Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHSGR:2005:AT6841

Instantie
Gerechtshof 's-Gravenhage
Datum uitspraak
01-06-2005
Datum publicatie
07-06-2005
Zaaknummer
BK-03/00244
Formele relaties
Cassatie: ECLI:NL:HR:2007:AZ9676, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen
Rechtsgebieden
Belastingrecht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - meervoudig
Inhoudsindicatie

Inkomstenbelasting. Art. 27 e, onderdeel a, AWR. Belanghebbende heeft niet de vereiste aangifte gedaan. De Inspecteur doet terecht beroep op de omkering van de bewijslast. Belh. heeft niet overtuigend aangetoond dat de onder de naam E verrichte activiteiten niet voor zijn rekening maar voor rekening van zijn echtgenote zijn verricht. Het Hof komt tot de conclusie dat belh. kennelijk geen behoefte meer heeft aan de invulling van het bewijsaanbod. Het beroep op het vertrouwensbeginsel faalt. Belanghebbende kan geen recht doen gelden op zelfstandigenaftrek. Belh. heeft niet overtuigend aangetoond dat alle gerealiseerde omzet is verwerkt in de nadere jaarstukken of dat de Insp. de onder 3.13.3 vermelde omzetcorrectie ten onrechte of tot een te hoog bedrag in aanmerking heeft genomen. Aan de invulling van het bewijsaanbod is geen gevolg gegeven. Art. 6 EVRM. (Voorwaardelijke) opzet. Uit par. van controlerapport is voldoende kenbaar welke feitelijke gedragingen aan belh. worden verweten. De gronden voor de verhoging zijn uiterlijk op het tijdstip van oplegging van de nav. aanslag aan belh. meegedeeld. (Voorw.) opzet door de Insp. aannemelijk gemaakt. Beroep ongegrond.

Wetsverwijzingen
Algemene wet inzake rijksbelastingen 18
Algemene wet inzake rijksbelastingen 27e
Algemene wet inzake rijksbelastingen 47
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
V-N 2005/47.1.1
FutD 2005-1160
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF TE 's-GRAVENHAGE

derde meervoudige belastingkamer

1 juni 2005

nummer BK-03/00244

UITSPRAAK

op het beroep van X te Z tegen de uitspraak van de Inspecteur, het hoofd van de eenheid Particulieren/ Ondernemingen P van de Belastingdienst (thans: de voorzitter van het managementteam Belastingdienst/P), betreffende na te noemen navorderingsaanslag en beschikking.

1. Navorderingsaanslag, beschikking en bezwaar

1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 1997 een primitieve aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen - na ambtshalve verleende vermindering - van ƒ a. Vervolgens heeft de Inspecteur aan belanghebbende voor dat jaar een navorderingsaanslag opgelegd naar een belastbaar inkomen van ƒ b. De in de navorderingsaanslag begrepen belasting is op de voet van artikel 18, lid 1 (tekst tot en met 1997), van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) verhoogd met ƒ c. Bij zijn bij het opleggen van de navorderings-aanslag genomen beschikking heeft de Inspecteur de verhoging kwijtgescholden tot op ƒ d (50 percent).

1.2. Het tegen de navorderingsaanslag en de kwijtscheldingsbeschikking gerichte bezwaar van belanghebbende is bij gezamenlijke uitspraak van de Inspecteur afgewezen.

2. Loop van het geding

2.1. Belanghebbende is van de bovenvermelde uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van € 29. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft vervolgens een conclusie van repliek ingediend, waarop de Inspecteur heeft gereageerd met een conclusie van dupliek.

2.2. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaats-gehad ter zitting van het Gerechtshof van 6 oktober 2004, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn verschenen belanghebbende en zijn gemachtigde (. . . ), alsmede (. . . ) namens de Inspecteur, tot bijstand vergezeld van (. . .). Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

2.3. Na de sluiting van het onderzoek ter zitting heeft het Hof het onderzoek van de zaak heropend en heeft vervolgens tussen het Hof en partijen een briefwisseling plaatsgevonden.

Een nadere mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 20 april 2005, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn verschenen (. . .) namens belanghebbende, tot bijstand vergezeld van (. . .), alsmede (. . .) namens de Inspecteur, tot bijstand vergezeld van (. . .). Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

2.4. De onderhavige zaak is met instemming van partijen gezamenlijk met de zaak met nummer BK-03/00572 behandeld. Hetgeen in één dier zaken is aangevoerd en overgelegd geldt tevens als aangevoerd en overgelegd in de andere zaak.

3. Vaststaande feiten

Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:

3.1. Belanghebbende was in de jaren 1996 en 1997 in voltijdse dienstbetrekking werkzaam bij A. Daarnaast was hij in beide jaren voorzitter van de Stichting B.

3.2. De echtgenote van belanghebbende is in 1990 een eenmanszaak gestart onder de naam C. Deze onderneming verrichtte administratieve werkzaamheden voor een aantal opdrachtgevers, waaronder de Stichting D en de Stichting B. Deze ondernemersactiviteiten zijn in de loop der jaren afgenomen. In 1996 en 1997 heeft C alleen nog facturen uitgeschreven aan de Stichting B tot een totaalbedrag van respectievelijk ƒ 44.667 en ƒ 2.761. De ontvangsten en uitgaven werden steeds geboekt op bankrekening 00000 ten name van C. De echtgenote is in 1994 in deeltijd in dienst getreden bij Stichting D, welke dienstbetrekking in 1995 is uitgebreid tot een voltijdse dienstbetrekking.

3.3.1. Met betrekking tot C behoren tot de gedingstukken twee kopieën van uittreksels uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken te P alsmede een handelsregisterhistorie.

3.3.2. Het eerste uittreksel is gedagtekend (. . .)januari 1994 en vermeldt als handelsnaam C en als bedrijfsomschrijving: "Beheer voeren over onr. Goed, alsmede het uitvoeren van (klein) onderhoud, incassa, advies, het in opdracht uitvoeren van administratieve werkzaamheden en alles wat direkt en indirekt met het bovenstaande verband houdt. Dit alles in de meest ruime zin." Het uittreksel vermeldt de echtgenote als degene voor wier rekening de onderneming wordt gedreven.

3.3.3. Het tweede uittreksel is gedagtekend (. . .)juni 2003. Het uittreksel vermeldt de echtgenote als degene voor wier rekening de onderneming wordt gedreven. In dit uittreksel wordt als tweede handelsnaam genoemd E en is de voormelde bedrijfsomschrijving als volgt aangevuld: "Onder de handelsnaam E wordt uitgeoefend: groothandel gespecialiseerd in het kweken en leveren van beplanting in de ruimste zin des woords, gericht op ecologisch groen beheer, gespecialiseerd in bodembedekkers, inheemse gewassen, kruidachtigen, heesters, bomen, rozen en coniferen. Vormgeving- en beplantingsadvies, Bedrijfsadvisering. Verkoopbemiddeling."

De handelsregisterhistorie vermeldt als ingangsdatum van de gewijzigde bedrijfsomschrijving 1 januari 1994. Voorts is onder de kopjes "Functionarissen uitgetreden" en "Overige functionarisgegevens uitgetreden" vermeld "geen historie voor dit onderdeel".

Blijkens een in kopie tot de gedingstukken behorend, en door de echtgenote ondertekend, opgaafformulier zijn deze tweede handelsnaam en bedrijfsomschrijving op 31 mei 1994 ingeschreven in het handelsregister.

3.4.1. Een groot deel van de hiervoor genoemde activiteiten onder de naam E werd in 1996 en 1997 verricht door belanghebbende.

3.4.2. De hierop betrekking hebbende ontvangsten en uitgaven werden van aanvang af geboekt op bankrekening 33333 ten name van E. Deze rekening is geopend door de echtgenote, maar (ook) belanghebbende kon er over beschikken.

3.5. Voor de jaren 1995, 1996 en 1997 heeft de echtgenote de met de activiteiten van E behaalde winst, tezamen met de onder de naam C behaalde winst, aangegeven als winst uit (één) onderneming. Zij berekende deze winst op basis van het kasstelsel. Bij het vaststellen van de aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen van de echtgenote voor het jaar 1995 is haar aangifte op het punt van de aangegeven winst uit onderneming gevolgd. Belanghebbende heeft ter zake van beide vorenbedoelde activiteiten geen inkomsten in zijn aangiften inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor 1996 en 1997 verantwoord. Over de jaren 1998 tot en met 2000 is de onder de naam E behaalde winst uit onderneming in het belastbare inkomen van belanghebbende begrepen.

3.6. Belanghebbende en zijn echtgenote leefden gedurende de periode dat onder de naam E de hiervoor genoemde activiteiten werden ontplooid, gescheiden van tafel en bed.

3.7. In 1998 is door de boekhouder een tweede versie van het jaarrapport over 1996 aangeboden aan 'X, h.o.d.n. E en C'. Ook het jaarrapport over 1997 van C/E is aan hem gericht.

3.8. Bij brief van 27 november 2000 heeft belanghebbende een machtiging verleend aan zijn (toenmalige) gemachtigde

inzake "schulden van mijzelf en mijn bedrijf". Voorts heeft belanghebbende zich in het bezwaarschrift tegen de onderhavige navorderingsaanslag op het standpunt gesteld dat hij voor de activiteiten van E ondernemer in de zin van artikel 6 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet) is.

3.9. De uitgereikte aangiftebiljetten omzetbelasting voor C over de periode 1996 tot en met 1998 zijn ten name van de echtgenote gesteld. In deze aangiften is tevens de omzet

van E opgenomen. De aangiftebiljetten zijn ingevuld en ondertekend door belanghebbende, waarbij achter 'naam' de naam van de echtgenote werd vermeld.

3.10. Door de echtgenote is een leasecontract voor een auto afgesloten. Uit hoofde van dat contract wordt zij thans door de leasemaatschappij juridisch aangesproken.

3.11. In november 1994 is vanwege de Inspecteur een boekenonderzoek ingesteld bij de echtgenote betreffende de omzetbelasting over de jaren 1990 tot en met 1993. Daarbij is zij voor de onder de naam C verrichte activiteiten aangemerkt als ondernemer.

3.12.1. In 1999 is vanwege de Inspecteur een boekenonderzoek gestart bij belanghebbende en zijn echtgenote, onder meer betreffende de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over de jaren 1996 tot en met 1998. Het onderzoek richtte zich mede op E. Tijdens het boekenonderzoek is belanghebbende steeds opgetreden als contactpersoon voor de Inspecteur. Het hiervan opgemaakte controlerapport de dato 26 oktober 2001 behoort in kopie tot de gedingstukken.

3.12.2. Naar aanleiding van de bevindingen uit het boekenonderzoek heeft de Inspecteur het standpunt ingenomen dat belanghebbende moet worden aangemerkt als ondernemer met betrekking tot de onder de naam E verrichte activiteiten en dat de echtgenote moet worden aangemerkt als ondernemer met betrekking tot de voor derden verrichte administratieve werkzaamheden.

3.12.3. Tevens heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat bij de vaststelling van de winst uit onderneming ten onrechte het kasstelsel is toegepast. Op basis van door de boekhouder van belanghebbende en zijn echtgenote nader opge-stelde jaarstukken de dato 18 december 2000 en de bevindingen uit het boekenonderzoek heeft de Inspecteur uiteindelijk de met de onder de naam E verrichte activiteiten behaalde winst uit onderneming berekend op ƒ 101.245. Door middel van de onderhavige navorderingsaanslag heeft de Inspecteur inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen nagevorderd over dit bedrag, verminderd met drie, uit de vorenbedoelde winstcorrectie voortvloeiende doch op zichzelf niet in geschil zijnde, inkomenscorrecties van per saldo ƒ 16.734.

3.13.1. Van de bovengenoemde winstcorrectie maken twee correcties van respectievelijk ƒ 14.755 en ƒ 89.799 deel uit.

3.13.2. De correctie van ƒ 14.755 is aangebracht op de grond dat blijkens het ingestelde boekenonderzoek een in 1997 uitgereikte en in 1998 betaalde factuur niet in 1997 maar in 1998 tot de omzet is gerekend. Belanghebbende heeft zich in de loop van de procedure alsnog met deze correctie verenigd.

3.13.3. De correctie van ƒ 89.799 is aangebracht op de volgende gronden. De nadere jaarstukken de dato 18 december 2000 vermelden een omzet van ƒ 231.675 en een inkoop van ƒ 239.509. Deze bedragen zijn bij het ingestelde boekenonderzoek als zodanig geaccepteerd.

Naar de Inspecteur stelt zijn bij het boekenonderzoek in de administratie van E twee facturen aangetroffen van de firma F te Q (bijlagen 18 en 19 bij het verweerschrift). Beide facturen zijn gedagtekend 17 juni 1997, voorzien van factuurnummer (. . ./. . . )en gericht aan E. De eerste factuur maakt melding van de levering van planten voor een bedrag van ƒ 59.377,18 (exclusief 6 percent BTW); het totale gefactureerde bedrag beloopt ƒ 62.939,81 (inclusief BTW). De tweede factuur omvat verricht grondwerk ten behoeve van sportcomplex G (gemeente R) ten bedrage van ƒ 49.500 (exclusief 17,5 percent BTW) en de levering van planten voor een bedrag van ƒ 14.675 (exclusief 6 percent BTW); het totale gefactureerde bedrag beloopt ƒ 73.718 (inclusief BTW). De controlerend ambtenaar heeft naar aanleiding van het door hem verrichte onderzoek het standpunt ingenomen dat tegenover de op de twee facturen vermelde inkopen geen omzet is verantwoord in de administratie van E. Beide facturen zijn opgenomen in het hierboven genoemde en door de Inspecteur geaccepteerde inkoopbedrag van ƒ 239.509.

Voorts zijn bij een afnemer van E, de gemeente R, twee facturen van E aangetroffen van 21 oktober 1997 en 8 november 1997 (bijlagen 13 en 14 bij het verweerschrift). De gefactureerde bedragen exclusief BTW zijn ƒ 70.971,25 (ƒ 75.229,53 inclusief 6 percent BTW) onderscheidenlijk ƒ 25.500,75 (ƒ 27.030,80 inclusief 6 percent BTW). Volgens de Inspecteur zijn bij het boekenonderzoek geen met deze verkopen corresponderende inkopen van E aangetroffen. Op basis van het vorenstaande en uitgaande van een winstopslag van 32 percent heeft de controlerend ambtenaar de winstcorrectie als volgt berekend:

- niet geboekte omzet:

(ƒ 49.500 + ƒ 14.675 + ƒ 59.377) x 132% = ƒ 163.088

- niet geboekte inkopen:

(ƒ 70.971,25 + ƒ 25.500,75) : 132% = -/- ƒ 73.289

meer winst ƒ 89.799.

3.14. De voormelde factuur ten bedrage van ƒ 73.718 is betaald op bankrekening 11111 van de firma F. De factuur ad ƒ 62.939,81 is valselijk opgemaakt en ter zake van

deze factuur heeft geen betaling aan de firma F plaatsgehad. Wel is een bedrag van ƒ 62.939,81 betaald op bankrekening 22222 ten name van "H" te S (hierna ook: H). Ter zake van deze betaling ontbreekt een factuur van H aan E. Daarnaast is in mei 1997 een bedrag van ƒ 30.337,20 betaald op bankrekening 22222 ten name van H. Ook ter zake van deze betaling ontbreekt een factuur van H aan E. Laatstgenoemd bedrag is opgenomen in het hierboven genoemde en door de Inspecteur geaccepteerde inkoopbedrag van ƒ 239.509.

3.15. Belanghebbende heeft de aan hem uitgereikte aangiftebiljetten inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor 1996 en 1997, ook na daartoe te zijn aangemaand, niet ingediend binnen de daartoe gestelde termijn. Beide aangiftebiljetten zijn eerst ingeleverd bij de bezwaarschriften tegen de ambtshalve over die jaren opgelegde aanslagen.

3.16. De in het kader van deze procedure door belanghebbende aan de Inspecteur overgelegde facturen van H zijn door de Inspecteur doorgezonden aan de FIOD te T, omdat hij vermoedde dat deze firma niet bestond, de facturen vals waren en er derhalve mogelijk sprake was van een (fiscaal) delict. Vervolgens is door het Openbaar Ministerie een strafrechtelijk onderzoek tegen belanghebbende ingesteld wegens de verdenking van (onder meer) valsheid in geschrift, bestaande uit het doen van valse aangiften omzetbelasting, verboden wapenbezit en (poging tot) omkoping. In het kader van dat onderzoek is belanghebbende op (. . .) december 2004 aangehouden en vervolgens verhoord. Tevens is de administratie van E op de voet van artikel 81 van de AWR in beslag genomen. De processen-verbaal van de verhoren zijn met toestemming van de Officier van Justitie aan de Inspecteur verstrekt. Een aantal van de door belanghebbende tijdens die verhoren afgelegde verklaringen is door de Inspecteur weergegeven in de hiervoor onder 2.3 bedoelde briefwisseling.

4. Omschrijving geschil en standpunten van partijen

4.1. Tussen partijen is uiteindelijk in geschil het antwoord op de volgende vragen:

- is belanghebbende in het onderhavige jaar voor de onder de naam E verrichte activiteiten aan te merken als ondernemer in de zin van artikel 6 van de Wet;

- indien die vraag bevestigend moet worden beantwoord: is de onder 3.13.3 vermelde correctie juist en heeft belanghebbende recht op zelfstandigenaftrek;

- heeft de Inspecteur de belopen verhoging terecht tot op niet meer dan 50 percent kwijtgescholden; en

- beroept de Inspecteur zich terecht op de zogenoemde omkering van de bewijslast?

4.2. Voor de standpunten van partijen en de gronden waarop zij deze doen steunen verwijst het Hof naar de gedingstukken.

5. Conclusies van partijen

5.1. Het beroep van belanghebbende strekt tot vernietiging van de navorderingsaanslag.

5.2. De Inspecteur heeft geconcludeerd tot ongegrond-verklaring van het beroep.

6. Overwegingen omtrent het geschil

6.1. Artikel 27e van de AWR (tekst tot 1 januari 2005) schrijft voor dat het gerechtshof, indien zich één van de in dat artikel genoemde gevallen voordoet, het beroep ongegrond verklaart, tenzij is gebleken - waaronder volgens vaste jurisprudentie is te verstaan: door belanghebbende overtuigend wordt aangetoond - dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is.

6.2. De onder 3.15 vermelde feiten laten geen andere conclusie toe dan dat belanghebbende niet de vereiste aangifte als bedoeld in artikel 27e, onderdeel a, van de AWR heeft gedaan. Derhalve doet de Inspecteur terecht een beroep op de zogenoemde omkering van de bewijslast, wat er verder zij van de daartoe door hem aangevoerde gronden. Anders dan belanghebbende heeft aangevoerd, leiden de onder 3.16 vermelde feiten er niet

toe dat in weerwil van het vorenoverwogene de bewijslast op de Inspecteur komt te rusten. In dit verband verdient opmerking dat - naar de Inspecteur ter zitting onweersproken heeft aangevoerd - niet hij maar het Openbaar Ministerie tot de vervolging en inbeslagname is overgegaan en voorts - aldus nog steeds de Inspecteur - blijkens op 14 april 2005 door hem ingewonnen inlichtingen de administratie reeds voor een groot

deel aan belanghebbende was geretourneerd en deze daarbij nogmaals expliciet op zijn recht op inzage in de resterende in beslag genomen stukken was gewezen.

6.3. Belanghebbende heeft gesteld dat de Inspecteur onrechtmatig heeft gehandeld door de door belanghebbende tijdens zijn verhoren afgelegde verklaringen in het geding te brengen. Die grief faalt. Van de door belanghebbende gestelde strijd met algemene beginselen van procesrecht is geen sprake aangezien het hier blijkens de onder 3.16 vermelde feiten gaat om inlichtingen die in het kader van een tegen belanghebbende gericht strafrechtelijk opsporingsonderzoek van hem zelf zijn verkregen. Wel geldt hierbij de beperking dat indien de

opsporingsinstantie van haar bevoegdheden gebruik zou hebben gemaakt om voor de belastingheffing van belang zijnde gegevens te verkrijgen, zonder dat het onderzoek was gericht op opsporing van een strafbaar feit, de aldus verkregen gegevens niet zouden mogen worden gebezigd (HR 23 september 1992, nr. 28 388, BNB 1992/387). Blijkens de vorenbedoelde feiten doet deze uitzondering zich in casu echter niet voor. Voor het overige zijn de juistheid en de rechtmatigheid van belanghebbendes verklaringen die zijn weergegeven in de brief van de Inspecteur van 12 januari 2005 door belanghebbende niet betwist. Gelet op het vorenstaande is er geen grond om die verklaringen in dit geding buiten beschouwing te laten.

6.4. Ingevolge artikel 6 van de Wet geldt als ondernemer hij voor wiens rekening een onderneming wordt gedreven. Met hetgeen belanghebbende daartoe heeft gesteld en aan bewijs heeft aangevoerd, heeft hij naar 's Hofs oordeel, in het licht van de onder 3.1, 3.2, 3.4.1 en 3.6 tot en met 3.8 vermelde feiten en de onder 3.16 bedoelde verklaringen, tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur niet overtuigend aangetoond dat de onder de naam E verrichte activiteiten niet voor zijn rekening maar voor rekening van zijn echtgenote zijn verricht. Dit geldt met name ook voor belanghebbendes stelling dat de activiteiten van E reeds in 1994 voor rekening en risico van zijn echtgenote zijn gestart. De onder 3.3.3, 3.4.2, 3.5, 3.9 en 3.10 vermelde feiten acht het Hof onvoldoende zwaarwegend voor een andersluidend oordeel.

6.5. Bij het vorenstaande neemt het Hof mede het volgende in aanmerking. Bij de onder 2.3 bedoelde briefwisseling is belanghebbende in de gelegenheid gesteld (nader) bewijs bij te

brengen van zijn stelling dat voor de onder de naam E verrichte activiteiten niet hij maar zijn echtgenote als ondernemer heeft te gelden. Aan het in die briefwisseling aangeboden bewijs in de vorm van een verklaring van de echtgenote en eventuele andere stukken, heeft belanghebbende noch zijn gemachtigde voorafgaand aan of tijdens de nadere mondelinge behandeling invulling gegeven, hoewel zulks gelet op het gedane bewijsaanbod in de rede had gelegen, terwijl het er - gezien het aan het slot van 6.2 overwogene - voor moet worden gehouden dat belanghebbende hierbij niet werd gehinderd door de inbeslagname van de administratie. Dit leidt het Hof tot de conclusie dat belanghebbende kennelijk geen behoefte meer heeft aan de vorenbedoelde invulling van het bewijsaanbod.

6.6. Belanghebbendes beroep op het vertrouwensbeginsel is gegrond op het feit dat de echtgenote steeds - naar het Hof begrijpt: sinds 1990 - als ondernemer is aangemerkt en voorts op het feit dat voor het jaar 1995 de met de onder de naam E verrichte activiteiten behaalde winst, conform haar aangifte, is begrepen in het belastbare inkomen van de echtgenote.

6.7. Op grond van hetgeen hiervoor onder 6.4 is overwogen en hetgeen de Inspecteur heeft gesteld omtrent het aanvangstijdstip van de activiteiten van E acht het Hof aannemelijk dat die activiteiten feitelijk eerst in 1995 en door belanghebbende zijn aangevangen. Voorts heeft de Inspecteur onweersproken aangevoerd dat het in 1994 bij de echtgenote ingestelde boekenonderzoek uitsluitend de omzetbelasting betrof en dat daarbij het ondernemerschap voor de inkomstenbelasting wat betreft de activiteiten van E niet aan de orde is geweest. Gelet op het vorenstaande kan aan de fiscale behandeling van de echtgenote in de jaren vóór 1995 geen rechtens te beschermen vertrouwen worden ontleend voor wat betreft haar of belanghebbendes ondernemerschap ten aanzien van de activiteiten van E.

6.8. Voor het overige is voor een in rechte te beschermen vertrouwen meer vereist dan de omstandigheid dat over het jaar 1995 de met de onder de naam E verrichte activiteiten behaalde winst, conform haar aangifte, is begrepen in het belastbare inkomen van de echtgenote. De gerechtvaardigdheid van het vertrouwen hangt af van de waardering van - voor zoveel nodig in onderlinge samenhang te beoordelen - omstandigheden

die bij de belanghebbende de indruk hebben kunnen wekken dat de voormelde aanslagregeling over het jaar 1995 berust op een bewuste standpuntbepaling van de Inspecteur. Tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur en in het licht van hetgeen hiervoor in 6.4 en 6.7 is overwogen, heeft belanghebbende echter niet van omstandigheden als hiervoor bedoeld, doen blijken. Het beroep op het vertrouwensbeginsel faalt derhalve ook in zoverre.

6.9. Het overwogene in 6.1 tot en met 6.8 leidt het Hof tot de slotsom dat belanghebbende in het onderhavige jaar voor de onder de naam E verrichte activiteiten terecht is aangemerkt als ondernemer in de zin van artikel 6 van de Wet.

6.10. Tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur heeft belanghebbende niet overtuigend aangetoond dat in het onderhavige jaar zijn voor werkzaamheden beschikbare tijd voor ten minste 1225 uren in beslag is genomen door het voor eigen rekening feitelijk drijven van E en/of enige andere onderneming. Derhalve kan hij geen recht doen gelden op zelfstandigenaftrek.

6.11. Met betrekking tot de onder 3.13.3 bedoelde winstcorrectie hebben partijen aanvankelijk gedebatteerd over de hoogte van de inkopen. Belanghebbende heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat rekening moet worden gehouden met inkopen bij H ter grootte van (ƒ 62.939 + ƒ 30.337 =) ƒ 93.276. Tijdens de nadere mondelinge behandeling is echter komen vast te staan dat belanghebbende geen belang heeft bij deze grief. Zulks is ook terecht nu blijkens de onder 3.13.3 en 3.14 vermelde feiten de Inspecteur het bedrag van ƒ 30.337 reeds als inkoop heeft geaccepteerd en hij tevens rekening heeft gehouden met niet in de (nadere) jaarstukken verwerkte inkopen ter grootte van ƒ 73.289.

6.12. Met hetgeen belanghebbende daaromtrent heeft aangevoerd heeft hij niet overtuigend aangetoond dat - zoals hij heeft gesteld - alle gerealiseerde omzet is verwerkt in de

nadere jaarstukken van 18 december 2000 of dat de Inspecteur de onder 3.13.3 vermelde omzetcorrectie ten onrechte of tot een te hoog bedrag in aanmerking heeft genomen. Voor het op dit punt door belanghebbende gedane bewijsaanbod geldt mutatis mutandis hetzelfde als is overwogen onder 6.5.

6.13. Artikel 6, derde lid, aanhef en onderdeel a, van het EVRM, brengt mee dat de gronden waarop het opleggen van een verhoging berust, in bijzonderheden en uiterlijk op het tijdstip van oplegging van de aanslag waarin de verhoging is begrepen aan de belastingplichtige moeten worden medegedeeld, hetzij door die mededeling op te nemen in het aanslagbiljet hetzij op andere wijze. De strekking van deze bepaling moet vooral worden gezien in het licht van het recht op een eerlijk proces, gewaarborgd door artikel 6, lid 1, van het EVRM. Voorts moet, gelet op de samenhang tussen de onderdelen a en b van lid 3 van artikel 6, het recht om op de hoogte te worden gesteld van de aard en de reden van een beschuldiging worden beschouwd in het licht van het recht van een verdachte om zich behoorlijk te kunnen voorbereiden op zijn verdediging (EHRM 25 maart 1999, nr. 25 444/94, zaak Pélissier en Sassi/Frankrijk, paragraaf 54).

6.14. Ten tijde van het opleggen van de navorderingsaanslag is voor de gronden waarop de in het geding zijnde verhoging is gebaseerd in het onder 3.12.1 genoemde controlerapport verwezen naar paragraaf 4.1.2 van dat rapport. Uit hetgeen in laatstgenoemde paragraaf is vermeld, in samenhang met hetgeen overigens in paragraaf 4.1 is opgenomen omtrent de verwerping van de administratie, is voldoende kenbaar welke feitelijke gedragingen aan belanghebbende werden verweten. In paragraaf 8.1 van het controlerapport heeft de Inspecteur deze gedragingen juridisch gekwalificeerd als (voorwaardelijk) opzet. Naar 's Hofs oordeel heeft de Inspecteur aldus voldaan aan zijn verplichting om uiterlijk op het tijdstip van oplegging van de navorderingsaanslag aan belanghebbende de gronden voor de verhoging mee te delen.

6.15. In het licht van de hiervoor onder 6.14 genoemde passages uit het controlerapport moet hetgeen de Inspecteur in het verweerschrift en nadien heeft aangevoerd omtrent de boete worden geduid als een nadere explicitering van zijn in het controlerapport neergelegde standpunt. Van een geheel nieuwe onderbouwing van de verhoging, waartegen belanghebbende zich niet heeft kunnen verweren, is geen sprake. Met hetgeen de

Inspecteur in dit geding heeft aangevoerd heeft hij voorts aannemelijk gemaakt dat het aan (voorwaardelijk) opzet van belanghebbende is te wijten dat aanvankelijk te weinig belasting is geheven.

6.16. Het overwogene onder 6.14 en 6.15 leidt het Hof tot het oordeel dat zich in casu geen schending van artikel 6 EVRM voordoet. Het Hof acht de opgelegde verhoging ook passend en geboden uit een oogpunt van normhandhaving.

6.17. Al het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het beroep niet gegrond is.

7. Proceskosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

8. Beslissing

Het Gerechtshof verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. Schuurman, Vierhout en D.A. Verburg. De beslissing is op 1 juni 2005 in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van de griffier.

(Van Duijvendijk)

(Schuurman)

aangetekend aan

partijen verzonden:

Ieder van de partijen kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.

2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

- de naam en het adres van de indiener;

- de dagtekening;

- de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is

gericht;

- de gronden van het beroep in cassatie.

Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

??

nummer BK-03/00244 blz. 14/14