Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHLEE:2012:BY7407

Instantie
Gerechtshof Leeuwarden
Datum uitspraak
18-12-2012
Datum publicatie
27-12-2012
Zaaknummer
200.094.332/02
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Uitleg van een koopovereenkomst bij verkoop van vervuilde grond. Is over contractuele rente boete de wettelijke rente (6:119 BW) of de wettelijke handelsrente (6:119a BW) verschuldigd.

Wetsverwijzingen
Burgerlijk Wetboek Boek 3
Burgerlijk Wetboek Boek 3 50
Burgerlijk Wetboek Boek 3 51
Burgerlijk Wetboek Boek 6
Burgerlijk Wetboek Boek 6 94
Burgerlijk Wetboek Boek 6 119
Burgerlijk Wetboek Boek 6 119a
Burgerlijk Wetboek Boek 6 228
Burgerlijk Wetboek Boek 7
Burgerlijk Wetboek Boek 7 17
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JM 2013/50 met annotatie van H.J. Bos
JBO 2013/42 met annotatie van H.J. Bos
RCR 2013/19
Milieurecht Totaal 2013/6143

Uitspraak

Arrest d.d. 18 december 2012

Zaaknummer 200.094.332/01

(zaaknummer rechtbank: 176251 / HA ZA 10-1318)

HET GERECHTSHOF TE ARNHEM

Nevenzittingsplaats Leeuwarden

Arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

[appellante],

gevestigd te [woonplaats],

appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna te noemen: [appellante],

advocaat: mr. H.N. s'Jacob, kantoorhoudende te Zwolle,

die ook heeft gepleit,

tegen

[geïntimeerde]

gevestigd te [woonplaats],

geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna te noemen: [geïntimeerde],

advocaat: mr. H.W. Bongers, kantoorhoudende te Ommen,

die ook heeft gepleit.

Het geding in eerste instantie

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 15 juni 2011 door de rechtbank Zwolle-Lelystad.

Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure is kenbaar uit het tussenarrest van 12 juni 2012, waarin het hof de bezwaren van [appellante] tegen een door [geïntimeerde] verlangde wijziging van eis afwijst. Die wijziging van de eis bestaat uitsluitend daarin dat [geïntimeerde] over de gevorderde contractuele boete geen vergoeding van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verlangt maar vergoeding van de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW.

Het hof heeft in zijn genoemde tussenarrest de tegen deze eiswijziging geformuleerde bezwaren afgewezen en zal overeenkomstig de gewijzigde eis rechtdoen. De beslissingen omtrent de proceskosten in het incident heeft het hof aangehouden tot aan de beslissing in de hoofdzaak.

Vervolgens is door [appellante] is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:

"[geïntimeerde] in haar vordering in incidenteel appel niet-ontvankelijk te verklaren, althans dat aan haar zal worden ontzegd met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties."

Voorafgaand aan het pleidooi heeft [appellante] bij akte inbreng producties een e-mail van 12 september 2012 van M.B. van den Broek in het geding gebracht.

Partijen hebben doen pleiten door hun advocaten met overlegging van pleitnota's.

Het hof zal arrest wijzen op basis van de voor pleidooi overgelegde dossiers.

De grieven

[appellante] heeft in het principaal appel zes grieven opgeworpen.

[geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel één grief opgeworpen.

De beoordeling

1. De feiten

1.1. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 (2.1. tot en met 2.10) feiten vastgesteld. Daarop hebben de eerste drie grieven van het principaal appel betrekking. Het hof zal eerst deze grieven bespreken.

1.2. In grief 1 worden een aantal feiten genoemd die de rechtbank, aldus [appellante], ten onrechte niet heeft genoemd bij de vastgestelde feiten. Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Voorop staat dat het vaststellen van de feiten is voorbehouden aan de rechter. Het daarbij niet noemen van feiten die wel zijn gesteld, hoeft niet te betekenen dat de rechter met die feiten geen rekening heeft gehouden. Deze staan naar het oordeel van de rechter echter niet op voorhand vast, dan wel de heeft rechtbank deze niet relevant geoordeeld. Het staat [appellante] vrij alle feiten die zij relevant acht in hoger beroep alsnog of bij hernieuwing aan te voeren, zoals zij ook heeft gedaan. Op zichzelf kan het door de rechtbank niet noemen van die feiten daarom niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden, zodat de grief faalt.

1.3. Grief 2 is terecht opgeworpen. Het onderzoek door Eco Reest is niet in opdracht van [geïntimeerde] maar in opdracht van [appellante] uitgevoerd. Het hof zal daarmee bij de vaststelling van de feiten rekening houden. Daaruit volgt echter niet op voorhand dat tot een andere beoordeling van het geschil moet worden gekomen.

1.4. Grief 3 is gericht tegen de vaststelling door de rechtbank onder 2.7. van het vonnis dat het doel van het onderzoek door Eco Reest is “een indruk te verkrijgen omtrent de eventuele aanwezigheid van verontreinigingen in de grond en in het grondwater van het onderzoekterrein teneinde te bepalen of er vanuit milieuhygiënisch oogpunt belemmeringen bestaan voor het toekomstige (bedrijfsmatige) gebruik van de locatie”.

1.5. Volgens [appellante] is die weergave niet volledig omdat uit een volzin op pagina 22 van het rapport van Eco Reest (prod. 21 memorie van grieven) een verderstrekkende doelstelling volgt: “Om ter plaatse van het betreffende terreindeel te bouwen is het voorts wenselijk om de olievervuiling te verwijderen vanwege mogelijke stankhinder via uitdamping.”

1.6. De rechtbank heeft in de bestreden passage letterlijk weergeven wat in het rapport onder 1.2. Aanleiding en doelstelling wordt beschreven als doelstelling. De door [appellante] geciteerde volzin op pagina 22 doet daaraan niet af. Daarin is hooguit een conclusie van de rapporteur te lezen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, volgt daaruit niet een verdergaande doelstelling van het onderzoek. Grief 3 faalt.

1.7. Gezien het voorgaande en rekening houdend met wat verder als gesteld en onvoldoende weersproken vast staat gaat het in deze zaak, voor zover in hoger beroep nog van belang, om het volgende.

1.8. [geïntimeerde] was eigenaar van de bedrijfspanden met bijbehorend terrein, ondergrond en erf, gelegen aan de Woestenweg 1a en 1b te Witharen (gemeente Ommen) (hierna: het verkochte).

1.9. Aan de straatzijde van het verkochte zijn twee ondergrondse dieselolietanks aanwezig geweest, met een volume van 10.000 liter per stuk. De tanks zijn in 2003 op KIWA-erkende wijze door een gespecialiseerd bedrijf gesaneerd en verwijderd. Ook de vul- en ontluchtingspunten zijn verwijderd.

Tegelijk met de uitvoering van de tanksanering is in 2003 de bodem gesaneerd door Moerdijk Bodemsanering B.V.

1.10. Op of omstreeks 2 februari 2010 heeft [geïntimeerde] met [appellante] een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot het verkochte tegen een koopsom van € 875.000,-. [X] van BOG Bedrijfsmakelaars heeft (namens [geïntimeerde]) bemiddeld bij de totstandkoming van de overeenkomst. De overeenkomst is schriftelijk vastgelegd en op of omstreeks 29 maart 2010 door [geïntimeerde] ondertekend. [appellante] heeft de overeenkomst op 3 april 2010 ondertekend. De levering zou plaatsvinden uiterlijk 15 mei 2010.

De overeenkomst vermeldt, voor zover van belang:

"5.4.1. Aan verkoper is niet bekend of de onroerende zaak enige verontreiniging bevat die ten nadele strekt van het normale gebruik door koper of die heeft geleid of naar redelijke verwachting zou kunnen leiden tot een verplichting tot schoning van de onroerende zaak, dan wel het nemen van andere maatregelen.

(…)

artikel 10 Ingebrekestelling, ontbinding

(…)

10.2. Ontbinding op grond van tekortkoming is slechts mogelijk na voorafgaande ingebrekestelling. Bij ontbinding van de overeenkomst op grond van tekortkoming zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij en zonder ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete van € 87.500,-.

Zegge: Zevenentachtigduizendvijhonderd Euro en nul Eurocent.

verbeuren, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal. (…)

artikel 14 Ontbindende voorwaarden

14.1. Deze overeenkomst kan door koper worden ontbonden als hij voor 30 april geen toestemming van de Gemeente Ommen krijgt om zijn bedrijf te vestigen op het verkochte.

artikel 15 Bijzondere bepalingen (…)

15.4. Zoals vermeld in art. 5.4.1. is verkoper niet bekend met enige verontreiniging in het verkochte, het staat koper vrij om hier voor eigen rekening onderzoek naar te doen. (…)

1.11. Bij de ondertekening van de koopovereenkomst heeft [X] op verzoek van [appellante], die zich liet bijstaan door adviseur [naam], op 3 april 2010 met pen en voor zover hier relevant aan voormeld artikel 14.1 het volgende toegevoegd: “of wanneer blijkt dat bij grondonderzoek er zodanige vervuiling wordt aangetroffen.”

Met die aanvulling is [geïntimeerde] akkoord gegaan.

1.12. Op 27 april 2010 zijn partijen aanvullend overeengekomen dat wanneer [appellante] op dinsdag 27 april 2010 nog geen bericht van de gemeente Ommen heeft ontvangen inzake het vestigen van zijn bedrijf op het verkochte, de termijn van de ontbindende voorwaarde, genoemd in artikel 14.1 van de koopovereenkomst, wordt verlengd met één maand, namelijk naar 30 mei 2010. De uiterste datum van levering wordt verschoven naar 15 juni 2010.

1.13. Ten behoeve van de verkoop heeft Eco Reest B.V. in opdracht van [appellante] een verkennend milieukundig bodemonderzoek uitgevoerd op de gehele locatie. Doel van het onderzoek was een indruk te verkrijgen omtrent de eventuele aanwezigheid van verontreinigingen in de grond en in het grondwater van het onderzoeksterrein teneinde te bepalen of er vanuit milieuhygiënisch oogpunt belemmeringen bestaan voor het toekomstige (bedrijfsmatige) gebruik van de locatie. Het rapport van Eco Reest van 28 mei 2010 vermeldt, voor zover van belang:

"Op basis van de huidige resultaten is alleen ter plaatse van terreindeel B de milieuhygiënische kwaliteit van de grond en het grondwater in relatief geringe mate negatief beïnvloed door na de in 2003 uitgevoerde tanksanering in de bodem achtergebleven restverontreiniging. (…)

De overige resultaten van het onderzoek vormen geen aanleiding tot nader onderzoek en zijn geen milieuhygiënische belemmering in relatie tot de bestemming van het terrein.

Afsluitend wordt, ten aanzien van de mogelijkheden voor bouw ter plaatse van de (licht verontreinigde) voormalige tanklocatie het volgende opgemerkt. (…)

Om ter plaatse van het betreffende terreindeel te bouwen is het voorts wenselijk om de olievervuiling te verwijderen vanwege mogelijke stankhinder via uitdamping. Indien uitdamping niet mogelijk is door het aanbrengen van afdichting in de kruipruimte, is dit niet bezwaarlijk."

1.14. Bij brief van 16 juni 2010 heeft [geïntimeerde] [appellante] in gebreke gesteld en gesommeerd uiterlijk 25 juni 2010 mee te werken aan levering, met de aanzegging dat de koopovereenkomst bij niet-nakoming zal worden ontbonden en de boete van € 87.500,- verhoogd met rente en kosten zal worden opgeëist.

1.15. [appellante] heeft niet voldaan aan voormelde sommatie.

1.16. In opdracht van [geïntimeerde] heeft Moerdijk Bodemsanering B.V. een verkennend onderzoek uitgevoerd ter plaatse van “tanklocatie B”, met als doel vast te stellen of de aanwezigheid van de brandstoftank heeft geleid tot verontreiniging boven de streefwaarde of het gestelde achtergrondgehalte. In het onderzoeksrapport van

21 juli 2010 is, voor zover van belang, het volgende vermeld:

"Derhalve is er geen sprake van een saneringsplicht. De geringe verontreiniging zou dan ook geen belemmering dienen te vormen voor de voorgenomen verkoop."

2. Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

[geïntimeerde] vordert een verklaring voor recht dat de koopovereenkomst is ontbonden en veroordeling van [appellante] tot betaling van een boete van € 87.500,- met wettelijke rente. [geïntimeerde] legt daaraan ten grondslag dat [appellante] het verkochte in strijd met haar contractuele verplichting niet heeft afgenomen. De rechtbank heeft de vorderingen toegewezen.

3. De grieven voor het overige.

3.1. Grief 4 van het principaal appel strekt ertoe dat de rechtbank bij de uitleg van de ontbindende voorwaarde in de koopovereenkomst een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd. Volgens [appellante] is de Haviltex-maatstaf van toepassing zodat naast de taalkundige betekenis van de bewoordingen rekening dient te worden gehouden met alle omstandigheden van het geval.

3.2. Volgens [appellante] zijn de volgende omstandigheden van belang:

(a) de ontbindende voorwaarde is met de hand bijgeschreven in koopakte;

(b) partijen hebben gesproken over schone grond en bodemverontreiniging, daarbij heeft [appellante] aangegeven 'schone grond' te willen.

(c) [geïntimeerde] verzweeg dat er voorheen vijf ondergrondse olietanks aanwezig waren en heeft aanwezige bodemrapporten niet gegeven (pleitnota sub 15.).

3.3. [appellante] beroept zich niet, op een niet uit de bewoordingen van de schriftelijke overeenkomst blijkende, (nadere) overeenkomst. Zij beroept zich er op dat die bewoordingen, gezien hetgeen tussen partijen is besproken, de betekenis hebben dat [geïntimeerde] aan [appellante] schone grond diende te leveren.

3.4. Hoewel [appellante] tevens betoogt dat de bewoordingen "of wanneer blijkt dat bij grondonderzoek er zodanige vervuiling wordt aangetroffen" geen soelaas bieden omdat deze geen complete zin vormen, kiest zij de uitleg van de bewoording van de overeenkomst tot vertrekpunt en kent daar, zoals zij bij pleidooi heeft bevestigd, de betekenis aan toe dat [geïntimeerde] 'volstrekt schone' grond zonder enige verontreiniging moest leveren.

3.5. De omstreden ontbindende voorwaarde luidt (zie hiervoor onder 1.10):

artikel 14 Ontbindende voorwaarden

14.1. Deze overeenkomst kan door koper worden ontbonden als hij voor 30 april geen toestemming van de Gemeente Ommen krijgt om zijn bedrijf te vestigen op het verkochte of wanneer blijkt dat bij grondonderzoek er zodanige vervuiling wordt aangetroffen.

De onderstreepte tekst is handmatig in de koopakte toegevoegd.

3.6. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij deze uitleg dient rekening te worden gehouden met alle bijzondere omstandigheden van het gegeven geval (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635). In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die de bewoordingen waarin deze bepalingen zijn gesteld, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang (HR 20 februari 2004, LJN: AO1427,

NJ 2005, 493).

3.7. In het licht van deze uitlegcriteria stelt het hof de grammaticale normaal gangbare betekenis van de bewoordingen in de context van de overeenkomst en met name in de context van de bepaling waarin zij zijn opgenomen voorop. Daarbij dient aan een gebruikt woord in beginsel enige betekenis te worden toegekend. Nadat die betekenis is vastgesteld zal worden bezien of afwijking daarvan door een van partijen is bepleit en zo ja, of deze partij daartoe voldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld.

3.8. Het in de ontbindende voorwaarde voorop gestelde belang is dat voor [appellante] bedrijfsvestiging mogelijk is. Daartoe wordt in de eerste plaats als voorwaarde gesteld dat de gemeente een vergunning zal verlenen. In die context volgen na de koppeling door het woord "of" de woorden dat een “zodanige vervuiling" wordt aangetroffen. Het woord “zodanig” heeft in deze context slechts betekenis als het een nadere kwalificatie van de vervuiling geeft welke terugslaat op de voorafgaande tekst. In zijn normale betekenis verdraagt het woord "zodanige" zich niet met het geheel afwezig zijn van enige vervuiling. Een vervuiling kan immers slechts dan een bepaalde kwaliteit hebben (kan slechts dan 'zodanig' zijn) indien sprake is van 'enige' vervuiling. Om die reden dient de door [appellante] bepleite uitleg dat sprake moet zijn van volstrekt schone grond in de zin van de afwezigheid van enige vervuiling, te worden verworpen.

3.9. Daaraan doet niet af dat partijen hebben gesproken over ‘schone grond’. De normaal gangbare betekenis van dat begrip is niet afwezigheid van vervuilende stoffen van welke concentratie dan ook, maar dat er geen sanering van de grond nodig is. Ook het feit dat [geïntimeerde] geen mededeling deed over voorheen in de bodem aanwezige olietanks of voorhanden bodemrapporten, verandert niet de hier gegeven grammaticale uitleg van het beding. Die rapporten hielden immers in de kern in dat de grond niet hoefde te worden gesaneerd.

3.10. De omstreden clausule dient daarom te worden uitgelegd in die zin dat aan [appellante] de bevoegdheid is verleend de overeenkomst te ontbinden als bedrijfsvestiging zonder voorafgaande sanering niet mogelijk zou zijn. Partijen verschillen er niet van mening over dat de bodem slechts licht tot matig was verontreinigd en dat die verontreiniging niet in de weg stond aan bedrijfsvestiging door [appellante]. Aan [appellante] kwam geen beroep op ontbinding toe, zodat grief 4 faalt.

3.11. Grief 5 strekt er toe dat de rechtbank ten onrechte een beroep op dwaling heeft afgewezen. Ook deze grief faalt. Er is weliswaar betoogd dat sprake is van dwaling maar een daarop gebaseerde vordering tot vernietiging ontbreekt. Ook de rechtbank heeft al gewezen op het ontbreken van een beroep op vernietiging.

3.12. Weliswaar heeft [appellante] tijdens het pleidooi ´bij deze´ een beroep op vernietiging gedaan maar aan dit niet in de vorm van een vordering in rechte gedaan beroep dient, nog afgezien van het tardieve karakter daarvan, voorbij te worden gegaan. Artikel 3:50 lid 2 BW bepaalt immers dat een buitengerechtelijke verklaring een rechtshandeling met betrekking tot een registergoed die heeft geleid tot een inschrijving in de openbare registers of tot een tot levering van een registergoed, bestemde akte, slechts kan vernietigen indien alle partijen in de vernietiging berusten. Van een dergelijk berusting is hier geen sprake, zodat het beroep op (buitengerechtelijke) vernietiging van de koopovereenkomst niet slaagt. Bij verdere behandeling van grief 5 mist [appellante], wat daarvan ook zij, belang.

3.13. In grief 6 maakt [appellante] bezwaar tegen het niet matigen van de contractuele boete. Daartoe voert zij aan dat [geïntimeerde] informatie heeft achtergehouden door te zwijgen over de restverontreiniging en de aanwezige bodemrapporten.

3.14. Zoals is overwogen ten aanzien van grief 4 moest [geïntimeerde] grond leveren die in een zodanige toestand verkeerde dat [appellante] daarop zijn bedrijf mocht vestigen. Nu [geïntimeerde] daaraan heeft voldaan, valt niet in te zien waarom zij in strijd met haar verplichtingen zou hebben gehandeld door de genoemde informatie en rapporten niet op voorhand te verstrekken. Zonder toelichting, die ontbreekt, valt evenmin in te zien waarom dit wel tot matiging van de boete dient te leiden.

3.15. Bij pleidooi heeft [appellante] nog aangevoerd dat het matigen van de boete redelijk en billijk is omdat de discrepantie tussen de schade (vrijwel nihil) en de omvang van de boete, matiging meebrengt. Het hof overweegt dienaangaande het volgende.

3.16. Bij de matiging van een contractueel bedongen boete als bedoeld in artikel

6:94 BW dient de rechter zich terughoudend op te stellen. De trouw aan het gegeven woord staat voorop. Voor matiging kan slechts reden zijn als de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Dit brengt mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal hij niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (HR 27 april 2007, LJN: AZ6638, NJ 2007, 262).

3.17. [appellante] betoogt dat sprake is van een wanverhouding tussen de hoogte van de schade en de hoogte van de boete en betwist daartoe de schade die [geïntimeerde] stelt te hebben geleden. Volgens [appellante] moeten de extra kosten voor een hypothecaire geldlening niet over een periode van vijftien maanden (€ 54.680,-) maar een periode van twaalf maanden (€ 43.744,-) worden berekend. De betwisting van de overige schadeposten is vrijwel geheel ongemotiveerd, zodat het hof er voor wat betreft het verzoek tot matiging vanuit gaat dat deze posten reëel zijn. Daarmee kan van een wanverhouding die leidt tot een buitensporige en onaanvaardbare boete niet worden gesproken. De onderhavige boetebepaling is naar inhoud en voorkomen gebruikelijk in koopovereenkomsten betreffende vast goed en de reden voor het inroepen van het boetebeding is gelegen in het door [appellante] op onjuiste gronden in strijd handelen met een van haar contractuele hoofdverplichtingen, te weten afname van de grond. Grief 6 faalt.

3.18. In het incidenteel appel werpt [geïntimeerde] één grief op. Daarin betoogt zij dat over de boete niet de wettelijke rente op grond van artikel 6:119 BW maar de wettelijke handelsrente bedoeld in artikel 6:119a BW moet worden toegewezen. Zij heeft haar eis in die zin gewijzigd. Volgens [geïntimeerde] is het boetebeding onlosmakelijk rechtstreeks verbonden met de 'hoofdverbintenis' en treedt schadevergoeding op basis van de wet in de plaats van de hoofdverbintenis. Daarom dient, aldus nog steeds [geïntimeerde], de verbintenis tot betaling van de boete voor de wettelijke rente hetzelfde te worden behandeld als de hoofdverbintenis.

3.19. Dienaangaande overweegt het hof het volgende. De contractuele boete is zowel een (gefixeerde) schadevergoeding als een strafbepaling als prikkel tot nakoming (Parl. Gesch., Boek 6, p. 321). Indien nakoming niet langer mogelijk is omdat, zoals hier het geval is, de zaak inmiddels verkocht en geleverd is aan een derde treedt het schadevergoedingskarakter van de boete meer naar voren.

3.20. Anders dan [geïntimeerde] betoogt, treedt de boete in de vorm van schadevergoeding niet in de plaats van de 'hoofdverbintenis'. Zij vormt een van die primaire verbintenis te onderscheiden zelfstandige verbintenis. Dit volgt uit de omstandigheid dat nakoming en boete naast elkaar kunnen worden gevorderd en dat als de primaire verplichting niet langer kan worden nagekomen de wettelijke rente over de boete eerst verschuldigd is nadat de schuldenaar van de niet-betaling daarvan in gebreke is gesteld (HR 5 september 2008, LJN: BD3127,

NJ 2010, 272).

3.21. Nu over een schadevergoeding geen handelsrente maar slechts de 'gewone' wettelijke rente van artikel 6:119 BW verschuldigd is, is er geen grond om over de boete, indien de primaire verplichting niet langer kan worden nagekomen, wel aanspraak te kunnen maken op de hogere handelsrente. De invoering van artikel 6:119a BW heeft plaatsgevonden in het kader van de implementatie in de nationale regelgeving van Richtlijn 2000/35/EG van 29 juni 2000 betreffende de bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties (PbEG L 200/35 van

4 augustus 2000). Deze richtlijn beoogt een vlotlopend handelsverkeer in de vorm van de naleving van contractuele betalingsverplichtingen te bevorderen door een hoge vertragingsrente toe te kennen. De wettelijke handelsrente is (evenals de boete) enerzijds een gefixeerde schadevergoeding en anderzijds een prikkel tot nakoming. Bij de handelsrente staat echter de aansporing tot nakoming van de primaire contractuele verplichting voorop. [appellante] kan onder de gegeven omstandigheden daarom over de boete slechts de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vorderen. De grief in het incidenteel appel faalt.

4. Slotsom

Nu alle grieven falen zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd. [appellante] zal als grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep gevallen aan de zijde van [geïntimeerde] (1 punt, tarief IV).

De beslissing

Het gerechtshof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 1.769,- aan verschotten en € 1.631,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.

Aldus gewezen door mrs. G. van Rijssen, voorzitter, W. Breemhaar en

F.J. Streppel en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 18 december 2012 in bijzijn van de griffier.