleen art. 126 lid 3 (oud) Rv in aanmerking komt.

13. Bedoeld artikel 126 lid 3 (oud) Rv kende aan de Nederlandse rechter rechtsmacht toe op de enkele grond van een hier te lande gelegen woonplaats van de eisende partij. Deze bepaling is inmiddels geschrapt. Dat is geschied bij inwerkingtreding per 1 januari 2002 van de herziening van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (MvT, Kamerstukken II, 1999-2000, 26 855, nr. 3,

p. 29). De reden hiervoor was dat dit zogenaamde “forum actoris” algemeen als “exorbitant” werd aangemerkt. Die opvatting heerste ook al in 1984, maar toen was art. 126 lid 3 (oud) Rv nog geldend recht en kon daar op zichzelf rechtsmacht aan worden ontleend. Daarbij diende dan wel rekening te worden gehouden met het beginsel van staatsimmuniteit. Krachtens dat volkenrechtelijke beginsel behoort een soevereine staat niet tegen zijn wil aan de rechtsmacht van de rechter van een andere staat te worden onderworpen (par in parem non habet imperium).

14. Deze immuniteit van jurisdictie heeft hier te lande echter geen absoluut karakter. Gewezen wordt op de voor Nederland op 22 mei 1985 in werking getreden Europese Overeenkomst inzake de immuniteit van staten van 16 mei 1972, Trb. 1973, 43 (hierna: Europese Overeenkomst). Die neemt weliswaar de immuniteit van jurisdictie als uitgangspunt, maar geeft daarop in hoofdstuk I (artt. 1 t/m 14) een reeks uitzonderingen, terwijl artikel 24 de mogelijkheid biedt om op nog ruimere schaal kennis te nemen van geschillen tegen vreemde staten. Alleen voor handelingen die de vreemde staat verricht in de uitoefening van zijn overheidstaak, de zogenaamde acta iure imperii, blijft de immuniteit steeds gehandhaafd. Over de verruimde mogelijkheid van artikel 24, de “zône grise”, zegt de memorie van toelichting bij de goedkeuringswet (MvT, Kamerstukken II, 1981-1982, 17 485, nr. 3, p. 5/6): “De door art. 24 van de Overeenkomst gegeven bevoegdheid (..) kan (..) niet worden uitgeoefend indien deze gebaseerd is op een der in de Bijlage bij de Overeenkomst opgesomde “exorbitante” bevoegdheidsgronden. (..). Weliswaar kan door het aanvaarden van de “zône grise” het in de artikelen 4 t/m 12 van Hoofdstuk I van de Overeenkomst gelegde verband tussen de handeling (van de vreemde staat, toevoeging hof) en het grondgebied van de forumstaat worden geëcarteerd, zodat althans gezegd kan worden dat het volkenrecht niet dwingt tot het aantonen van een dergelijk verband als voorwaarde voor rechtsmacht voor de rechter van de forumstaat, doch daarbij dient de voorwaarde, dat rechtsmacht dan toch niet op exorbitante gronden mag zijn gebaseerd niet uit het oog te worden verloren. Niet alle krachtens de Bijlage bij de Overeenkomst als exorbitant te kwalificeren bevoegdheidsgronden komen in het Nederlandse recht voor. Van de meest praktische betekenis zijn de gronden onder a en c genoemd. De woonplaats van de eiser is volgens artikel 126, derde lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), indien de verweerder geen erkend verblijf in het Koninkrijk heeft, een juridische grondslag voor (..) internationale rechtsmacht van de Nederlandse rechter. Echter, krachtens artikel 3 van het EEG-executieverdrag (Trb. 1969, 101) kan deze bevoegdheidsbepaling niet worden ingeroepen tegen degene, die op het grondgebied van een andere EEG-staat zijn woonplaats heeft, en derhalve a fortiori niet tegen die andere lid-staten zelve. Het is in dit licht niet onredelijk, dat op deze grondslag andere Overeenkomstsluitende Staten dan de EEG-lid-staten, evenmin op grond van artikel 126, derde lid, Rv, in Nederland in rechte kunnen worden betrokken. Dat de onbevoegdheid van de Nederlandse rechter in het ene geval mede uit het EEG-executieverdrag en in het andere geval uitsluitend uit een beroep op immuniteit voortkomt, maakt voor de uitkomst niet uit.”

15. Hoewel de Europese Overeenkomst in casu toepassing mist, leent de daarin vervatte algemene regeling van het leerstuk van de statenimmuniteit zich voor overeenkomstige toepassing, omdat die regeling niet wezenlijk afwijkt van de opvattingen binnen de Nederlandse rechtspraktijk van destijds en nog richtinggevend is voor die van nu. Wat de opvattingen van destijds betreft, wordt gewezen op een andere opmerking in de hiervoor onder punt 13 bedoelde kamerstukken, nr. 3, op pagina 5, waar staat dat “aan de voorbereiding van de bekrachtiging door Nederland niet de allerhoogste prioriteit is gegeven, aangezien de Overeenkomst, met inbegrip van haar Hoofdstuk IV, geen grote veranderingen in de Nederlandse rechtspraktijk teweeg zal brengen”, en verderop, nr. 6, op pagina 6 (n.a.v. een vraag waarom de goedkeuringswet niet eerder werd voorgelegd): “Ten eerste is daar de overweging dat de overeenkomst zich heel wel met de Nederlandse rechtspraktijk verdraagt (..)”.

16. Overeenkomstige toepassing van de regels voor de statenimmuniteit zoals vervat in de Europese Overeenkomst leidt ertoe dat de Republiek Chili immuniteit toekomt ten aanzien van de door Azeta ingestelde vordering. Voor zover die, door cessie verkregen vordering voortvloeit uit de pachtovereenkomsten tussen de in Chili gevestigde El Canelo en de Chileense overheid is immers gesteld noch gebleken dat daaraan krachtens die overeenkomsten hier te lande moest worden voldaan (de pachtovereenkomsten missen een internationaal element; vgl. art. 4 van de Europese Overeenkomst) en voor zover Azeta zich baseert op onrechtmatige daad of ongerechtvaardigde verrijking geldt dat de schadeveroorzakende gebeurtenissen, inclusief de gestelde verarming en de daartegenover staande verrijking, in Chili moeten worden gelokaliseerd, alwaar zich ook de vermeende schadeveroorzaker bevond (vgl. art. 11 van de Europese Overeenkomst). Aanknopingspunten met de Nederlandse rechtssfeer, andere dan de vestigingsplaats van Azeta, ontbreken en anders dan Azeta meent, is bovendien geen sprake van vorderingen die voortspruiten uit een zuiver privaatrechtelijke verhouding. Bij de verpachting van de bosgronden aan El Canelo ging het immers om de exploitatie van staatseigendommen, terwijl de verweten gedragingen samenhangen met een op overheidsbevoegdheid gebaseerde fiscale herwaardering van de gronden. Die fiscale herwaardering is (voor El Canelo) aanleiding geweest de pachtovereenkomsten te beëindigen. Verder is van belang dat de uitgifte in pacht van de staatseigendommen via een administratiefrechtelijke verleningprocedure liep en onderdeel vormde van een overheidsprogramma voor de ontwikkeling en inrichting van het desbetreffende gebied. De voorwaarden voor de verpachting werden vastgelegd in een beschikking van het bevoegde overheidsorgaan, dat daarbij, net als bij de uitgifte in pacht, handelde op basis van een wettelijk decreet. Bij de uitoefening van deze bevoegdheden treedt de Republiek Chili derhalve op als overheid en neemt zij niet op gelijke voet met particulieren deel aan het rechtsverkeer. Ook ten aanzien van de wijze waarop de Republiek Chili vervolgens haar (pacht)beleid met betrekking tot de binnen haar landsgrenzen gelegen onroerende zaken gestalte geeft, komt haar een beroep toe op volkenrechtelijke immuniteit van jurisdictie (vergelijk het eveneens breder toepasbare art. 9 van de Europese Overeenkomst). Voor het maken van een uitzondering bestaat geen aanleiding. Voor zover Azeta heeft willen betogen dat van haar in redelijkheid niet kon worden gevergd dat zij zich voor haar, door Chileens recht beheerste vordering tot de Chileense rechter zou wenden, faalt dit betoog reeds vanwege het ontbreken van een voldoende feitelijke onderbouwing.

17. De conclusie na het voorgaande moet zijn dat een grond voor stilzwijgende aanvaarding van internationale publiekrechtelijke rechtsmacht ontbrak en dat de verstekverlening en -veroordeling in strijd zijn met het volkenrechtelijke beginsel van staatsimmuniteit van jurisdictie. Het belang van de Republiek Chili om hiervoor aandacht te vragen en daarvoor toegang te krijgen tot de rechter is groot, vooral vanwege het bedrag waartoe zij is veroordeeld: US$ 15.000.000,-- te vermeerderen met rente vanaf medio 1984 en kosten. Daarnaast is er een zaaksoverstijgend belang bij inachtneming van het van openbare orde zijnde volkenrechtelijke beginsel van staatsimmuniteit. Daartegenover staat Azeta’s belang bij strikte toepassing van de verzettermijn, waarmee de verstekveroordeling overeind kan worden gehouden. Die verzettermijn is bedoeld om de eisende partij tegemoet te komen in diens (gerechtvaardigde) verlangen om een (op in beginsel juiste gronden verkregen) veroordeling zonder vrees voor het wegvallen van de titel ten uitvoer te kunnen leggen. Tot een succesvolle tenuitvoerlegging is het in dit geval echter ook na ruim 20 jaar nog niet gekomen, omdat Azeta in de executiefase eveneens tegen het immuniteitsbeginsel aanloopt. In zoverre wordt Azeta door een minder strikte toepassing van de verzettermijn niet ernstig in haar belangen geschaad. Belangrijker is echter dat Azeta zich bij het hier te lande in rechte betrekken van de Republiek Chili rekenschap had moeten geven van het feit dat de Republiek Chili in beginsel immuniteit genoot ten aanzien van de binnen haar landsgrenzen spelende kwestie. Het verstekvonnis, waarin, net als in de inleidende dagvaarding, dit aspect van volkenrechtelijke immuniteit onbesproken is gelaten, had Azeta er daarom niet gerust op mogen doen zijn dat daarmee in voldoende mate was rekening gehouden. De veronachtzaming van de immuniteit is de primaire fout, die zwaarder weegt dan een - eventuele, aan een misverstand toe te schrijven (zie hierna) - overschrijding van de verzettermijn. Een strikte toepassing van die verzettermijn is daarom een te zwaar middel om de Republiek Chili toegang tot de rechter te beletten. De grieven een en twee zijn derhalve gegrond.

18. Grief III, die klaagt over het aannemen van een daad van bekendheid met het verstekvonnis, is eveneens gegrond. Uit de door de rechtbank als daad van bekendheid aangemerkte brief van 14 maart 1985 van het Chileense ministerie van buitenlandse zaken komt naar voren dat de toezending van het verstekvonnis is opgevat als een verzoek - in het kader van het doorturen van de via diplomatieke kanalen ontvangen gerechtelijke stukken - om over te gaan tot betekening en tenuitvoerlegging van een buitenlands vonnis in Chili, aan welk verzoek volgens de onbekende opsteller van de brief om formele redenen niet kon worden voldaan, reden waarom door hem, zonder in te gaan op de inhoud van het vonnis, om terugzending naar de rechtbank is verzocht. Daarom kwalificeert deze brief niet als daad waaruit noodzakelijkerwijs blijkt dat de Republiek Chili bekend was met de inhoud van het verstekvonnis, in die zin dat de Republiek Chili besefte dat zij het zelf was die in het vonnis werd veroordeeld en wel tot betaling aan Azeta van US$ 15.000.000,--. De brief van de Nederlandse ambassade van 22 februari 1985, naar de letterlijke tekst waarvan de brief van 14 maart 1985 verwijst, brengt dit ook niet duidelijk onder de aandacht; nergens wordt gerefereerd aan de veroordeling en bovendien wordt gesproken over een vonnis van de Rotterdamse rechtbank in de zaak van Azeta tegen de Republiek Chili in verband met een proces dat is aangespannen door El Canelo, terwijl van een door El Canelo aangespannen proces geen sprake was, althans niet bij de Rotterdamse rechtbank.

19. Overigens is ten aanzien van de onbekende briefschrijver niet gebleken dat deze de Republiek Chili rechtsgeldig vertegenwoordigde, zodat niet gezegd kan worden dat Azeta het ervoor mocht houden dat een eventuele bekendheid van hem met het verstekvonnis reeds een bekendheid aan de zijde van de Republiek Chili insloot, die de Republiek Chili daadwerkelijk in staat stelde het nodige voor het instellen van verzet te doen (HR 11-05-1990, NJ 1990, 544). Voor zover de briefschrijver te dezen wel vertegenwoordigingsbevoegdheid bezat en hem bekend is geweest dat het vonnis de Republiek Chili zelf betrof, heeft hij zich klaarblijkelijk niet gerealiseerd - en is hij hier ook niet op gewezen - dat naar Nederlands procesrecht terugzending niet de geëigende actie was om de veroordeling teniet te doen en dat om dit doel wel te bereiken binnen 14 dagen door tussenkomst van een procureur verzet had moeten worden ingesteld bij de Rotterdamse rechtbank. Onaannemelijk is dat, ware zulks wel bekend geweest, de Republiek Chili die stap niet zou hebben gezet; immers bij gelegenheid van de eerste, overigens onterechte, executiemaatregel heeft zij meteen verzet ingesteld, door middel van een door de rechtbank terecht en op juiste gronden geldig bevonden (herstel) verzetexploot. Hoe dit ook zij, kennelijk is destijds niet overgekomen dat de in strijd met het beginsel van staatsimmuniteit totstandgekomen uitspraak buiten de landsgrenzen van de Republiek Chili als geldig vonnis zou worden aangemerkt en daar, bij gebreke aan een tijdig en op juiste wijze ingesteld verzet, ten laste van haar zou kunnen worden geëxecuteerd. Ook zo bezien, kan uit de brief van 14 maart 1985 niet worden afgeleid dat de Republiek Chili noodzakelijkerwijs bekend is geweest met de inhoud en strekking van het vonnis. Evenmin blijkt uit die brief dat de Republiek Chili ervoor koos om af te zien van tijdige aanwending van het geëigende rechtsmiddel. Van een zodanige keuze is ook anderszins niet gebleken. Als excuus kan mede gelden dat de Republiek Chili, die zelf uitgaat van absolute staatsimmuniteit, er niet zonder meer op bedacht behoefde te zijn dat die immuniteit van jurisdictie elders zelfs in relatieve zin niet zou worden gerespecteerd.

20. Ook meer in het algemeen geldt dat ingeval van een nog niet geëxecuteerd vonnis, waarvan duidelijk is dat dit is totstandgekomen in strijd met beginselen van openbare orde, waartoe behoort het beginsel van staatsimmuniteit, terughoudendheid past bij het aannemen van een zodanige bekendheid van de veroordeelde met dat vonnis, dat het niet tijdig aanwenden van het geëigende rechtsmiddel met succes kan worden tegengeworpen. In het onderhavige geval komt hier nog bij dat het verstekvonnis niet vermeldt welk rechtsmiddel, door wie, binnen welke termijn en bij welke instantie moest worden aangewend. Dergelijke vermeldingen zijn weliswaar niet voorgeschreven in art. 230 van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering - anders dan in de Algemene wet bestuursrecht (art. 8:77 jo. art. 3:45) - maar dat betekent niet dat een bij verstek veroordeelde buitenlandse gedaagde steeds voldoende bekend mag worden verondersteld met de acties die naar Nederlands recht zijn voorgeschreven voor het op juiste wijze tijdig kenbaar maken van bezwaar.

21. De andere door Azeta genoemde feiten en omstandigheden zijn evenmin toereikend voor het aannemen van een eerdere, tot niet-ontvankelijkheid leidende daad van bekendheid met het verstekvonnis; er is geen andere van de Republiek Chili afkomstige correspondentie waaruit die bekendheid blijkt en dat de door of namens Azeta verstuurde brieven tot een dergelijke bekendheid hebben geleid blijkt evenmin en is ook onvoldoende onderbouwd. Wel zouden er gesprekken zijn gevoerd, maar uit hetgeen Azeta op dit punt heeft gesteld, volgt onvoldoende dat de gesprekspartners daaraan deelnamen namens de Republiek Chili en dat Azeta er op basis van deze gesprekken op mocht vertrouwen dat de (eventuele) bekendheid van de gesprekspartners met het vonnis tevens zodanige bekendheid van de Republiek Chili insloot dat de verzettermijn, voor zover nog niet verstreken, een aanvang nam.

22. De slotsom is dat de Republiek Chili in haar verzet kan worden ontvangen. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, leidt dit er onvermijdelijk toe dat de verstekveroordeling wordt teruggedraaid en dat alsnog, zonder verdere inhoudelijke behandeling van de vordering, een onbevoegdverklaring wordt uitgesproken. Slechts voor de volledigheid wordt vermeld dat de Republiek Chili de vordering van Azeta ook op inhoudelijke gronden heeft betwist.

23. Het bewijsaanbod van Azeta wordt na het voorgaande als niet ter zake doende gepasseerd.

24. Het incidenteel appel, dat ertoe strekt om de aan de uitvoerbaarheid bij voorraad van de verstekveroordeling gekoppelde voorwaarde van zekerheidstelling te schrappen, kan onbesproken blijven omdat de verstekveroordeling komt te vervallen. Volstaan wordt met een ongegrondverklaring.

25. Azeta is de in het ongelijk gestelde partij en moet daarom de proceskosten dragen.

De beslissing

Het hof:

- vernietigt de bestreden vonnissen van 24 maart 2004 en 10 augustus 2005 en opnieuw rechtdoende:

- vernietigt het verstekvonnis van 5 december 1984 en ontheft de Republiek Chili van de daarbij uitgesproken veroordeling;

- verklaart de Nederlandse rechter alsnog onbevoegd tot kennisneming van de door Azeta bij inleidende dagvaarding van 4 juli 1984 ingestelde vordering;

- veroordeelt Azeta in de proceskosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak bepaald op € 28.532,43 (inclusief € 6.685,83 voor de eerste aanleg);

- wijst het door de Republiek Chili meer of anders gevorderde af;

- verklaart het incidenteel appel ongegrond.

Aldus gewezen door mrs. J.M. van der Klooster, J.E.H.M. Pinckaers en P. Vlas en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 december 2007 in aanwezigheid van de griffier.