Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHLEE:2012:BW9296

Instantie
Gerechtshof Leeuwarden
Datum uitspraak
14-06-2012
Datum publicatie
25-06-2012
Zaaknummer
200.046.030/01
Rechtsgebieden
Personen- en familierecht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Huwelijkse voorwaarden. Periodiek verrekenbeding. Schenkingen. Ondernemingsvermogen gevormd door overgespaard inkomen.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

Beschikking d.d. 14 juni 2012

Zaaknummer 200.046.030

HET GERECHTSHOF LEEUWARDEN

Beschikking in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant in het principaal appel,

geïntimeerde in het incidenteel appel,

hierna te noemen: de man,

advocaat mr. F.P. van Dalen,

kantoorhoudende te Leeuwarden,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde in het principaal appel,

appellante in het incidenteel appel,

hierna te noemen: de vrouw,

advocaat mr. C. Heijs,

kantoorhoudende te Groningen.

Het geding in eerste aanleg

Bij beschikking van 26 augustus 2009 (gegeven onder zaak/-rekestnummer: 66860/ FA RK 04-1738), zoals deze is verbeterd bij onder hetzelfde zaak-/rekestnummer gegeven beschikking van 11 november 2009, heeft de rechtbank Leeuwarden de navolgende beslissingen gegeven:

- bepaalt dat de man ter zake van verrekening aan de vrouw dient te voldoen een bedrag van € 373.309,71 (driehonderddrieënzeventigduizenddriehonderdnegen euro en eenenzeventig eurocent);

- bepaalt de door de vrouw aan de man verschuldigde redelijke vergoeding voor het gebruik van de echtelijke woning, als bedoeld in de beschikking van 24 augustus 2005, op € 3.001,16 per jaar;

- veroordeelt de vrouw om tegen kwijting aan de griffier van deze rechtbank te voldoen een bedrag van € 5.733,94 wegens de voorgeschoten kosten voor de deskundigen;

een en ander met compensatie van de proceskosten tussen partijen, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt en met afwijzing van het meer of anders verzochte.

Het geding in hoger beroep

Bij beroepschrift, binnengekomen op de griffie op 14 oktober 2009, heeft de man verzocht de beschikking van 26 augustus 2009 alsmede de daaraan voorafgaande (tussen)beschikkingen van 24 augustus 2005 en 1 oktober 2008 te vernietigen voor zover deze beschikkingen betrekking hebben op de door de man opgeworpen grieven en opnieuw beslissende:

- af te wijzen het verzoek van de vrouw om de woning aan [adres] te [woonplaats] en de onderneming van de man in de verrekening te betrekken,

- alsmede de rechtsoverwegingen in de genoemde beschikkingen waartegen een grief is gericht te verbeteren en de beschikking van 26 augustus 2009 op het punt van het ter zake van verrekening door de man aan de vrouw te betalen bedrag van € 373.309,- te vernietigen en alsnog de vordering van de vrouw voor wat betreft de aflossing van de hypothecaire geldlening betreffende de woning aan [adres] te [woonplaats] toe te wijzen tot een bedrag van € 12.000,- en voor het overige haar vordering af te wijzen, kosten rechtens.

Bij verweerschrift, binnengekomen op de griffie op 30 december 2009, heeft de vrouw het verzoek bestreden en verzocht de man niet-ontvankelijk te verklaren in het door hem ingestelde hoger beroep althans het hoger beroep af te wijzen althans een zodanige beslissing te nemen als het hof zal vermenen te behoren.

Tevens heeft de vrouw bij voormeld verweerschrift incidenteel beroep ingesteld en daarin verzocht de beschikking van 26 augustus 2009 te vernietigen en opnieuw beslissende de beschikkingen van 24 augustus 2005, 21 december 2005, 16 mei 2007, 21 november 2007, 30 augustus 2008, 1 oktober 2008 en 26 augustus 2009 te vernietigen althans te verbeteren voor zover deze beschikkingen betrekking hebben op de door de vrouw opgeworpen grieven en de navolgende beslissingen te geven:

- ter zake van het gebruik van de voormalige echtelijke woning

te bepalen dat de vrouw primair geen gebruikersvergoeding aan de man verschuldigd is, subsidiair uitsluitend een gebruikersvergoeding verschuldigd is over de periode van 24 augustus 2005 tot 20 december 2005 van € 250,10 per maand, meer subsidiair een gebruikersvergoeding van € 250,10 per maand verschuldigd is over de periode van 21 juni 2005 tot en met 20 december 2005;

- en wat betreft de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden, het daarin opgenomen verrekenbeding en het aan de vrouw toekomende bedrag wegens afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden, te bepalen dat de man aan de vrouw naast het door de rechtbank vastgestelde bedrag van € 373.309,71 een bedrag moet voldoen van € 540.918,12 dus totaal € 914.227,84 althans een zodanig bedrag als het hof zal vermenen te behoren, te betalen binnen 7 dagen na een door het hof af te geven beschikking, onder veroordeling van de man er aan mee te werken dat het bij de notaris in depot staande bedrag van € 210.000,- na afgifte van een door het hof te geven beschikking zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk binnen zeven dagen na afgifte van de beschikking, aan de vrouw wordt uitgekeerd, bij gebreke waarvan de man een dwangsom van € 25.000,- verbeurt indien hij daaraan zijn medewerking onthoudt,

- althans een zodanige beslissing te nemen als het hof zal vermenen te behoren.

Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 17 februari 2010, heeft de man het verzoek in het incidenteel beroep bestreden en verzocht de grieven van de vrouw en daarmee het ingestelde incidenteel appel af te wijzen, kosten rechtens.

De man heeft bij dit verweerschrift voorts zijn verzoek in principaal appel gewijzigd en vermeerderd in die zin dat hij verzoekt de vrouw te veroordelen om aan de man te betalen een totaalbedrag van € 172.900,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 december 2009 over een bedrag van € 165.000,- tot aan de datum der algehele voldoening.

Het hof heeft voorts kennisgenomen van de overige stukken waaronder:

- akte uitlating vermeerdering van verzoek tevens houdende akte vermeerdering van eis en houdende akte overlegging producties van15 maart 2010 van de vrouw, ingekomen ter griffie op 19 maart 2010; de vrouw heeft hierbij haar eis in die zin vermeerderd dat zij tevens verzoekt de man te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over het door hem aan de vrouw te betalen bedrag ter zake van de afwikkeling van de huwelijkse voor¬waarden vanaf 26 augustus 2009, althans vanaf 19 maart 2010, althans vanaf zodanig datum als het hof zal vermenen te behoren;

- een brief van 16 april 2010 van mr. Van Dalen met als bijlage een akte van die datum met bijhorende producties (jaarstukken van de onderneming over de jaren van het huwelijk);

- een faxbericht van 17 juni 2010 van mr. Heijs met bijlage;

- een brief van 21 juli 2010 van mr. Van Dalen met als bijlage een akte van de man van die datum met bijbehorende producties;

- een brief van 28 juli 2010 van mr. Heijs met bijlagen;

- een brief van 15 september 2010 van mr. Heijs met als bijlage een antwoordakte van de vrouw van die datum met bijlagen;

- een brief van 24 december 2010 van mr. Van Dalen met bijlagen;

- een faxbericht van 13 januari 2010 van mr. Heijs met bijlagen.

De eerdere geplande mondelinge behandelingen op 26 augustus 2010, 14 september 2010 en 3 december 2010 zijn aangehouden. Ter zitting van 31 januari 2011 is de zaak behandeld. Partijen zijn verschenen en werden bijgestaan door hun respectieve advocaten. Mr. Van Dalen heeft mede het woord gevoerd aan de hand van een pleitnota.

De beoordeling

1. Partijen zijn op 19 december 1986 met elkaar in het huwelijk getreden. Voorafgaand aan dit huwelijk hebben zij huwelijkse voorwaarden opgemaakt die bij notariële akte van 17 december 1986 zijn verleden. Uit het huwelijk van partijen zijn drie kinderen geboren, [kind 1] op [in 1989] (thans 23 jaar oud), [kind 2] op [in 1990] (thans 21 jaar oud) en [kind 3] op [in 1995] (thans 17 jaar oud).

2. Bij beschikking van 2 maart 2005 is de echtscheiding uitgesproken en zijn onder meer beslissingen gegeven omtrent het hoofdverblijf van elk van de kinderen en de omgangsregeling. Deze beschik¬king is op 21 juni 2005 ingeschreven in de daartoe bestemde registers van de burger¬lijke stand waardoor het huwelijk is ontbonden.

3. In het kader van de echtscheidingsprocedure hebben partijen daarnaast verzoeken gedaan betreffende de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden.

4. De huwelijkse voorwaarden zoals deze tussen partijen zijn aangegaan, behelzen voor zover hier van belang- de volgende artikelen:

E i g e n d o m.

artikel 1.

Tussen partijen bestaat geen enkele huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap van goederen.

artikel 2.

1. Indien staande huwelijk onroerend goed wordt gekocht dat zal dienen als echtelijke woning of anderszins aan de samenwoning dienstbaar zal zijn, zal dit onroerend goed door beide partijen, ieder voor de onverdeelde helft, in eigendom worden verworven, tenzij partijen anders overeenkomen.

2. De partij die in verband met de verkrijging van het in het vorige lid bedoelde onroerend goed méér dan de helft van de tegenprestatie uit eigen middelen voldoet, heeft voor het meerdere een vordering op de andere partij. Deze vordering is, behoudens het hierna in artikel 10 lid 3 bepaalde, niet eerder opeisbaar dan (..)

Kosten van de huishouding.

artikel 4.

1. De kosten van de gemeenschappelijke huishouding, daaronder begrepen de kosten van de verzorging en de opvoeding van de kinderen die uit het huwelijk van partijen mochten worden geboren, die door partijen mochten worden geadopteerd of die met beider toestemming in het gezin mochten worden opgenomen, komen voor rekening van partijen naar verhouding tot ieders inkomen.

2. Zolang de gemeenschappelijke huishouding tussen de partijen bestaat, zijn partijen als bedoeld in het slot van lid 1 van dit artikel verplicht aan elkaar voldoende gelden ter beschikking te stellen voor het voeren van de gewone gang van de huishouding door automatische storting op een ten name van partijen gestelde bank- of girorekening.

3. (…)

4. Onder kosten van de huishouding worden (onder andere) begrepen de uitgaven terzake van de verwerving van huishoudelijke inboedelgoederen, gebruikelijke verzekeringen en gezamenlijke vakanties, de rentetermijnen met betrekking tot geldleningen welke aangegaan werden ter financiering van onroerende goederen als bedoeld in artikel 2, huurtermijnen aangaande de huur van de echtelijke woning, alsmede alle dagelijkse uitgaven welke passen in het leefpatroon van partijen.

Verrekening.

Artikel 10.

1. Partijen verplichten zich jegens elkander ter verdeling bij helfte bijeen te voegen hetgeen van hun netto-inkomsten uit arbeid niet is besteed ter dekking van de kosten van de huishouding of op andere wijze gelijkelijk aan beiden ten goede is gekomen.

Onder inkomsten uit arbeid worden begrepen de uitkeringen welke geacht moeten worden in de plaats te treden van inkomsten uit arbeid, zoals sociale uitkeringen en pensioenen.

2. De verrekening geschiedt doordat de verrekenplichtige partij binnen drie maanden na verloop van een kalenderjaar een zodanig bedrag uitkeert aan de andere partij dat daardoor per saldo ieder van partijen de helft heeft genoten van de gezamenlijke netto-inkomsten uit arbeid als bedoeld in lid 1 van dit artikel.

(…)

4. Vorderingen terzake van verrekening verjaren niet en vervallen evenmin door tijdsverloop.

5. Over een periode dat partijen niet samenwonen en zulks te wijten is aan het onredelijke gedrag van één van hen, zal geen verrekening plaatsvinden ten nadele van de echtgenoot aan wie de verrekening niet te verwijten is. Eveneens zal nimmer verrekening plaats vinden over een periode gedurende welke partijen gescheiden leefden van tafel en bed.

6. De bepaling van de omvang van de netto-inkomsten uit arbeid, waaronder begrepen winst uit onderneming, geschiedt door het belastbaar inkomen voor de heffing van de inkomstenbelasting, te verminderen met de daarover betaalde inkomstenbelasting.

7. In alle gevallen waarin gewichtige redenen zich verzetten tegen prompte uitkering in kontanten van hetgeen op grond van verrekening verschuldigd is, is de gerechtigde partij gehouden mede te werken aan het treffen van een redelijke betalingsregeling waarbij de belangen van beide partijen in acht worden genomen.

5. Tussen partijen is niet in geschil dat zij tijdens hun huwelijk nimmer uitvoering hebben gegeven aan het periodiek verreken¬beding zoals opgenomen in artikel 10 van de huwelijkse voorwaarden.

Het verrekeningstijdvak

6. Gelet op het debat in hoger beroep is tussen partijen niet in geschil dat de periode waarover volgens de huwelijkse voorwaarden alsnog verrekend dient te worden loopt van 19 decem¬ber 1986, zijnde de datum van het huwelijk van partijen, tot 8 november 2004, zijnde de datum van indiening van het echtscheidingsverzoek door de man.

De omvang van het hoger beroep

het melkquotum

7. De rechtbank heeft in haar beschikking van 24 augustus 2005 onder meer overwogen dat de waarde van de echtelijke woning aan [adres] te [woonplaats] (onder 6) alsmede de waarde van de onderneming van de man (onder 14) vallen onder de werking van het periodiek verrekenbeding zoals opgenomen in de huwelijkse voorwaarden van partijen. In dat kader heeft de rechtbank bij deze beschikking in het dictum ten aanzien van de echtelijke woning een deskundigen¬bericht bevolen en in de overwegingen ten aanzien van de onderneming daartoe een (voor)aankondiging gedaan, en in het dictum iedere verdere beslissing op deze punten aangehouden.

8. Naast een aantal beslissingen die betrekking hebben op de mediation beëindigingsovereenkomst van 4 september 2004 (die hierna aan de orde zullen komen) heeft de rechtbank de overige verzoeken van de man en de vrouw over en weer ten aanzien van onder meer de verdeling -het hof begrijpt dat de rechtbank hier mede doelt op de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden- het meer of anders verzochte afgewezen, tenzij de behandeling ervan in het vervolg van het dictum wordt aangehouden.

9. In het licht van in het bijzonder rechtsoverwegingen 21 en 22 van de beschikking van 24 augustus 2005 heeft deze afwijzing concreet bezien -partijen hebben deze beslissing gelet op hun grieven in het principaal en incidenteel appel kennelijk ook als zodanig verstaan- mede betrekking op het verzoek van de vrouw strekkende tot verrekening van de verkoopopbrengst van het melkquotum (uit de onderneming van de man) althans verdeling van de waarde van de polissen waarin deze opbrengst is geïnvesteerd, naar de rechtbank kennelijk op grond van de stellingen van de man heeft aangenomen.

10. Het hof constateert dat de rechtbank met deze (afwijzende) beslissing ten aanzien van de verrekening van het melkquotum en de bestedingen van de opbrengst daarvan in de rechtsoverwegingen onder 21, op een deel van het verzochte (door de vrouw) heeft beslist en daarmee in zoverre een einde heeft gemaakt aan het geschil tussen partijen. De beschikking van 24 augustus 2005 dient in zoverre als een eindbeschikking te worden aangemerkt.

11. Van genoemde deelbeschikking is niet binnen de daarvoor geldende appeltermijn van drie maanden hoger beroep ingesteld. Dit brengt mee dat deze beschikking kracht van gewijsde heeft verkregen voor zover het gaat om het gedeelte dat als een eindbeschikking dient te worden aangemerkt en de gronden waarop die eindbeschikking berust. In zoverre is de beschikking van 24 augustus 2005 dus niet aan dit hoger beroep onderworpen. Mitsdien staat, voor zover thans van belang, vast dat (de opbrengsten van) het melkquotum en de bestedingen daarvan -naar de rechtbank heeft aangenomen is een deel van de opbrengst opgegaan tijdens het huwelijk en is een deel in twee polissen gestort- niet in de verrekening dienen te worden betrokken.

12. De door de vrouw in haar incidenteel appel opgeworpen grieven op dit punt -de grieven XXVI tot en met XXIX- alsmede de grieven van de man in zijn principaal appel -de grieven XIII tot en met XV- behoeven dan ook geen nadere bespreking. In het bijzonder zal het hof ook de vraag of en in hoeverre het melkquotum is gebruikt voor de financiering van de onderneming, omdat met de opbrengst van het quotum ook onder¬nemingsschulden zijn betaald en investeringen zijn gedaan zoals door de man ook in eerste aanleg in zijn akte van 23 januari 2008, dus ruim na de beschikking van 25 augustus 2005, in de procedure in eerste aanleg aan de orde is gesteld- niet behandelen. Het is in strijd met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen om de bestedingen van de opbrengst van het quotum later opnieuw ter discussie te stellen, thans in het kader van de verrekening van de waarde van de onder¬neming.

de mediation beëindigingovereenkomst

13. Partijen hebben bij de beëindiging van hun mediationtraject een aantal afspraken gemaakt die zijn vastgelegd in een overeenkomst van 4 september 2004. Hierin zijn, voor zover hier van belang, de navolgende afspraken opgenomen:

4. Partij 2 (lees: de vrouw) mag € 2.500 die op een bankrekening staat ten gunste van haar, maar bezit is van partij 1 (lees: de man), besteden aan advisering in het kader van de echtscheiding. Het daarvan gebruikte deel zal t.z.t. worden verrekend met de boedeluitkering.

(…)

9. - De twee paarden zijn, vooruitlopend op een boedelscheiding, reeds toegedeeld aan partij 2 tegen de getaxeerde waarde t.w. € 1.000. - De marathonwagen is, eveneens vooruitlopend op de boedelscheiding, toegedeeld aan partij 2 tegen de getaxeerde waarde t.w. € 1.350. - De betaling van deze goederen zal plaatsvinden middels verrekening met de uiteindelijke boedelscheiding.

14. Bij beschikking van 24 augustus 2005 heeft de rechtbank daarop de navolgende beslissingen gegeven die verband houden met de afspraken die partijen hebben gemaakt:

- bepaalt dat de vrouw aan de man dient te betalen een bedrag van € 2.500,- zulks op grond van artikel 4 van de door partijen op 4 september 2004 getekende mediation beëindigingovereenkomst;

- bepaalt dat de vrouw aan de man dient te betalen een bedrag van € 1.175,- zulks op grond van artikel 9 van de door partijen op 4 september 2004 getekende mediation beëindigingovereenkomst.

15. Ook deze beide beslissingen en de gronden waarop deze berusten, hebben kracht van gewijsde omdat daartegen niet tijdig hoger beroep is ingesteld. Ook in zoverre is de beschikking van 24 augustus 2005 dus niet aan dit hoger beroep onderworpen. Deze beslissingen kunnen evenmin anderszins alsnog dan wel wederom in het huidige hoger beroep tegen de beschikking van 29 augustus 2009 aan de orde worden gesteld.

16. Partijen hebben in het mediationtraject ook een afspraak gemaakt ten aanzien van de nota van de heer [mediator] die in het kader van en ten behoeve van deze mediation werkzaamheden voor partijen heeft verricht. De afspraak is opgenomen in artikel 1 onder het vierde liggende streepje van de overeenkomst, inhoudende dat de declaratie van de heer [mediator] voor genoemde berekening en de daaraan verbonden werkzaamheden zal worden gestuurd naar en betaald door de man waarbij de helft van de declaratie zal worden verrekend met de boedeluitkering van de vrouw.

17. De omvang van de nota van de heer [mediator] ad € 5.000,- is niet in geschil en tussen partijen staat eveneens vast dat de man deze nota inmiddels volledig heeft voldaan.

18. Uit de beschikking van 24 augustus 2005 blijkt verder het verzoek van de man om, nu hij de nota in zijn geheel heeft voldaan, te bepalen dat de vrouw de helft van deze betaling aan de man dient te voldoen, te weten een bedrag van € 2.500,-. Op dit verzoek is echter in die beschikking (noch in een van de daaropvolgende beschikkingen) kennelijk abusievelijk geen (toewijzende) beslissing gegeven.

19. Onder deze omstandigheden zal het hof op het in hoger beroep herhaalde verzoek van de man alsnog beslissen. De stelling van de vrouw dat de afspraak is gemaakt onder de -naar het hof begrijpt, ontbindende- voorwaarde van een vlotte afwikkeling van procedure, blijkt nergens uit, zodat het hof aan deze stelling van de vrouw voorbijgaat.

de vermeerdering van het verzoek: het verzoek tot terugbetaling

20. De man heeft in het verweerschrift op incidenteel appel, tevens vermeerdering van verzoek in principaal appel van 17 februari 2010 in aanvulling op zijn eerdere verzoeken verzocht de vrouw te veroordelen om aan hem te betalen een bedrag van € 172.900,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 december 2009 over een bedrag van € 165.000,- tot aan de datum van algehele voldoening.

21. Genoemd bedrag van € 172.900,- is het totaal van een bedrag van € 165.000,- (waarover hierna in rechtsoverweging 23 meer), een bedrag van € 2.425,- dat, gelet op de daarbij gegeven toelichting van de man, de vrouw nog dient te betalen aan de man na verrekening van de bedragen die partijen reeds uit hoofde van de in de beschikking van 24 augustus 2005 genoemde bedragen over en weer aan elkaar verschul¬digd zijn, alsmede een bedrag van € 2.975,- dat de vrouw 1 oktober 2009 op basis van een derdenbeslag heeft ontvangen.

22. De vrouw heeft in haar akte uitlating vermeerdering van verzoek, tevens houdende akte vermeerdering van eis en houdende akte overlegging producties van 15 maart 2010 bezwaar gemaakt tegen het tijdstip van deze vermeerdering van eis als zodanig en zij heeft verweer gevoerd naar aanleiding van de vermeerderde eis. Het hof ziet op grond van de volgende overwegingen evenwel geen aanleiding om te oordelen dat de eisen van een goede procesorde zich verzetten tegen de vermeerdering van eis voor zover het betreft een bedrag van € 165.000,- en een bedrag van € 2.975,-.

23. Genoemd bedrag van € 165.000,- betreft het bedrag dat de man aan de vrouw heeft betaald op grond van een vaststellingsovereenkomst van 16 december 2010 die is gemaakt in het kader van een executiegeschil naar aanleiding van de door de vrouw gelegde beslagen (ter verzekering van de nakoming van de beschikking van 26 augustus 2009 waarvan beroep) en de voorgenomen verkoop door de man van de woning aan [adres].

24. In artikel 130 lid 1 Rv is bepaald dat eiser, zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen, in beginsel bevoegd is zijn eis of de gronden daarvan te veranderen of te vermeerderen (tezamen ook: zijn eis te wijzigen). Wijziging van de gronden ziet zowel op de juridische als de feitelijke grondslag van het gevorderde. Dit artikel is van overeenkomstige toepassing in hoger beroep. In deze fase betreft het echter geen tot aan het eindarrest uit te oefenen (door de eisen van een goede procesorde begrensde) bevoegdheid. Volgens vaste rechtspraak wordt artikel 130 Rv in hoger beroep uitgelegd overeenkomstig de eisen van het grievenstelsel en dient de eiswijziging derhalve in beginsel te geschieden bij het beroepschrift (door appellant) of het verweerschrift (door geïntimeerde).

25. Het strookt met de eisen van een goede rechtspleging om de mogelijkheid aan te nemen dat in hoger beroep met het oog op het verkrijgen van een executoriale titel aan het verzoek tot vernietiging van de bestreden beschikking een verzoek tot ongedaanmaking van de ingevolge de beschikking verrichte prestatie wordt verbonden. In aanmerking nemende dat de (voorschot)betalingen (op basis van tenuitvoerlegging door de vrouw van de beschikking van de rechtbank van 26 augustus 2009) eerst in oktober en zelfs december 2009 hebben plaatsgevonden, is de vermeerdering van het verzoek per 17 februari 2010, gelijktijdig met zijn reactie op het incidenteel appel van de vrouw, niet onredelijk en niet in strijd met artikel 130 lid 1 Rv, zodat het hof op het vermeerderde verzoek van de man zal beslissen.

de vermeerdering van het verzoek: de toekenning van de wettelijke rente

26. De vrouw heeft in haar akte uitlating vermeerdering van verzoek, tevens houdende akte vermeerdering van eis en houdende akte overlegging producties van 15 maart 2010 op haar beurt verzocht de man te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over het door hem aan de vrouw te betalen bedrag ter zake van de afwikkeling van de huwelijkse voor¬waarden vanaf 26 augustus 2009, althans vanaf 19 maart 2010, althans vanaf zodanig datum als het hof zal vermenen te behoren.

27. Deze vermeerdering acht het hof in strijd met de eisen van een goede procesorde, aangezien dit verzoek tot vermeerdering veel eerder in de procedure had kunnen worden gedaan. Het hof zal aan deze vermeerdering voorbijgaan.

de vermeerdering van het verzoek: nieuwe gronden, nieuwe grieven

28. Bij akte van 21 juli 2010 heeft de man met betrekking tot het tussen partijen overeengekomen verrekenbeding de toepassing van de zogenaamde 'optelmethode' bepleit, in die zin dat achteraf -in het bijzonder aan de hand van de jaarstukken over de jaren 1986 tot en met 2004 die de man eerder bij akte overlegging producties van 16 maart 2010 in het geding heeft gebracht- alsnog wordt vastgesteld welk bedrag jaarlijks tussen partijen verrekend had moeten worden met vaststelling van de (weder)belegging van deze gelden tot het moment van einde van de verrekenperiode.

29. De vrouw heeft daarop bij faxbrief van 28 juli 2010 en bij antwoordakte van 15 septem¬ber 2010 haar bezwaren kenbaar gemaakt tegen de akte van de man en inhoudelijk gereageerd.

30. Uit hetgeen hiervoor omtrent artikel 130 lid 1 Rv is overwogen vloeit voorts dat in zaken als de onder¬havige de in beginsel strakke regel geldt dat de rechter behoudens ondubbelzinnige toestemming van de wederpartij- geen acht mag slaan op grieven die pas worden aangevoerd na de door de wet daar¬toe aangewezen gelegenheid, in het principaal beroep bij het beroepschrift en in het incidenteel beroep bij het verweerschrift.

31. De onderhavige vermeerdering c.q. wijziging van het verzoek aan de zijde van de man om ten aanzien van het verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden uit te gaan van de zogenaamde 'optelmethode' is te beschouwen als het alsnog aanvoeren van een nieuwe grond tot vernietiging van het eindvonnis van de rechtbank en daarmee als grief. Hieraan doet niet af dat, zoals de man heeft gesteld, in de punten 112 tot en met 122 van het beroepschrift van 12 oktober 2009 -handelend over de omvang van de bedrijfsresultaten en de onttrekkingen over de periode 1986 tot en met 2004- reeds een aanzet tot het uitvoeren van de optelmethode terug te vinden zou zijn. Een grief dient op behoorlijke wijze in het geding gebracht te worden. De genoemde aanzet is daarvoor niet toereikend aangezien het hof noch de vrouw, gezien het debat in hoger beroep, daarin een al dan niet voorwaardelijk en al dan niet subsidiair pleidooi voor de zogenaamde 'optelmethode' heeft gezien.

32. Het hof zal de stellingen van de man betreffende deze methode dan ook als tardief passeren.

het subsidiaire verzoek van de vrouw ten aanzien van de verrekening van de onderneming van de man

33. Het gaat hier om het subsidiaire verzoek van de vrouw aan de rechtbank betreffende de onderneming van de man, inhoudende, voor het geval de rechtbank mocht oordelen dat verrekening van het gehele ondernemings¬vermogen niet aan de orde is, dat de vrouw aanspraak maakt op een vergoeding voor de werkzaam¬heden die zij samen met haar vader ten behoeve van het ondernemingsvermogen heeft verricht, de verbeteringen die zijn aangebracht in de boerderij en de recreatiewoning alsmede een vergoeding voor de investering van de vrouw uit privévermogen van f 45.000,- zijnde de netto opbrengst van het vakantiehuisje "[vakantiewoning]", in de onderneming.

34. De rechtbank heeft geen beslissingen op dit verzoek genomen en ook niet behoeven te nemen omdat -in de kern- het primaire verzoek van de vrouw tot verrekening van het (gehele) ondernemingsvermogen is toegewezen. Indien en voor zover het hof tot een ander oordeel komt met betrekking tot de verrekening van het ondernemingsvermogen zal dit subsidiaire verzoek alsnog aan de orde zijn in verband met de devolutieve werking van het hoger beroep. De vrouw heeft haar subsidiaire verzoek dan ook niet opnieuw en zelfstandig in incidenteel appel behoeven te betrekken om een (hernieuwd) oordeel van het hof op dit punt te verkrijgen. Dit betekent ook dat haar uiteenzetting over dit subsidiaire standpunt in de akte van 15 september 2010 niet te beschouwen is als een nieuwe -en tardieve- grief maar als een verdere toelichting op haar eerdere en door de rechtbank buiten beschouwing gelaten verzoek daartoe in eerste aanleg.

De verrekening van de waarde van de voormalige echtelijke woning

35. Partijen stellen in hoger beroep de verrekening van de voormalige echtelijke woning aan [adres] te [woonplaats] aan de orde. De man klaagt in zijn grieven XIX tot en met XXV over het oordeel van de rechtbank dat de woning in de verrekening dient te worden betrokken, en wel voor de volledige waarde¬vermeerdering. De vrouw stelt in haar grieven I tot en met XII met name de (te verrekenen) waarde van de woning aan de orde.

36. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad strekt een verrekenbeding als voorkomend in de huwelijkse voorwaarden van partijen er naar zijn aard toe dat periodiek wordt verrekend hetgeen van de inkomsten van partijen wordt bespaard, waarna elk van de echtgenoten vervolgens in staat is zijn aandeel in de besparingen -door belegging- te besteden aan vorming en vermeerdering van het eigen vermogen. Laten partijen, zoals in dit geval, tijdens het huwelijk deling van de overgespaarde inkomsten achterwege, dan moet daaraan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, mede in verband met de aard van het verrekenbeding, het gevolg worden verbonden dat partijen bij het einde van het huwelijk alsnog tot verrekening overgaan en dat in deze verrekening ook wordt betrokken de vermogensvermeerdering, die is ontstaan door hetgeen uit de inkomsten van een echtgenoot is bespaard maar ongedeeld is gebleven. Hetzelfde geldt voor een belegging die is gefinancierd met geleend geld, voor zover de lening is afgelost met bespaarde maar onverdeeld gebleven inkomsten. Deze regels zijn neergelegd in artikel 1:141 lid 1 BW en voor zover het gaat om de aflossing van een schuld die met het oog op de verwerving van een goed is aangegaan in artikel 1:136 lid 1 BW.

37. Onverschillig is of de tijdens het verrekentijdvak verrichte belegging geschiedt in vermogen van een van de echtgenoten dat tijdens dat tijdvak dan wel reeds voordien is verworven. Voor beide situaties geldt immers in gelijke mate dat de overgespaarde inkomsten, die naar de aard van het periodieke verrekeningbeding bestemd waren om na verrekening door ieder van de echtgenoten benut te (kunnen) worden voor vermogensvermeerdering door belegging in eigen vermogen, zonder tussen de echtelieden te zijn verrekend voor belegging in het vermogen van slechts een van de echtgenoten zijn aangewend. Aldus is, in strijd met aard en strekking van het verrekenbeding, aan de andere echtgenoot de kans ontnomen deze inkomsten (na verrekening) in eigen vermogen te beleggen en daardoor vermogensvermeerdering te bereiken.

38. In het licht van recente jurisprudentie van de Hoge Raad (Hoge Raad, 10 juli 2009, 07/12242, LJN BI4387, NJ 1009,377) waarvan hiervoor de essentie is weergegeven, dient dan ook geen onderscheid te worden gemaakt tussen de situatie waarin de woning door de man is verworven voor het huwelijk en de situatie waarin de woning door hem is verworven tijdens het huwelijk. Het gaat in de kern om de vraag of er in het verrekentijdvak aflossingen zijn gedaan uit te verrekenen vermogen op een schuld die is aangegaan in verband met de verwerving van deze woning door de man.

39. Vaststaat dat de man de woning aan [adres] te [woonplaats] voor het huwelijk heeft aangekocht van familie en dat hij het volledige bedrag van de aankoop (inclusief kosten koper) heeft gefinancierd door middel van een hypothecaire geldlening ten bedrage van f 55.000,-. Deze lening is, zoals tussen partijen ook niet in geschil is, tijdens het huwelijk afgelost. Partijen strijden over het antwoord op de vraag of en in hoeverre deze aflossing heeft plaatsgevonden met overgespaarde inkomsten die verrekend hadden behoren te worden.

40. Partijen hebben niet voldaan aan de overeengekomen verrekenplicht in de huwelijkse voorwaarden zodat -op grond van artikel 1:141 lid 3 BW- wordt vermoed dat hun beider vermogens op de peildatum, 4 november 2008, zijn gevormd uit inkomsten die verrekend hadden moeten worden. In het licht van artikel 1:141 lid 3 BW verwoorde uitgangspunt ligt het dan ook op de weg van de man om aannemelijk te maken dat en voor welk deel de woning behorende tot zijn vermogen niet behoort tot het te verrekenen vermogen, in het bijzonder dat de aflossingen op de schuld die met het oog op de verwerving van de woning is aangegaan niet zijn verricht uit overgespaarde inkomsten die verrekend hadden moeten worden. Anders dan de man kennelijk ingang wil doen vinden, brengt de omstandigheid dat de woning door de man is aangekocht voor het huwelijk niet mee dat het wettelijk vermoeden als bedoeld in genoemd artikel niet van toepassing is.

41. De enkele omstandigheid dat de man in april 1985 de woning heeft gekocht van familieleden en/of dat bij deze aan/verkoop ten behoeve van -de ten tijde van de overdracht reeds op leeftijd zijnde- Oom [oom] een huurrecht is voorbehouden, recht¬vaardigt in het licht van het door de vrouw genoemde -en door de man niet bestreden- taxatierapport van [taxatiebureau], niet de conclusie dat de waarde van de woning in het economisch verkeer ten tijde van de verwerving door de man (ver) beneden de overeen¬gekomen koopprijs van f 50.000,- heeft gelegen en dat de -toch nog vrij onverwachte- verhuizing van Oom [oom] kort nadien naar een bejaardentehuis, reeds tot een waardestijging van de woning heeft geleid die buiten de verrekening dient te blijven.

42. Met betrekking tot de aflossingen die tijdens het huwelijk zijn verricht op de hypothecaire geldlening heeft de man in zijn beroepschrift -als ook in eerste aanleg- aangenomen dat daarvoor overgespaarde inkomsten zijn gebruikt (aangezien, aldus de man, geen andere bewijsstukken aanwezig zijn betreffende de aflossing). Naderhand heeft de man medegedeeld dat een deel van de opbrengst van de vakantiewoning "[vakantiewoning]" is gebruikt om (ook) de hypothecaire lening ter zake van [adres] af te lossen waarbij ook de man er -nog altijd- vanuit gaat dat die vakantiewoning is gefinancierd uit overgespaarde inkomsten. Ook in zijn akte van 21 juli 2010 luidt de conclusie van de man -in het bijzonder in de punten 128 en 129- nog altijd dat de verkoopopbrengst van de vakantie¬woning dient te worden gekwalificeerd als netto-inkomsten die verrekend dienen te worden.

43. Ter zitting in hoger beroep heeft de man echter alsnog betwist dat de verkoop¬opbrengst van de vakantiewoning kan worden aangemerkt als te verrekenen inkomen. Naar het hof begrijpt, heeft de man hierdoor kennelijk willen betwisten dat de aflossingen op de hypothecaire lening(en) die is/zijn aangegaan ter financiering van deze vakantiewoning hebben plaatsgevonden uit overgespaarde en te verrekenen inkomsten.

44. Het gaat dan ook primair om de financiering van de vakantie¬woning "[vakantiewoning]". Deze vakantiewoning is tijdens het huwelijk van partijen gekocht door de vrouw en op 19 mei 1988 aan haar in eigendom overgedragen, zo blijkt uit de notariële akte van levering van die datum. Voor de financiering van de koopsom van f 90.000,- zijn partijen, in hoofdelijkheid, een geldlening aangegaan ten bedrage van f 119.500,- (waarvan een deel van afgerond f 52.250,- is gebruikt voor de herfinanciering van de geldlening van f 55.000,- die de man destijds in 1985 was aangegaan voor de aankoop van de woning aan [adres]) en een lening van f 35.000,-.

45. Tussen partijen is niet in geschil dat tijdens het huwelijk beide leningen volledig zijn afgelost, waarbij het restant van eerstgenoemde lening van f 119.500,- is betaald met de verkoopopbrengst. De vakantiewoning "[vakantiewoning]" is in 1994 verkocht en gelet op de betreffende notariële akte van levering op 19 augustus 1994 overgedragen aan een derde tegen een prijs van f 200.000,- waarvan f 15.000,- voor de roerende zaken. Hoewel de notariële afrekening ontbreekt is tussen partijen kennelijk niet in geschil dat er na de aflossing van de financiering een bedrag resteerde van f 99.276,-.

46. Gelet op het vorenstaande is tussen partijen niet in geschil dat de woning [adres] indirect is gefinancierd met de verkoopopbrengst van de vakantiewoning. Dit bevestigt de juistheid van het hiervoor omschreven vermoeden. Het hof gaat er namelijk van uit dat ook de financiering van deze vakantiewoning zelf heeft plaatsgevonden uit overgespaarde inkomsten nu het tegendeel niet, voorzien van een deugdelijke onderbouwing, is gesteld. De bewijslast op dit punt rust op de man, die evenwel heeft nagelaten hiervan voldoende concreet en gespecificeerd bewijs aan te bieden; ambtshalve ziet het hof geen reden hem tot bewijs hiervan toe te laten.

* de waarde

47. Het hof stelt voorop dat de waardering van het door het deskundigen¬bericht geleverde bewijs is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en dat de rechter daarbij een grote mate van vrijheid heeft. In beginsel heeft de rechter een beperkte motiveringsplicht ook wat betreft zijn beslissing de zienswijze van de deskundige al dan niet te volgen, met dien verstande dat de inhoud van deze motiveringsplicht mede afhankelijk is van de aard van het bewijsmateriaal en de aard en de mate van precisering van de daartegen door partijen aangevoerde bezwaren. Wanneer beide partijen een deskundige geraadpleegd hebben, deze deskundigen elkaar tegenspreken en de rechter mede daarom een deskundige heeft benoemd, zal de rechter zijn beslissing om de zienswijze van de 'eigen' deskundige te volgen in het algemeen niet verder behoeven te motiveren dan door aan te geven dat de door deze deskundige gebezigde motivering, zeker als deze vooral is gebaseerd op bijzondere kennis, ervaring en/of intuïtie, hem overtuigend voorkomt, ofschoon hij wel dient in te gaan op specifieke bezwaren van partijen tegen de zienswijze van de deskundige.

48. Wat betreft de waarde van de woning aan [adres] ziet het hof onvoldoende reden om af te wijken van het taxatierapport van de heer [taxateur] (en de heer ir. [taxateur]) van oktober 2008. De klachten die de vrouw in hoger beroep heeft opgeworpen tegen dit rapport, heeft zij ook in reactie op de conceptrapportage aan de deskundige kenbaar gemaakt en deze deskundige is daarop inhoudelijk en afdoende ingegaan, zonder dat dit tot een aanpassing van het rapport heeft geleid

49. Het hof leest in de grieven en in de daarop gegeven toelichting ten aanzien van de waarde van de woning aan [adres] geen andere relevante stellingen of verweren dan die reeds in eerste aanleg waren aangevoerd en door de rechtbank gemotiveerd zijn verworpen. Het hof onderschrijft hetgeen de rechtbank ter motivering van haar beslissing heeft overwogen en neemt die motivering over.

* de conclusie

50. Vorenstaande betekent dat het hof in de stellingen van partijen geen aanleiding ziet om de waarde van de woning aan [adres] voor een ander bedrag in de verrekening te betrekken dan de rechtbank heeft gedaan. Het hof zal daarom uitgaan van een bedrag van € 168.311,- dat tussen partijen verrekend dient te worden.

De gebruiksvergoeding

51. Dat de vrouw een gebruiksvergoeding verschuldigd is, is reeds bepaald bij beschik¬king van 24 augustus 2005 waarbij de rechtbank aan de vrouw het gebruiksrecht van die woning heeft toegekend gedurende zes maanden na inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 2 maart 2005 in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand. De beschikking van 24 augustus 2005 heeft inmiddels kracht van gewijsde nu van deze beschikking niet tijdig geappelleerd is. De door de vrouw opgeworpen vraag naar het al dan niet verschuldigd zijn van een vergoeding is in de onderhavige procedure niet meer aan de orde.

52. Bij beschikking van 26 augustus 2009, zoals deze is verbeterd, heeft de rechtbank de door de vrouw verschuldigde redelijke vergoeding voor het gebruik van de echtelijke woning aan [adres] bepaald op € 3.001,16 per jaar. Zowel de man als de vrouw heeft in hoger beroep bezwaren naar voren gebracht tegen de hoogte van de redelijke vergoeding, terwijl beiden ook de periode waarover deze redelijke vergoeding verschuldigd is aan de orde hebben gesteld.

53. De echtscheidingsbeschikking is op 21 juni 2005 ingeschreven in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand. Gezien de hiervoor genoemde bij beschikking van 24 augustus 2005 gegeven beslissing zal het hof deze inschrijvingsdatum als ingangsdatum nemen bij het bepalen van de periode waarover de vergoeding verschuldigd is. Tussen partijen is voorts niet in geschil dat de vrouw op 20 december 2005 de woning heeft verlaten. Deze datum wordt door beide partijen genoemd als einddatum voor de periode waarover de vergoeding verschuldigd is. Het hof zal ook van die datum uitgaan.

54. Wat betreft de hoogte van de redelijke gebruiksvergoeding over de periode van 21 juni 2005 tot 20 december 2005, zes maanden, zal het hof de berekening van de deskundige [taxateur] volgen, zowel wat betreft de wijze waarop deze vergoeding aan de hand van de door de rechtbank aangegeven methodiek is bepaald als wat betreft de wijze van de verdeling daarvan over elk van partijen. Geen van partijen heeft immers een grief gericht tegen de berekening naar de norm van vier procent van de helft van de overwaarde van de woning. De man heeft wel gesteld dat hij (enig) eigenaar van de woning is, maar dit brengt niet mee dat hem een vergoe¬ding toekomt op basis van de gehele overwaarde van de woning. Zoals hiervoor vastgesteld is het hof, evenals de rechtbank, tot het oordeel gekomen dat de waarde(vermeerdering) van de woning aan partijen gelijkelijk toekomt. Het hof acht het dan ook redelijk dat aan de man ook slechts de helft van de gebruiks¬vergoeding gerelateerd aan de overwaarde toekomt, zoals de rechtbank heeft beslist.

De verrekening van (de waarde van) de onderneming

55. De grieven van partijen ter zake van de verrekening van (de waarde van) de onderneming betreffen in de kern de omvang van de verrekening van de waarde van de vermogensbestanddelen van de onderneming.

56. Het hof stelt voorop dat partijen niet hebben voldaan aan de overeengekomen verrekenplicht in de huwelijkse voorwaarden zodat -op grond van artikel 1:141 lid 3 BW- wordt vermoed dat hun beider vermogens op de peildatum, 4 november 2008, zijn gevormd uit inkomsten die verrekend hadden moeten worden. Het bewijsvermoeden van dit artikel strekt zich in beginsel ook uit tot de onderneming van de man die, behoudens de aanbreng ten huwelijk van het aandeel van de man in de destijds bestaande maatschap met zijn vader -zijn aandeel in het maatschappelijk vermogen en zijn buitenmaatschappelijk vermogen- tijdens het huwelijk van partijen is verkregen.

57. Het hof ziet in hetgeen de man heeft aangevoerd ter onderbouwing van zijn stelling dat het wettelijke bewijsvermoeden niet heeft te gelden, geen redenen om daarvan af te wijken. De omschrijving van het inkomensbegrip zoals opgenomen in de huwelijkse voorwaarden en de aard en de omvang van de verrekenplicht die daarmee samenhangt, noopt daar niet toe. Ook de stelling van de man dat de privé-onttrekkingen van partijen door de jaren heen de resultaten van de onderneming hebben overschreden, leidt niet tot een dergelijke conclusie. De omstandigheid dat ten tijde van het aangaan van het huwelijk reeds sprake was van een maatschap met vader en dat het de bedoeling was dat de vader van de man de onderneming zou overdragen aan de man zoals het ook de bedoeling is geweest om de onderneming in de toekomst over te dragen aan een van de kinderen van partijen, is daarvoor evenzeer onvoldoende. Ook de door de man gestelde -en overigens door de vrouw weer¬sproken- duidelijke taakverdeling binnen het huwelijk in die zin dat de man de ondernemingsactiviteiten heeft uitgeoefend en de vrouw zorg heeft gedragen voor de huishouding en de kinderen, geven onvoldoende reden om af te wijken van het wettelijk vermoeden. Het hof acht daartoe evenmin anderszins redenen aanwezig.

58. Een en ander laat onverlet dat de mogelijkheid bestaat om het hiervoor genoemde wettelijk (bewijs)vermoeden te weerleggen. De man heeft de gelegenheid aan te tonen dat de onderneming niet (geheel of deels) is gefinancierd met overgespaarde inkomsten, maar in het bijzonder door middel van privé vermogen dat gezien de stellingen van de man en voor zover hier relevant- is ontstaan door leningen en (vooral materiële) schenkingen van zijn vader aan hem. Voor zover de rechtbank hiervoor -in het bijzonder na de akte van de man van 23 januari 2009- onvoldoende aandacht heeft gehad, zal dit door de grieven van de man in hoger beroep opnieuw en ten volle aan de orde komen.

59. Ook de door de vrouw aangedragen feiten en omstandigheden zijn afzonderlijk noch in onderling verband en samenhang beschouwd voldoende reden om voorbij te gaan aan de verrekeningsplicht tussen partijen zoals deze in de huwelijkse voorwaarden is opgenomen, en uit te gaan van een verrekening alsof sprake zou zijn geweest van een gemeenschap van goederen dan wel anderszins uit te gaan van een ruimere verrekenplicht dan uit de huwelijkse voorwaarden voortvloeit.

Voor zover tijdens het huwelijk sprake is geweest van (overgespaard) inkomen c.q. vermogen van de vrouw -inkomsten uit arbeid, de inkomsten uit de verhuur van de vakantiewoning "[vakantiewoning]", en de verkoopopbrengst daarvan- dat is geïnvesteerd in het vermogen van de onderneming, wordt hiermee rekening gehouden bij de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden.

algemeen

60. Ten tijde van het aangaan van het huwelijk oefende de man samen met zijn vader een onderneming, een veehouderijbedrijf, uit in maatschapverband. Deze maatschap is aangegaan met ingang van 2 januari 1984. De man is per 1 januari 1989 de onderneming als eenmanszaak gaan voortzetten.

het aangebrachte maatschapsaandeel

61. De man heeft in 1986 zijn aandeel in de maatschap met de vader ten huwelijk aangebracht, bestaande uit zijn aandeel in het maatschappelijk vermogen waaronder een onverdeeld aandeel (mede-eigendom) in een perceel land van ongeveer 4,2 hectare en zijn buitenmaatschappelijk vermogen. De waarde van dit aandeel in de onder¬neming is dan ook niet verkregen en/of tot stand gekomen door investeringen uit inkomsten die verrekend hadden moeten worden.

62. De man heeft de waarde van dit aandeel, aan de hand van de jaarrekening 1986, gesteld op een bedrag van f 42.995,39 ofwel € 19.510,46 met de kanttekening dat deze waarde is gebaseerd op de boekwaarde en niet op de waarde in het economisch verkeer. Omtrent de (agrarische) waarde in het economisch verkeer is geen informatie verstrekt.

overname aandeel van vader in de destijds bestaande maatschap en overname van diens buitenmaatschappelijk vermogen

63. De man is per 1 januari 1989 de onderneming als eenmanszaak gaan voortzetten waarbij hij het aandeel van zijn vader in de maatschap -waaronder begrepen werktuigen en eerdergenoemde ruim 4 hectare land- maar ook diens buitenmaat¬schappelijk vermogen -waaronder het woonhuis aan [adres] met bedrijfs¬gebouwen, en diverse percelen weiland- heeft overgenomen, een en ander kennelijk met uitzondering van een Volvo.

64. Tussen partijen is in geschil of (de financiering van) deze overname geheel of gedeelte¬lijk heeft plaatsgevonden uit te verrekenen overgespaarde inkomsten.

de roerende zaken

65. Uit de stellingen van de man kan niet met duidelijkheid worden afgeleid op welke wijze de man het aandeel van de vader in de maatschap, met uitzondering van de onroerende zaken, ter waarde van afgerond f 54.000,- heeft overgenomen. Ten aanzien van deze zaken heeft de man gesteld dat hij deze tegen boek¬waarde heeft overgenomen en dat in dat verband sprake is geweest van een schenking. Behoudens tegenbewijs geldt op dit punt het uitgangspunt van artikel 1:141 lid 3 BW.

de onroerende zaken

66. Ten aanzien van (de financiering van) de overname van de onroerende zaken heeft de man in eerste aanleg een op 26 oktober 1989 een tussen hem en zijn vader verleden notariële akte getiteld 'bewijs van eigen¬dom' in het geding gebracht (bijlage 1 bij de brief van 20 december 2004 van de accountant van de man). Deze notariële akte betreft de overeenkomst van koop/verkoop van de onroerende zaken te weten -kort gezegd- het hiervoor genoemd woonhuis aan [adres] met bedrijfs¬gebouwen en de landerijen. Uit deze akte blijkt dat de koopprijs een bedrag van f 442.491,- bedraagt. De man heeft echter gesteld dat hij, in afwijking van hetgeen in de akte is opgenomen, de onroerende zaken heeft overgenomen tegen boekwaarde en heeft ontkend dat er feitelijk en daadwerkelijk enige betaling heeft plaatsgevonden, behoudens voor zover deze is omgezet in een geldlening van zijn vader aan hem, waarover hierna meer.

67. De stelling van de man dat in de notariële akte, naar het hof begrijpt uitsluitend met het oog op de (mogelijk verschuldigde) overdrachtsbelasting, een koopsom is opgenomen van f 442.491,- gebaseerd op de (min of meer) reële waarden van de onroerende zaken in het economisch verkeer maar dat deze zaken feitelijk zijn overgenomen tegen de boekwaarden en dat deze overname heeft geresulteerd in een totale schuld van de man f 173.779,50 waarop grotendeels door middel van schenkingen is afbetaald c.q. kwijtgescholden acht het hof niet op voorhand aannemelijk. De verwijzing van de man naar de omvang van het maatschappelijk bedrijfskapitaal van hem en zijn vader van elk f 54.000,- en het buitenmaatschappelijk bedrijfskapitaal van de vader van f 191.000,- zoals deze in de jaarstukken 1988 en 1989 naar voren komen, en zijn verklaringen om aan de hand daarvan tot het bedrag van de lening te komen, acht het hof in dat verband niet voldoende. Er wordt daarmee immers geen afdoende en logische verklaring gegeven voor de opgenomen koopsom in de notariële akte.

68. De man heeft ter zake van de betaling van (een deel van) de hiervoor genoemde koopsom in eerste aanleg gesteld dat sprake is geweest van omzetting van de verplichting tot betaling van de koopsom in een geldlening van zijn vader aan hem. Hij heeft ter onderbouwing daarvan een schuldbekentenis in de procedure gebracht waarin hij verklaart een bedrag van f 173.779,50 aan zijn vader verschuldigd te zijn wegens op 1 januari 1989 ter leen ontvangen gelden. Deze schuldbekentenis is opgesteld door de notaris die ook de hiervoor genoemde notariële akte op 26 oktober 1989 heeft verleden en is door de man op diezelfde datum ondertekend en voorzien van het vereiste goedschrift. Dat deze lening de omzetting betreft van (een deel van) de verplichting tot betaling van de koopsom in een geldlening is kennelijk tussen partijen niet in geschil. Het hof acht hiermee dan ook voldoende aannemelijk geworden dat een deel van de koopsom is voldaan door omzetting in een geldlening. Wat betreft de door de man gestelde aflossingen op die lening door middel van schenkingen, althans niet uit inkomsten die als overgespaarde inkomsten kunnen worden aangemerkt, verwijst het hof naar de rechtsoverwegingen 73 tot en met 77. In het licht van het vorenstaande levert het bestaan van genoemde geldlening dan ook slechts bewijs op over de wijze van betaling van een deel van de koopsom.

de aflossing op de geldlening door middel van schenkingen

69. De man heeft met betrekking tot de aflossing op de geldlening gesteld dat sprake is geweest van (materiële) schenkingen door de vader aan hem.

70. Het hof acht op grond van de stukken en de daarop door de man ter zitting gegeven toelichting voldoende aannemelijk geworden dat de man in de periode 1989 tot en met 2004 jaarlijks een schenking heeft ontvangen van zijn ouders dan wel, na het overlijden van zijn vader, van zijn moeder ten bedrage van telkens het maximale van schenkingsrechten (thans schenkbelasting) vrijgestelde bedrag. Het hof acht voorts aannemelijk dat in genoemde periode met deze schenkingen telkens is afgelost op de schuld van de man aan zijn vader althans dat deze schenkingen hebben plaatsgevonden in de vorm van kwijtscheldingen op deze schuld.

71. Uit de jaarstukken over de jaren 1989 tot en met 2004 blijkt immers dat de man jaarlijks in privé een schenking heeft ontvangen, telkens voor het maximaal vrijgestelde bedrag, en deze schenking jaarlijks heeft ingebracht in de onder¬neming. Uit de jaarstukken blijkt eveneens dat over de jaren 1994 tot en met 2004 het bedrag aan aflossing op de lening aan de vader overeenkomt met het bedrag van de schenking. Weliswaar wordt in de jaarstukken in de jaren 1989 tot en met 1993 een groter bedrag als aflossing op de schuld vermeld, maar in het licht van de hiervoor omschreven gang van zaken met betrekking tot de schenkingen in de jaren vanaf 1994 acht het hof voldoende aannemelijk dat de schenkingen die de man in die jaren voor 1994 heeft ontvangen ook in die jaren deel zijn geweest van die aflossing. Het systeem van schenkingen en aflossingen als hiervoor omschreven komt ook naar voren uit de brief van de accountant van de man van 20 december 2004, met het daarbij behorende -zij het incomplete- overzicht van [mediator], met dien verstande dat het daarin genoemde totaalbedrag aan schenkingen over de jaren 1989 tot en met 2003 niet juist is en het hof het vooralsnog juister acht om uit te gaan van de jaren 1989 tot en met 2004.

72. De vrouw erkent de door de man gestelde schenkingen van zijn vader. In het licht van de door de man overgelegde bescheiden is het hof van oordeel dat de vrouw haar verweer dat de schenkingen die de man heeft ontvangen geen betrekking hebben op aflossingen c.q. betalingen op de lening van de vader onvoldoende nader heeft onderbouwd. Het hof is daarom van oordeel dat voor wat betreft de aflossingen c.q. betalingen op de lening door deze schenkingen het bewijsvermoeden van artikel 1:141 lid 3 BW is ontkracht.

73. Door middel van schenkingen is aldus op de lening een totaalbedrag van € 49.418,- afgelost, neerkomende op € 37.398,- (oftewel f 82.415,-) in de jaren 1989 tot en met 2000 en € 12.020,- in de jaren 2001 tot en met 2003. Zoals gezegd blijkt uit de jaarstukken dat in de jaren 1989 tot en met 1993 meer is afgelost op de lening dan het maximaal vrijgestelde bedrag in die jaren. Over die jaren is een totaalbedrag van € 21.444,31 meer afgelost. Dit deel van de aflossing kan niet zonder meer worden gekwalificeerd als schenking. Vooralsnog gaat het hof er van uit dat deze betalingen hebben plaatsgevonden uit overgespaarde inkomsten.

het bewijsaanbod

74. De man heeft nadrukkelijk en voldoende gespecificeerd bewijs aangeboden van zijn stelling -zakelijk weergegeven- dat de financiering van de overname van het aandeel van zijn vader in de maatschap en de overname van diens buitenmaat¬schappelijk vermogen niet heeft plaatsgevonden door middel van overgespaarde inkomsten.

75. Het hof zal, kort gezegd, de man toelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat het ondernemingsvermogen met uitzondering van de hierin ingebrachte opbrengst van het melkquotum- niet geheel of gedeeltelijk is gevormd door (wederbelegging van) inkomsten die op grond van de huwelijkse voorwaarden verrekend dienen te worden. Gezien het debat tussen partijen strekt het aan de man opgedragen bewijs zich niet slechts uit tot -kort gezegd- de financiering van de overname van de onderneming van zijn vader, maar tot de financiering van de gehele onderneming zoals deze op 8 november 2004 aanwezig was. Partijen strijden immers ook over de vraag of en in hoeverre de verhuuropbrengsten van de recreatiewoning en de inkomsten van de strandexpres al dan niet hebben bijgedragen aan dit vermogen. Anderzijds is hiervoor reeds komen vast te staan dat de onderneming voor een deel door de man is betaald door middel van schenkingen van zijn vader tot het fiscaal toegestane bedrag, zoals ook is komen vast te staan dat de opbrengst van het melkquotum niet in de verrekening behoeft te worden betrokken. Op die punten behoeft de man derhalve geen tegenbewijs te leveren. Wel zal de man nog dienen aan te geven welk deel van de opbrengst van het melkquotum in de onderneming is gebleven, omdat de opbrengst van het melkquotum -zoals hiervoor in rechtsoverwegingen 11 en 12 is overwogen en beslist- niet voor verrekening in aanmerking komt.

76. De vraag naar de omvang van de mogelijk ten tijde van de aanbrengsten huwelijk en overname van de onderneming aanwezige stille reserves, zal het hof op dit moment niet beantwoorden in afwachting van de uitkomsten van de bewijsopdracht aan de man. Wel wenst het hof reeds op dit moment op te merken dat er in het algemeen geen redenen zijn om stille reserves die zijn ontstaan door autonome waardestijging of door afschrijvingen als te verrekenen (overgespaarde) inkomsten in aanmerking te nemen wanneer het niet gaat om goederen die niet zelf geheel of gedeeltelijk vermogen vormen waarin overgespaard inkomen is belegd. Bij goederen die zelf (deels) zijn gefinancierd uit overgespaarde inkomsten en dus aangemerkt kunnen worden als investering met c.q. belegging van overgespaard inkomen is er daarentegen juist wel reden om ook een stille reserve als gevolg van autonome waardestijgingen in aanmerking te nemen.

De waarde van de (bestanddelen van de) onderneming

77. De vrouw heeft in incidenteel appel in haar grieven XXI tot en met XXV geklaagd over de waarde van de boerderij en de landerijen zoals deze in de verrekening is betrokken.

78. Ook hier geldt het uitgangspunt zoals eerder opgenomen in rechtsoverweging 47 dat de waardering van het door het deskundigen¬bericht geleverde bewijs is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en dat de rechter daarbij een grote mate van vrijheid heeft.

79. Het hof sluit zich, zoals ook de rechtbank heeft gedaan, aan bij het rapport van 16 januari 2007 van de deskundige Van den Berg en de daarin opgenomen waarde van de boerderij en de landerijen als bestanddelen van de onderneming ten bedrage van € 203.500,- respectievelijk € 425.075,- .

80. De verwijzing van de vrouw in hoger beroep naar de hogere verkoopprijs die de buren in 2008 voor hun boerderij (zonder land) hebben gerealiseerd en de hogere verkoopprijs die de man in 2009 voor de boerderij aan [adres] met 3 hectare land heeft gerealiseerd, is onvoldoende om daarvan af te wijken. Het hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat er sprake is van een aanzienlijk tijdsverloop tussen de waarderingsdatum van de boerderij en landerijen in het kader van de verrekening -8 november 2004- en de verkoop door de buren respectievelijk de man. Verder is, mede door de betwisting van de man, niet komen vast te staan dat het onroerend goed van de buren qua ligging en onderhoudstoestand vergelijkbaar is geweest met de boerderij die deel uitmaakte van het ondernemingsvermogen, terwijl de man voorts onweersproken heeft gesteld dat de boerderij van de buren geen agrarische bestemming heeft gehad. Ten aanzien van de verkoop van de boerderij die deel uitmaakte van het ondernemingsvermogen heeft de man verklaard dat de kopers in verband met hun plannen met het onroerend goed bereid zijn geweest om voor de boerderij en 3 hectare land een prijs te betalen hoger dan de (agrarische) waarde. Deze verklaring is door de vrouw niet weersproken en het hof acht dit een redelijke en logische verklaring voor het verschil in de gerealiseerde verkoopwaarde en de door de deskundige getaxeerde waarde.

81. Het hof ziet evenmin aanleiding om voorbij te gaan aan de correctie ter zake van de fiscale claim die de rechtbank ter zake van gebouwen en ondergrond ad € 26.118,- in aanmerking heeft genomen. Ook wanneer met de vrouw moet worden aangenomen dat de man de opbrengst zal aanwenden voor nieuwe investeringen, betekent dit enkel dat deze claim opnieuw vooruitgeschoven wordt. Dit betekent niet dat deze latente claim als toekomstige belastingschuld nimmer voldaan behoeft te worden. Verder heeft ook de man in zijn grieven XI en XII bezwaar gemaakt tegen de door de rechtbank vastgestelde hoogte van de latente belastingclaim. Hij heeft deze grieven echter niet nader onderbouwd, reeds daarom kunnen de grieven niet slagen.

Privé-gelden vrouw

82. Wat er zij van de grief van de vrouw -grief XXX- dat de rechtbank op onjuiste gronden voorbij is gegaan aan haar verzoek om de door haar ten huwelijk aangebrachte privé-gelden in de verrekening te betrekken, de vrouw heeft dit verzoek in haar incidenteel hoger beroep in ieder geval tijdig gedaan zodat het hof dit verzoek inhoudelijk zal beoordelen. De vrouw stelt in dat kader dat zij een bedrag van f 14.084,23 ofwel € 6.391,14 bij het huwelijk heeft aangebracht en dat dit bedrag is geïnvesteerd in de onderneming van de man.

83. Uit de staat van aanbrengsten behorende tot de huwelijkse voorwaarden blijkt dat de vrouw inderdaad een bedrag van f 14.120,23 ofwel € 6.407,48 ten huwelijk heeft aangebracht. Deze gelden kunnen evenwel niet worden aangemerkt als overgespaarde inkomsten en om die reden is het wettelijk bewijsvermoeden zoals opgenomen in artikel 1:141 lid 3 BW niet van toepassing. Het heeft dan ook op de weg van de vrouw gelegen om aannemelijk te maken dat en op welke wijze deze gelden door haar zijn geïnvesteerd in de onderneming van de man (meer concreet in de woning). De concretisering van deze stelling(en) en de onderbouwing daarvan ontbreekt evenwel, terwijl de vrouw op dit punt evenmin een bewijs¬aanbod heeft gedaan. Het hof zal het door de vrouw ingebrachte bedrag dan ook niet in de verrekening betrekken.

84. De vrouw meent voorts dat rekening moet worden gehouden met haar inkomsten en een beloning voor de werkzaamheden die de vrouw in de onderneming heeft verricht, zoals de verzorging van de boekingen van de strandexpres, de vakantiewoningen en andere veel voorkomende werkzaamheden binnen de onderneming. De investeringen van de vrouw op deze wijze in de onderneming van de man, direct dan wel indirect, worden als het ware meegenomen in de door het hof aan de man verstrekte bewijsopdracht en behoeven om die reden op dit moment geen nadere bespreking.

De overige werkzaamheden van de vrouw

85. De vrouw stelt voorts dat zij tezamen met haar vader tijdens het huwelijk van partijen in substantiële mate (verbeterings)werkzaamheden heeft verricht in de onderneming -de man heeft een en ander gemotiveerd weersproken- en dat haar om die reden een vergoeding, ten laste van het ondernemingsvermogen van de man, moet worden toegekend. De vrouw heeft op dit punt geen gespecificeerde vordering ingediend, zodat het hof aan deze stelling van de vrouw voorbijgaat.

De betalingsregeling

86. Het hof overweegt reeds nu dat het geen aanleiding ziet om het verzoek van de man, gegrond op artikel 10 lid 7 van de huwelijkse voorwaarden, toe te wijzen en voor de betaling aan de vrouw van haar aandeel in de nader door het hof vast te stellen verrekening een redelijke betalingsregeling vast te stellen. Het hof constateert in dat verband dat partijen in het kader van een executiegeschil naar aanleiding van de beschikking van de rechtbank van 26 augustus 2009 en de verkoop van de woning aan [adres] een minnelijke regeling zijn overeengekomen. Uit het proces-verbaal van de zitting van 16 december 2009 waarin deze overeenkomst is vastgelegd blijkt dat aan de vrouw bij wege van voorschot een bedrag van € 165.000,- zal worden uitgekeerd en dat een bedrag van € 201.000,- bij de notaris in depot blijft totdat door het gerechtshof bij eindarrest is beslist in de bodemprocedure. Uit de notariële afrekening die de man vervolgens heeft ingebracht blijkt dat deze afspraken zijn nagekomen.

Voorlopige conclusie

87. Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat de man noch de vrouw kan worden ontvangen in zijn/haar hoger beroep tegen de beschikking van 24 augustus 2005 voor zover het betreft de beslissingen met betrekking tot de verrekening van (de opbrengsten van) het melkquotum en betreffende de artikelen 4 en 9 van de mediation beëindigingovereenkomst van 4 september 2004 en het uitgangspunt dat ook ten aanzien van de onderneming het uitgangspunt van artikel 1:141 lid 3 BW geldt.

88. Het hof zal de man toelaten tot het leveren van bewijs als hiervoor omschreven in rechtsoverweging 74 tot en met 76. Het hof geeft de man in overweging om voorafgaand aan het eventuele getuigenverhoor zo mogelijk eerst een schriftelijk financieel overzicht te overleggen.

89. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

De beslissing

Het gerechtshof:

houdt iedere beslissing aan in afwachting van de uitkomsten van na te noemen bewijsopdracht;

laat de man toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat het ondernemingsvermogen -met uitzondering van de hierin ingebrachte opbrengst van het melkquotum- niet geheel of gedeeltelijk is gevormd door (wederbelegging van) inkomsten die op grond van de huwelijkse voorwaarden verrekend dienen te worden;

bepaalt -indien en voor zover de man het bewijs zou willen leveren door middel van getuigen- dat de man binnen zes weken na heden, derhalve uiterlijk op vrijdag 27 juli 2012 schriftelijk de gegevens van die getuigen aan het hof en de wederpartij kenbaar dient te maken en tevens hun verhinderdata voor een periode van vier maanden na deze datum;

bepaalt dat ieder van partijen binnen vier weken na heden opgave doet van de verhinderdata van partijen zelf en hun raadslieden voor eenzelfde periode van vier maanden na vrijdag 27 juli 2012;

bepaalt dat het verhoor zal plaatsvinden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een door hem nader te bepalen dag en uur ten overstaan van mr. B.J.H. Hofstee, hiertoe tot raadsheer-commissaris benoemd;

bepaalt dat beide partijen aanwezig dienen te zijn bij het getuigenverhoor;

bepaalt dat, indien en voor zover de man schriftelijk bewijs wenst te leveren van zijn stellingen, hij alle stukken dienaangaande uiterlijk op voormelde pro forma datum van vrijdag 27 juli 2012 in het geding dient te brengen.

Deze beschikking is gegeven door mrs. R.C. Verschuur (voorzitter), B.J.H. Hofstee en G.K. Schipmölder en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 juni 2012 in bijzijn van de griffier.