Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHLEE:2012:BY0514

Instantie
Gerechtshof Leeuwarden
Datum uitspraak
16-10-2012
Datum publicatie
18-10-2012
Zaaknummer
200.084.332/01
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

X heeft zelf zijn faillissement aangevraagd met het doel om via een buitengerechtelijk akkoord bevrijd te raken van zijn schulden. De wettelijke schuldsaneringsregeling staat voor X niet open, omdat hij eerder gebruik heeft gemaakt van die regeling en de termijn van 10 jaren sinds het verlenen van de schone lei nog niet is verstreken. Het verzoek van X aan de Onvanger van de Belastingdienst om medewerking aan het buitengerechtelijk akkoord is door de Ontvanger gewijzigd. De voorzieningenrechter heeft de vordering van X om de Ontvanger te dwingen mee te werken aan het akkoord toegewezen. Het hof kom tot een ander oordeel. Uiteenzetting van de toestingscriteria aan de hand van de jurisprudentie van de Hoge Raad. Daarbij speelt in het bijzonder een rol dat de Ontvanger een bestuursorgaan is in de zin van de Awb, die ter zake van verzoeken als de onderhavige beleidsregels heeft ontwikkeld.

Wetsverwijzingen
Faillissementswet
Faillissementswet 138
Faillissementswet 288
Burgerlijk Wetboek Boek 3
Burgerlijk Wetboek Boek 3 13
Algemene wet bestuursrecht
Algemene wet bestuursrecht 1:3
Algemene wet bestuursrecht 4:84
Uitvoeringsregeling Invorderingswet 1990
Uitvoeringsregeling Invorderingswet 1990 19a
Uitvoeringsregeling Invorderingswet 1990 22a
Leidraad Invordering 2008
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
RI 2013/4
V-N Vandaag 2013/384
VNT 2013/12t.
V-N 2013/12.21 met annotatie van Redactie
JOR 2013/284
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

Arrest d.d. 16 oktober 2012

Zaaknummer 200.084.332/01

(zaaknummer rechtbank: 124497 / KG ZA 11-56)

HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN

Arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

De Ontvanger van de Belastingdienst/Noord,

kantoorhoudende te Groningen,

appellant,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna te noemen: de Ontvanger,

advocaat: mr. S.C. Zum Vörde Sive Vörding, kantoorhoudende te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiser,

hierna te noemen: [geïntimeerde],

niet verschenen.

Het geding in eerste instantie

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 25 februari 2011 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen (hierna: de voorzieningenrechter).

Het geding in hoger beroep

Bij exploot van 4 maart 2011 is door de Ontvanger hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 29 maart 2011.

De conclusie van de memorie van grieven luidt:

"bij arrest uitvoerbaar bij voorraad het vonnis d.d. 25 februari 2011 van de voorzieningenrechter van de rechtbank (sector civiel) te Groningen, waarvan beroep, te vernietigen en [geïntimeerde] niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vorderingen, althans deze vorderingen af te wijzen met veroordeling, eveneens uitvoerbaar bij voorraad, van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties."

Ten slotte heeft de Ontvanger de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven

De Ontvanger heeft acht grieven opgeworpen.

De beoordeling

De feiten

1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in de rechtsoverwegingen 2.1. tot en met 2.8. van genoemd vonnis van 25 februari 2011 is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.

Deze feiten luiden, aangevuld met een enkel feit dat in hoger beroep is komen vast te staan, als volgt.

2. [geïntimeerde] is in 2000 toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling. De schuldsanering is in 2003 geëindigd met een zogenoemde schone lei. Na afwikkeling van de schuldsanering is [geïntimeerde] een onderneming gestart.

3. Nadat [geïntimeerde] opnieuw in financiële problemen was gekomen en het hem niet langer lukte om de ontstane schulden nog af te lossen, heeft hij een aangifte tot faillietverklaring ingediend bij de rechtbank te Leeuwarden.

4. De rechtbank heeft het faillissement uitgesproken op 28 september 2010 met aanstelling van mr. R. Verdonk uit Heerenveen tot curator. Het was al bij de aangifte tot faillietverklaring de bedoeling van [geïntimeerde] om, na vereffening van het actief een akkoord aan te bieden.

5. De rechter-commissaris in het faillissement van [geïntimeerde] heeft bepaald dat de

verificatievergadering alsmede de akkoordbehandeling worden gehouden op

1 maart 2011 om 14:15 uur in de rechtbank te Leeuwarden.

Op basis van de ingediende schuldvorderingen heeft [geïntimeerde] de volgende

schuldpositie:

16 concurrente schuldeisers, totaal € 161.280,43

2 preferente schuldeisers, totaal € 57.929,98

6. Eén van de twee preferente schuldeisers is de Belastingdienst. De totale vordering van de Belastingdienst bedroeg op dat moment € 52.988,00 en is volledig preferent.

7. [geïntimeerde] heeft na vereffening van het actief door de curator de concurrente schuldeisers een akkoord aangeboden als bedoeld in artikel 138 Faillissementswet (Fw). Het aangeboden akkoord voorziet in betaling van € 15.000,00 aan de gezamenlijke schuldeisers en van € 5.000,00 aan boedelkosten. Het aangeboden bedrag is gebaseerd op de theoretische spaarcapaciteit van [geïntimeerde] over een periode van 36 maanden bij ontvangst van een marktconform inkomen en is beschikbaar gesteld door de echtgenote van [geïntimeerde].

8. Bij brief van 22 januari 2011 heeft [geïntimeerde] de Ontvanger verzocht om mee te werken aan de totstandkoming van het akkoord en in te stemmen met een dubbel percentage van wat de concurrente schuldeisers ontvangen.

9. De Ontvanger heeft bij besluit van 16 februari 2011 [geïntimeerde] medegedeeld dat het verzoek tot medewerking aan het akkoord wordt afgewezen. Het besluit bevat de volgende voor deze procedure relevante passages:

"Positie als preferent crediteur

Zoals bekend is de vordering van de fiscus preferent. Preferente crediteuren zijn uitgesloten van de stemming over een akkoord tijdens faillissement, tenzij zij afstand doen van hun voorrang. Deze afstand maakt hen tot concurrente crediteuren, ook als het akkoord niet wordt aangenomen (artikel 143 leden 1 en 2 Fw). Om die reden stemt de fiscus nooit mee als het gaat om belastingschuld (zie ook artikel 55.19.2 Instructie invordering en belastingdeurwaarders).

Kwijtschelding niet mogelijk

Onder omstandigheden bestaat echter wél de mogelijkheid om indirect mee te werken aan de totstandkoming van een akkoord tijdens faillissement. In dat geval verleent de ontvanger kwijtschelding voor een deel van de belastingschuld. (…) Een belangrijke voorwaarde voor een dergelijke kwijtschelding is opgenomen in Leidraad invordering 2008, artikel 73.4.16:

Als omzetting van een faillissement in een wettelijke schuldsaneringsregeling mogelijk is, toetst de ontvanger - als de schuldenaar hier uitdrukkelijk om verzoekt - een door de schuldenaar in het faillissement aangeboden akkoord aan het beleid ingevolge artikel 19a en 22a van de regeling.

(regeling = Uitvoeringsregeling lnvorderingswet 1990)

Voornoemde kwijtscheldingsmogelijkheid is in casu niet aan de orde, omdat er niet aan de vermelde voorwaarde is voldaan. Uw cliënt kan immers niet worden toegelaten tot de WSNP, omdat hij in de afgelopen tien jaar de WSNP reeds doorlopen heeft (artikel 288 lid 2 onder d Fw). Er is dus sprake van ten minste één (imperatieve) weigeringsgrond, Aangezien niet aan de voorwaarde van artikel 73.4.16 van de Leidraad Invordering 2008 is voldaan, is (indirecte) medewerking aan een akkoord beleidsmatig niet mogelijk.

Dit zou slechts anders zijn indien er sprake is van bijzondere omstandigheden die een afwijking van het beleid ten gunste van uw cliënt indiceren. Desgevraagd heeft u mij telefonisch echter laten weten dat er geen bijzondere omstandigheden aan de orde zijn.

Daar komt nog bij dat de heer [geïntimeerde] na zijn ‘schone lei’ naar aanleiding van de WSNP opnieuw een aanzienlijke belastingschuld heeft laten ontstaan, zowel absoluut als in vergelijking met andere crediteuren. Volgens mijn informatie is hij in 2007 een eenmanszaak gestart. In de periode oktober 2009 tot aan het uitspreken van het faillissement heeft hij stelselmatig geen loonheffing voldaan.

Daarnaast is er een substantiële schuld wegens Inkomstenbelasting. De aanslag is ambtshalve vastgesteld omdat uw cliënt heeft verzuimd, ook na aanmaning, een aangifte in te dienen. Voor ambtshalve schuld wordt in geen enkel geval kwijtschelding verleend (artikel 26.1.9 Leidraad Invordering 2008). Ook de aangiften inkomstenbelasting voor de jaren 2008 en 2009 zijn niet ingediend.

Voor zijn belastingschulden biedt uw cliënt thans slechts een gering bedrag aan (10%).

Inlenersaansprakelijkheid

Tot slot speelt nog mee dat ik mogelijk een derde aansprakelijk zal moeten stellen voor een deel van de openstaande belastingschuld (circa € 4.800,00). Het betreft hier de zogenoemde inlenersaansprakelijkheid. Dit vormt een beletsel voor de kwijtschelding van dit bedrag.

…"

Het geschil in eerste aanleg

10. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd:

1. de Ontvanger te veroordelen om uiterlijk binnen 24 uur na betekening van het vonnis medewerking te verlenen aan de totstandkoming van het aangeboden akkoord;

2. te bepalen dat indien de Ontvanger weigert tijdig gehoor te geven aan het onder

punt 1. gestelde, het vonnis in de plaats treedt van die rechtshandeling;

3. kosten rechtens.

11. De Ontvanger heeft verweer gevoerd.

12. De voorzieningenrechter heeft de Ontvanger geboden om binnen 24 na betekening van het vonnis medewerking te verlenen aan de totstandkoming van het aangeboden akkoord en bepaald dat zijn vonnis in de plaats treedt van een in wettige vorm opgemaakte akte van de Ontvanger waaruit volgt dat medewerking wordt verleend aan het akkoord, met veroordeling van de Ontvanger in de proceskosten.

De voorzieningenrechter heeft bij zijn beoordeling tot uitgangspunt genomen de criteria die zijn gegeven door de Hoge Raad in zijn arrest van 9 juli 2010, LJN: BM3975, NJ 2010, 648 (UWV). Vervolgens heeft de voorzieningenrechter overwogen dat het door [geïntimeerde] aangeboden akkoord in overeenstemming is met wat hij, wanneer hij tot de wettelijke schuldsaneringsregeling toegelaten had kunnen worden, onder normale omstandigheden gedurende de looptijd van drie jaar had kunnen sparen voor de gezamenlijke schuldeisers. Zou [geïntimeerde] wel tot de wettelijke schuldsaneringsregeling toegelaten kunnen worden dan zou het beschikbare actief niet hoger zijn geweest en eerst over drie jaar uitgekeerd kunnen worden. Het aangeboden bedrag is daarmee, hoewel het procentueel misschien niet zo hoog is, aldus de voorzieningenrechter, wel voldoende hoog in vergelijking met gevallen waarin er wel een wettelijke schuldsanering speelt.

Verder heeft de voorzieningenrechter bij de beoordeling betrokken dat het aanbod van [geïntimeerde] afhankelijk is van de medewerking van de Ontvanger als preferente schuldeiser. Zonder de medewerking van de Ontvanger gaat het akkoord niet door en zullen alle schuldeisers niets krijgen. Het belang van [geïntimeerde] is volgens de voorzieningenrechter dat [geïntimeerde], ondanks het feit dat hij op dit moment niet de mogelijkheid heeft om gebruik te maken van de wettelijke schuldsaneringsregeling toch de mogelijkheid krijgt om van zijn schulden te worden verlost.

Bij afweging van de verschillende belangen is de voorzieningenrechter tot het oordeel gekomen dat de belangen van de Ontvanger, hoe gerechtvaardigd ook, dienen te wijken voor de belangen van de overige schuldeisers en [geïntimeerde].

De beoordeling

13. Met grief I heeft de Ontvanger aangevoerd dat de voorzieningenrechter bij de beantwoording van de vraag of de Ontvanger als preferente crediteur kan worden gedwongen om mee te werken aan een aangeboden akkoord ten onrechte de jurisprudentie heeft betrokken die is gewezen op grond van artikel 287a Fw, waaronder het arrest van de Hoge Raad 9 juli 2010, LJN: BM3975, NJ 2010/648. Daardoor heeft de voorzieningenrechter, zo vervolgt de Ontvanger in grief II, ten onrechte het door [geïntimeerde] aangeboden bedrag vergeleken met hetgeen de schuldeisers na drie jaar zouden hebben kunnen krijgen, indien sprake zou zijn geweest van een wettelijke schuldsaneringsregeling. Naar de opvatting van de Ontvanger heeft [geïntimeerde] bovendien niet aannemelijk gemaakt dat het door hem aangeboden bedrag het maximaal haalbare is.

14. In de toelichting op de grieven III tot en met VI heeft de Ontvanger betoogd dat [geïntimeerde], gezien de onmogelijkheid om tot de wettelijke schuldsaneringsregeling te worden toegelaten, kennelijk via de weg van het buitengerechtelijk akkoord snel van zijn schulden wenst te worden verlost. Gelet op de criteria die uit het arrest van de Hoge Raad van 12 augustus 2005, LJN: AT7799, NJ 2006, 230 (Payroll) voortvloeien is dit naar de mening van de Ontvanger geen belang dat maakt dat het belang van [geïntimeerde] dient te prevaleren boven het belang van de Ontvanger.

Voorts heeft de Ontvanger gesteld dat, indien bij de beoordeling van zaken als deze doorslaggevend is dat concurrente schuldeisers een uitkering krijgen in geval van een akkoord, dit feitelijk tot gevolg heeft dat de Ontvanger altijd dient mee te werken aan een akkoord. Dit verdraagt zich volgens hem niet met zijn positie van preferente schuldeiser.

De Ontvanger heeft verder betoogd dat [geïntimeerde], nadat hem in 2003 de schone lei was verleend, opnieuw aanzienlijke schulden heeft laten ontstaan. Deze schulden zijn volgens de Ontvanger niet te goeder trouw ontstaan in de zin van artikel 288 lid 1 sub b Fw, zoals dat begrip nader is ingevuld in bijlage IV, onderdeel 5.4.4. van het Procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken rechtbanken. De Ontvanger heeft er op gewezen dat [geïntimeerde] van zijn onderneming nagenoeg geen boekhouding heeft gehouden, dat hij schulden heeft aan de Belastingdienst die een boete betreffen, dat hij zijn verplichtingen tot het doen van aangifte van belastingen niet is nagekomen en dat hij geen loonheffingen en omzetbelasting heeft afgedragen. Ook deze omstandigheden staan in de opvatting van de Ontvanger in de weg aan toelating tot de wettelijke schuldsanering, te meer omdat regelgeving en beleid met betrekking tot kwijtschelding van belastingschulden er toe strekken ongelijkheid en concurrentievervalsing te voorkomen.

Tot slot heeft de Ontvanger gesteld dat hij een financieel belang heeft bij zijn weigering mee te werken aan het akkoord. Door niet mee te werken behoudt hij de mogelijkheid om toekomstige teruggaven te verrekenen na beëindiging van het faillissement. Gezien de leeftijd van [geïntimeerde], 47 jaar, en zijn beroepsmatige activiteiten is het niet uitgesloten dat hij in de nabije toekomst weer vermogensbestanddelen zal verwerven waarop verhaal kan worden genomen voor de restschuld.

15. De grieven I tot en met IV lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Het hof stelt met de voorzieningenrechter en de Ontvanger vast dat een akkoord als bedoeld in artikel 138 Fw in beginsel alleen werkt tegenover de concurrente crediteuren. Preferente crediteuren zoals de Belastingdienst vallen niet onder de werking van een dergelijk akkoord en zijn om die reden ook uitgesloten van stemming over het akkoord, tenzij afstand wordt gedaan van de preferentie. Een op grond van artikel 138 Fw aangenomen akkoord bindt de preferente crediteuren daarom alleen wanneer zij met het akkoord hebben ingestemd.

16. Of de Belastingdienst als preferente crediteur kan worden gedwongen om mee te werken aan een aangeboden akkoord moet, nu een basis hiervoor ontbreekt in artikel 138 FW, worden beoordeeld naar hetgeen geldt voor buitengerechtelijke akkoorden.

Naar het oordeel van het hof hebben de uitgangspunten die de Hoge Raad heeft geformuleerd in zijn arrest van 12 augustus 2005, LJN: AT7799 daarbij als toetsingskader te gelden. Dit komt in de bewoordingen van de Hoge Raad op het volgende neer. Bij een buitengerechtelijk akkoord, op de totstandkoming waarvan de gewone regels van het verbintenissenrecht van toepassing zijn, staat het een schuldeiser in beginsel vrij het hem door de schuldenaar aangeboden akkoord, dat inhoudt dat hij slechts een (beperkt) deel van zijn vordering betaald krijgt en voor het restant afstand doet van zijn recht op voldoening, te weigeren. Dit kan uitzondering leiden indien de uitoefening van deze bevoegdheid wordt misbruikt (artikel 3:13 BW) en de schuldeiser aldus naar redelijkheid aanvaarding van het aanbod niet had kunnen weigeren. De Hoge Raad heeft daar nog het volgende aan toegevoegd. Waar in artikel 3:13 lid 2 BW is bepaald dat van misbruik van bevoegdheid sprake is in een geval waarin men, in aanmerking nemend de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen, heeft de wet het geval op het oog waarin degene die de bevoegdheid uitoefent, de bedoelde onevenredigheid kent of behoort te kennen (vgl. HR 21 mei 1999, LJN: ZC2905, NJ 1999, 507).

De omstandigheid dat een schuldeiser de slechte financiële positie van de schuldenaar of diens dreigende faillissement kent of behoort te kennen, zal in het algemeen niet voldoende zijn om de gevolgtrekking te wettigen dat die schuldeiser misbruik maakt van zijn bevoegdheid te weigeren met het hem aangeboden buitengerechtelijk akkoord in te stemmen. Tegenover het belang van de schuldeiser bij voldoening van zijn vordering door verhaal op alle goederen van zijn schuldenaar, zal het belang van de schuldenaar dat door de instemming van de in het geding betrokken schuldeiser met het akkoord de mogelijkheid bestaat dat een faillissement, surseance van betaling of schuldsaneringsregeling wordt voorkomen doorgaans niet zwaar genoeg wegen, terwijl in beginsel van de individuele schuldeiser niet behoeft te worden gevergd dat deze het belang laat prevaleren dat de schuldenaar beoogt te behartigen, namelijk dat hij (sneller) van zijn bestaande schuldenlast wordt bevrijd indien alle schuldeisers met het buitengerechtelijk akkoord instemmen. Daarbij moet worden bedacht dat tot de belangen die aan de zijde van de schuldeiser een rol kunnen spelen behoort dat bij een buitengerechtelijk akkoord de waarborgen ontbreken die de Faillissementswet biedt met betrekking tot de vaststelling van en het toezicht op de vermogenspositie van de schuldenaar door de curator of de bewindvoerder en de rechter-commissaris.

Uit het voorgaande volgt dat bij de toewijzing van een vordering tot medewerking aan een buitengerechtelijk akkoord terughoudendheid geboden is en dat slechts onder zeer bijzondere omstandigheden plaats kan zijn voor een bevel aan een schuldeiser om aan de uitvoering van een hem aangeboden akkoord mee te werken. Het ligt in beginsel op de weg van de schuldenaar die zodanige medewerking in rechte wenst af te dwingen de specifieke feiten en omstandigheden te stellen en, zo nodig, te bewijzen, waaruit kan worden afgeleid dat de schuldeiser naar redelijkheid niet tot weigering van instemming met het akkoord heeft kunnen komen.

17. Het hof voegt daar aan toe dat in dit geval in het bijzonder een rol speelt dat de Ontvanger een bestuursorgaan is in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) die, zoals hierna nader zal worden uitgewerkt, met betrekking tot verzoeken om medewerking aan een buitengerechtelijk akkoord, wat neerkomt op kwijtschelding van een belangrijk deel van de vordering, beleidsregels heeft vastgesteld als bedoeld in artikel 1:3 lid 4 Awb in samenhang met titel 4.3 Awb. Op grond van artikel 4:84 Awb handelt het bestuursorgaan overeenkomstig de beleidsregel, tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen.

Dat betekent naar het oordeel van het hof dat in dit geval het antwoord op de vraag of de Ontvanger misbruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid als bedoeld in artikel 3:13 lid 2 BW mede wordt ingekleurd door het antwoord op de vraag of de Ontvanger in overeenstemming met artikel 4:84 Awb heeft gehandeld.

18. De criteria die de Hoge Raad in het arrest van 9 juli 2010, LJN: BM3975, heeft geformuleerd en die de voorzieningenrechter tot uitgangspunt heeft genomen zijn in dit geval niet onverkort van toepassing, omdat het in die zaak ging om medewerking aan een schuldsanering op grond van artikel 287a Fw. Deze per 1 januari 2008 in werking getreden bepaling schept de mogelijkheid van het opleggen van een dwangakkoord in plaats van een toelating tot de schuldsaneringsregeling, ten einde de toestroom tot de wettelijke schuldsanering te beperken. In die zin fungeert het als een voorportaal voor toetreding tot de wettelijke schuldsanering. Daarmee draagt de procedure op grond van die bepaling een ander karakter dan het buitengerechtelijk akkoord waar het in deze zaak over gaat.

19. Het hof zal nu ingaan op de vraag of de Ontvanger heeft gehandeld in overeenstemming met artikel 4:84 Awb.

20. Op grond van artikel 26 van de Invorderingswet 1990 worden bij ministeriële regeling regels gesteld op grond waarvan aan de belastingschuldige die niet in staat is anders dan met buitengewoon bezwaar een belastingaanslag geheel of gedeeltelijk te betalen, gehele of gedeeltelijke kwijtschelding kan worden verleend.

21. In de artikelen 19a en 22a van de Uitvoeringsregeling Invorderingswet 1990 (hierna: de Uitvoeringsregeling), die betrekking hebben op kwijtschelding van rijksbelastingen in de privésfeer, respectievelijk de zakelijke sfeer, is aangegeven wanneer en onder welke voorwaarden de Ontvanger zijn medewerking aan een akkoord verleent, indien ten aanzien van de belastingschuldige de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing is verklaard en de belastingschuldige een akkoord aanbiedt.

22. In artikel 73.4.16. van de Leidraad Invordering 2008 (hierna: de Leidraad) wordt de toepasselijkheid van de regeling neergelegd in de artikelen 19a en 22a Uitvoeringsregeling uitgebreid tot de situatie waarin een schuldenaar in staat van faillissement een akkoord aanbiedt, op voorwaarde dat:

1. de schuldenaar daar uitdrukkelijk om verzoekt en

2. omzetting van het faillissement in een wettelijke schuldsanering mogelijk is.

23. Het staat vast dat [geïntimeerde], aan wie in 2003 de schone lei is verstrekt tot enig tijdstip in 2013 niet opnieuw tot de wettelijke schuldsanering kan worden toegelaten. De verplichte afwijzingsgrond genoemd in artikel 288 lid 2 onder d Fw staat daar aan in de weg. In verband daarmee heeft [geïntimeerde], zo blijkt uit onderdeel 3 van de dagvaarding in eerste aanleg, op het moment dat hij opnieuw in de schuldproblemen was geraakt, met de bedoeling om na vereffening van het actief een akkoord te kunnen aanbieden, zelf zijn faillissement aangevraagd.

24. Het belang van de Ontvanger om niet in te stemmen met het akkoord is daarin gelegen dat hij ten opzichte van [geïntimeerde], die naar moet worden aangenomen de komende jaren nog een aanzienlijke verdiencapaciteit heeft, zijn verhaalsmogelijkheden onverkort kan uitoefenen. Daarnaast speelt mee dat de Ontvanger mogelijk nog een derde aansprakelijk kan stellen voor de betaling van een deel van de openstaande belastingschuld op grond van inlenersaansprakelijkheid.

25. De Ontvanger heeft het verzoek van [geïntimeerde] om medewerking aan de totstandkoming van een akkoord getoetst aan de in artikel 73.4.16. van de Leidraad neergelegde beleidsregel.

Naar het oordeel van het hof kan het in deze beleidsregel opgenomen uitgangspunt dat omzetting van het faillissement in een wettelijke schuldsanering mogelijk moet zijn, niet onaanvaardbaar worden geacht. Zou namelijk in een geval dat toegang tot de wettelijke schuldsaneringsregeling niet mogelijk is toch moeten worden meegewerkt aan een buitengerechtelijk akkoord dan zou daarmee in strijd met de bedoeling van de wetgever alsnog een schuldsaneringsregeling naast de wettelijke regeling mogelijk worden gemaakt. Daarbij kan er niet aan voorbij worden gegaan dat, zoals de Ontvanger heeft betoogd, bij een akkoord de concurrentieverhoudingen worden verstoord en het gelijkheidsbeginsel wordt doorbroken.

26. Naar het oordeel van het hof heeft de Ontvanger het verzoek om medewerking in beginsel dan ook op goede gronden afgewezen. Eens te meer, nu het er op grond van hetgeen de Ontvanger heeft aangevoerd voor moet worden gehouden dat de schulden van [geïntimeerde] niet te goeder trouw zijn ontstaan, zodat ook niet is voldaan aan de in artikel 288 lid 1 onder b Fw gestelde voorwaarde voor toelating tot de wettelijke schuldsanering.

27. De Ontvanger is vervolgens nagegaan of er sprake is van bijzondere omstandigheden die zouden nopen tot afwijking van de hiervoor genoemde beleidsregel. Daartoe heeft hij telefonisch bij [geïntimeerde] geïnformeerd naar de aanwezigheid van dergelijke omstandigheden. [geïntimeerde] heeft te kennen gegeven dat die omstandigheden er niet zijn. Hij heeft dat nogmaals bevestigd in de dagvaarding in eerste aanleg (zie punt 12).

28. Gegeven het belang van de Ontvanger bij het behoud van zijn verhaalsmogelijkheden moet worden geoordeeld dat zijn belang niet onevenredig is in verhouding tot het belang van [geïntimeerde] bij het op korte termijn bevrijd zijn van zijn schuldenlast. Het belang van de concurrente schuldeisers acht het hof van ondergeschikte aard. De situatie waarin zij verkeren is inherent aan het feit dat concurrente crediteuren in een faillissement geen bevoorrechte positie hebben en pas als laatste aan bod komen (vgl. hof 's Hertogenbosch 24 april 2012, LJN: BW4222).

29. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen heeft de Ontvanger met inachtneming van het bepaalde in de Leidraad en het bepaalde in artikel 4:84 Awb het verzoek van [geïntimeerde] om medewerking aan het akkoord dan ook kunnen afwijzen.

30. Daarmee is naar het oordeel van het hof tevens gegeven dat de Ontvanger geen misbruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid als bedoeld in artikel 3:13 lid 2 BW door te weigeren de schulden van [geïntimeerde] voor het grootste deel kwijt te schelden.

31. De grieven I tot en met VI slagen.

32. De grieven VII en VIII, die betrekking hebben op het dictum van het vonnis van de voorzieningenrechter en de proceskostenveroordeling, hebben geen zelfstandige betekenis en behoeven om die reden verder geen bespreking.

Slotsom

33. Het vonnis van de voorzieningenrechter van 25 februari 2011 zal worden vernietigd en de vorderingen van [geïntimeerde] zullen alsnog worden afgewezen.

[geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure, zowel in eerste aanleg, als in hoger beroep.

De kosten in eerste aanleg worden aan de zijde van de Ontvanger begroot op € 258,- aan griffierecht en € 816,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat. In hoger beroep worden de kosten begroot op € 15,- aan explootkosten, € 649,- aan griffierecht en € 894,- (1 punt, tarief II, € 894,- per punt) aan geliquideerd salaris voor de advocaat.

De beslissing

Het gerechtshof:

vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen van 25 februari 2011,

en opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan de Ontvanger van de kosten van de procedure die zijn vastgesteld op:

- in eerste aanleg € 262,- aan griffierecht en € 816,- voor salaris van de advocaat;

- in hoger beroep € 15,- aan explootkosten, € 649,- aan griffierecht en € 894,- voor salaris van de advocaat;

verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Aldus gewezen door mrs. L. Janse, voorzitter, B.J.H. Hofstee en I. Tubben en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 16 oktober 2012 in bijzijn van de griffier.