Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHLEE:2011:BR0358

Instantie
Gerechtshof Leeuwarden
Datum uitspraak
05-07-2011
Datum publicatie
06-07-2011
Zaaknummer
200.048.301/01
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Aanbesteding. Ontvankelijkheid; geldt eindafrekening als geaccepteerd wegens ontbreken aangetekend schrijven?; tijdstip van oplevering;

toepassing kortingsregeling wegens overschrijding opleveringstermijn; aanbesteder kan aannemer niet uit eigener beweging (zonder daartoe strekkend verzoek) een verlenging van de opleveringstermijn te geven.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

Arrest d.d. 5 juli 2011

Zaaknummer 200.048.301/01

HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN

Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

[appellante],

gevestigd te Zwolle,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna te noemen: [appellante],

advocaat: mr. S.J.H. Rutten, kantoorhoudende te Amsterdam,

die tevens heeft gepleit,

tegen

Waterschap Hunze & Aa's,

gevestigd te Veendam,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna te noemen: het waterschap,

advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,

voor wie gepleit heeft mr. E.F.A. Dams, advocaat te Groningen.

Het geding in eerste instantie

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 4 februari 2009 en 29 juli 2009 door de rechtbank Groningen.

Het geding in hoger beroep

Bij exploot van 28 oktober 2009, hersteld bij exploot van 5 november 2009, is door [appellante] hoger beroep ingesteld van laatstgenoemd vonnis met dagvaarding van het waterschap tegen de zitting van 17 november 2009.

De conclusie van de memorie van grieven luidt:

'bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank Groningen, op 29 juli 2009 onder rolnummer 106166 / HA ZA 08-962 tussen partijen gewezen, te vernietigen en, opnieuw rechtdoende het Waterschap alsnog te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] te betalen:

(A) een bedrag van EUR 129.682,00, te vermeerden met BTW, terzake de nog openstaande

vordering;

(B) buitengerechtelijke kosten ter hoogte van EUR 3.909,10;

(C) de wettelijke (handels)rente over de onder (A) en (B) gevorderde bedragen als volgt:

I. over hetgeen gevorderd onder (A) de wettelijke (handels)rente vanaf 19 juli 2006

tot aan de algehele voldoening;

II. over hetgeen gevorderd onder II. de wettelijke (handels)rente vanaf de

vervaldatum van de facturen tot aan de algehele voldoening;

(D) met veroordeling van het Waterschap in de proceskosten van beide instanties.'

Bij memorie van antwoord is door het waterschap verweer gevoerd met als conclusie:

'bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de Rechtbank Groningen van 29 juni (hof: lees juli) 2009, zo nodig onder verbetering van gronden, te bekrachtigen, althans de vordering van [appellante] in hoger beroep algeheel af te wijzen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van beide instanties.'

Voorts heeft [appellante] een akte houdende producties genomen.

Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.

Ten slotte heeft het waterschap de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven

[appellante] heeft twee grieven opgeworpen.

De beoordeling

De feiten

1. De rechtbank heeft in haar vonnis van 29 juli 2009 in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.6) een aantal feiten vastgesteld. Daarover bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Mede gelet op hetgeen in dit hoger beroep als onweersproken gesteld is komen vast te staan, kan van het volgende worden uitgegaan.

1.1 In 2004 heeft het waterschap een Europese aanbesteding gehouden ter zake van de uitbreiding en aanpassing van de bestaande rioolwaterzuiveringsinstallatie (RWZI) te Assen. Op 11 augustus 2004 heeft het waterschap de elektrotechnische werken aan [appellante] gegund. De aanneemsom bedroeg € 1.099.000,-- exclusief BTW en € 1.307.810,-- inclusief BTW. In betaling in termijnen was voorzien.

1.2 In de overeenkomst van partijen is op de opdracht een aantal documenten van toepassing verklaard, waaronder het elektrotechnisch bestek van 9 april 2004 met nummer 2004-008 (hierna: het bestek). Dit bestek bestaat uit drie afdelingen: algemene bepalingen (afdeling 1), technische omschrijving (afdeling 2) en administratieve bepalingen (afdeling 3).

1.3 In afdeling 1 is onder meer bepaald:

"1.1.2 Continuering van het zuiveringsproces

Gedurende de aanpassingen van de RWZI, de verwijdering en vervanging van de elektro- en besturingstechnische installatie, moet het zuiveringsproces doorgang vinden. Afstemming met andere partijen, betrokken bij de aanpassingen van de RWZI behoort tot de taak van de elektrotechnische aannemer. (…)"

In paragraaf 4 van afdeling 3 is bepaald:

"4.1 Samenwerking en overleg

De aannemer moet er mee rekenen dat gedurende de uitvoering van zijn werk door derden eveneens werkzaamheden worden uitgevoerd. Goede samenwerking en overleg is vereist.

4.2 In bedrijf houden installatie.

De bestaande installatie moet in bedrijf blijven tot de nieuwe installatie in gebruik genomen wordt. (…)"

1.4 In afdeling 3 van het bestek wordt vooropgesteld:

"Voor zover daarvan in het bestek niet is afgeweken, zijn op het werk van toepassing als waren zij letterlijk in het bestek opgenomen:

• De "Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989 (UAV) waarin opgenomen de uniforme administratieve voorwaarden voor de uitvoering van technische installatiewerken 1992 (UAVTI)"integrale editie 1995;

• De veiligheidsbepalingen voor laagspanningsinstallaties NEN 1010

(…)"

1.5 Vervolgens wordt een aantal afwijkingen van de UAV/UAVTI geformuleerd, waaronder:

"§ 42, lid 2

Het genoemde bedrag van de schadevergoeding voor iedere werkdag waarmee de levertijd is overschreden, wordt gesteld op 0,2% van de aanneemsom met een minimum van € 500,--. (…)"

en

"§ 49 lid 3 vervangen door:

De aannemer, die een geschil betreffende de eindafrekening aan de bevoegde rechter ter beslechting wil voorleggen, nadat de opdrachtgever zijn definitieve beslissing omtrent de eindafrekening schriftelijk ter kennis van de aannemer heeft gebracht, dient binnen een termijn van zes maanden na verzending van deze kennisgeving, aan de opdrachtgever bij aangetekende brief kenbaar te maken dat er sprake is van een geschil. Indien de aannemer binnen deze termijn geen melding heeft gemaakt van een geschil, is de eindafrekening geaccepteerd door beide partijen."

1.6 Op 14 oktober 2004 heeft het waterschap met [appellante] en alle overige aannemers die betrokken waren bij het werk een coördinatieovereenkomst gesloten met betrekking tot de afstemming met alle betrokken partijen van het tijdschema waarbinnen het werk gerealiseerd zou worden.

In artikel 2 van deze overeenkomst is ondermeer bepaald:

"1. Iedere partij die vertraging of ernstige moeilijkheden verwacht welke kunnen leiden tot schadelijke gevolgen voor haar of de andere partijen, bijvoorbeeld doordat zijzelf of een andere partij achterblijft of dreigt achter te blijven op het aan te houden algemene tijdschema en/of gedetailleerd werkplan dan wel op storende wijze daarop voorloopt of doordat zich belemmerende feiten of omstandigheden voordoen, welke zijn toe te rekenen aan de opdrachtgever of enigerlei ander oorzaken hebben, is gehouden hiervan onverwijld mededeling te doen aan de directie."

1.7 Ter gelegenheid van de coördinatievergadering van 19 januari 2006 heeft het waterschap de contractuele opleverdatum op verzoek van de aannemers verschoven van 1 februari 2006 naar 16 maart 2006. [appellante] heeft het werk op laatstgenoemde datum niet opgeleverd.

1.8 DHV B.V. (hierna: DHV), die voor het waterschap de directie over het werk voerde, heeft [appellante] in de daaropvolgende periode herhaaldelijk bericht dat [appellante] het werk nog niet gereed had en dat DHV zich zorgen maakte over de voortgang. Tevens heeft DHV aangegeven dat zij het waterschap in overweging zou geven om [appellante] de kortingsregeling op te leggen.

1.9 Op 23 juni 2006 heeft een eerste opname van het werk van [appellante] plaatsgevonden. Het waterschap heeft het werk toen niet goedgekeurd, hetgeen DHV bij brief van 29 juni 2006 aan [appellante] heeft bevestigd.

1.10 Bij aangetekende brief van 28 juli 2006 heeft het waterschap [appellante] als volgt bericht:

"Op vrijdag 23 juni 2006 heeft de opneming van het werk (…) plaatsgevonden. Daarbij is geconstateerd dat een aantal werkzaamheden nog dient te worden uitgevoerd. Het werk is afgekeurd. U bent in de gelegenheid gesteld de genoemde werkzaamheden binnen tien werkdagen na dagtekening van de opnemingsbrief alsnog uit te voeren. (…) Woensdag 19 juli 2006 heeft de heer [A] van [appellante] per e-mail aan de directie (…) de status van de werkzaamheden gemeld. Hieruit blijkt dat de werkzaamheden nog steeds niet gereed zijn. Desgevraagd heeft de heer [A] aan de directie (…) meegedeeld dat het afronden van de werkzaamheden nog wel enkele weken kan bedragen. Dit is voor het Waterschap (…) niet acceptabel. Ik deel u hierbij mee dat u ingebreke wordt gesteld conform UAVTI par. 42. De kortingsregeling conform de UAVTI par. 42 en de aanvullende bepalingen van het bestek is ingegaan op 19 juli 2006.

1.11 Bij brief van 31 juli 2006 heeft [appellante] geprotesteerd tegen het toepassen van de kortingsregeling. Bij brief van 15 augustus 2006 heeft het waterschap [appellante] bericht dat de brief van 31 juli 2006 haar geen aanleiding gaf haar standpunt te wijzigen.

1.12 Op 18 september 2006 is het werk van [appellante] opnieuw opgenomen en wederom afgekeurd door het waterschap.

1.13 Op 31 oktober 2006 vond er weer een opname plaats. Bij die gelegenheid heeft het waterschap het werk goedgekeurd.

1.14 De laatste factuur van [appellante] dateert van 19 januari 2007.

1.15 Het waterschap heeft [appellante] bij brief van diezelfde datum laten weten dat zij een korting had berekend over de periode van 19 juli 2006 tot 31 oktober 2006 en dat zij uit dien hoofde een bedrag van € 129.682,-- zou verrekenen met nog openstaande facturen.

1.16 Het waterschap heeft de facturen van [appellante] vervolgens, op een bedrag van

€ 129.682,-- na, voldaan.

1.17 [appellante] heeft het waterschap bij brief van haar raadsman van 2 juli 2007 onder meer bericht:

"U stelt dat de vertraging in de oplevering aan cliënte te wijten is, en dat cliënte derhalve een kortingsbedrag ad EUR 129.682,00 (inclusief BTW) is verschuldigd.

De gestelde gebreken hebben evenwel de ingebruikname niet in de weg gestaan, sterker nog, gedurende de werkzaamheden van cliënte heeft RWZI Assen op reguliere wijze gebruik kunnen maken van de (riool)waterzuiveringsinstallatie.

Conform paragraaf 9 lid 7 UAVTI kon en kan het Waterschap derhalve geen goedkeuring onthouden. (…)

Kort en goed, het werk is opgeleverd, althans moet worden geacht te zijn opgeleverd op 19 juli 2006.(…)

Gezien het bovenstaande is cliënte het door u geclaimde kortingsbedrag niet verschuldigd en staat derhalve nog een vordering open ten bedrage van

EUR 129.682,00 excl. BTW. Cliënte verzoekt en voorzover nodig sommeert u hierbij dan ook binnen twee weken tot betaling van voornoemd bedrag over te gaan, bij gebreke waarvan zij verdere maatregelen zal nemen.(…)"

Deze brief is niet aangetekend verzonden.

Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

2. [appellante] heeft het waterschap gedagvaard en gevorderd haar te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 129.682,--, vermeerderd met rente en kosten.

3. Het waterschap heeft als primair verweer gevoerd dat [appellante] niet-ontvankelijk in haar vordering moet worden verklaard aangezien de eindafrekening als geaccepteerd geldt, nu [appellante] niet binnen zes maanden na verzending van de definitieve beslissing van het waterschap omtrent de eindafrekening bij aangetekende brief kenbaar heeft gemaakt dat er sprake is van een geschil.

4. De rechtbank heeft het primaire verweer van het waterschap gehonoreerd en [appellante] niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering.

Bespreking van de grieven

5. Grief 1 komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellante] niet-ontvankelijk is in haar vordering en tegen de daaraan ten grondslag gelegde rechtsoverweging 4.3, die inhoudt dat het waterschap op 19 januari 2007 haar eindafrekening heeft geformuleerd en dat gesteld noch gebleken is dat [appellante] voor 11 november 2008, de datum van het uitbrengen van de dagvaarding, bij aangetekende brief of op andere daarmee te vergelijken wijze aan het waterschap heeft kenbaar gemaakt dat zij zich niet kon verenigen met de door het waterschap toegepaste korting. Grief 2 klaagt dat de rechtbank ten onrechte niet is toegekomen aan hetgeen [appellante] heeft aangevoerd met betrekking tot de oplevering van het werk.

Aldus wordt het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voorgelegd.

De ontvankelijkheid

6. Volgens de in het bestek opgenomen van § 49 lid 3 UAVTI afwijkende bepaling, hiervoor geciteerd in rechtsoverweging 1.5, dient een aannemer die een geschil betreffende de eindafrekening aan de rechter wil voorleggen, binnen zes maanden nadat de opdrachtgever zijn definitieve beslissing omtrent de eindafrekening schriftelijk aan hem ter kennis heeft gebracht, bij aangetekende brief aan de opdrachtgever kenbaar te maken dat er sprake is van een geschil. Maakt de aannemer geen melding van een geschil, dan is de eindafrekening geaccepteerd door beide partijen.

7. Vast staat dat het waterschap haar definitieve beslissing omtrent de eindafrekening bij brief van 19 januari 2007 schriftelijk ter kennis van [appellante] heeft gebracht.

Voorts staat vast dat [appellante] binnen zes maanden nadien, namelijk bij brief van haar raadsman van 2 juli 2007, bezwaar heeft gemaakt tegen die beslissing.

8. Het hof is van oordeel dat [appellante] het waterschap door laatstgenoemde brief voldoende duidelijk heeft gemaakt dat sprake was van een geschil over de eindafrekening. In de brief wordt immers gemotiveerd bezwaar gemaakt tegen de toegepaste korting, terwijl het waterschap wordt gesommeerd het op de factuur van [appellante] ingehouden bedrag alsnog te voldoen. Bovendien worden verdere maatregelen in het vooruitzicht gesteld in het geval niet aan de sommatie wordt voldaan. Uit de omstandigheid dat [appellante] de hulp van een advocaat had ingeroepen, kon het waterschap bovendien afleiden dat het [appellante] ernst was.

9. De brief van 2 juli 2007 is evenwel niet per aangetekende post verzonden, zoals in de besteksbepaling is voorgeschreven. Volgens het waterschap moet dat tot niet-ontvankelijkheid van [appellante] leiden. [appellante] heeft betoogd dat aan het ontbreken van een aangetekend schrijven geen gevolg kan worden verbonden nu het waterschap de ontvangst van de brief niet heeft ontkend. Daarmee ligt ter beantwoording voor de vraag of het waterschap zich in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid kan beroepen op het vormvoorschrift uit de besteksbepaling.

10. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Een vormvoorschrift als het onderhavige moet geacht worden met het oog op de rechtszekerheid te zijn overeengekomen, namelijk dat in geval er onenigheid bestaat over de eindafrekening, met voldoende zekerheid komt vast te staan dat daarvan tijdig melding is gemaakt aan de opdrachtgever. Het vormvoorschrift heeft mitsdien een bewijsrechtelijk belang.

Het waterschap heeft de ontvangst van het schrijven van 2 juli 2007 niet betwist, zodat bewijs op dat punt niet aan de orde is. Om die reden valt dan ook niet in te zien welk redelijk belang het waterschap er bij heeft om desondanks ook nog een aangetekend verzonden bevestiging te ontvangen van hetgeen haar door de brief van 2 juli 2007 al bekend was geworden. Het beroep op het ontbreken van een aangetekend schrijven is naar 's hofs oordeel in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid dan ook onaanvaardbaar.

11. Hetgeen hiervoor in de rechtsoverwegingen 6 tot en met 10 is overwogen leidt ertoe dat grief 1 slaagt en dat [appellante] in haar vorderingen kan worden ontvangen. Hetgeen [appellante] in het kader van deze grief overigens nog heeft aangevoerd, behoeft daarom geen bespreking meer.

Het tijdstip van oplevering en de kortingsregeling

12. Tussen partijen staat vast dat de contractuele opleverdatum 16 maart 2006 was en dat [appellante] het werk op die datum niet heeft opgeleverd, zodat sprake was van een termijnoverschrijding.

13. Het waterschap heeft met ingang van 19 juli 2006 en tot 31 oktober 2006 de kortingsregeling toegepast.

[appellante] stelt zich op het standpunt dat dit ten onrechte is geschied. Daartoe voert zij primair aan dat het waterschap haar werk op 23 juni 2006 dan wel op 19 juli 2006 had moeten goedkeuren. Subsidiair stelt [appellante] zich op het standpunt dat zij recht had op termijnverlenging en dat er sprake was van overmacht omdat het aan derden, te weten nevenaannemers, te wijten was dat een aantal punten niet was uitgevoerd dan wel ongedaan gemaakt was.

14. Met betrekking tot het primaire standpunt van [appellante] overweegt het hof als volgt.

Het waterschap heeft op 23 juni 2006 haar goedkeuring aan het werk onthouden wegens een groot aantal punten, vermeld in de brief van haar directievoerder DHV van 29 juni 2006 en de daarbij behorende bijlage. In die brief werd [appellante] medegedeeld dat zij de betreffende werkzaamheden alsnog binnen 10 werkdagen na dagtekening van de brief diende te hebben uitgevoerd, bij gebreke waarvan DHV het waterschap zou adviseren de kortingsregeling toe te passen.

15. Gesteld noch gebleken is dat [appellante] toentertijd bezwaar heeft gemaakt tegen het feit dat de goedkeuring aan haar werk werd onthouden. Evenmin is gebleken dat [appellante] het werk alsnog binnen de haar gestelde termijn heeft afgerond. Integendeel, bij e-mailbericht van 19 juli 2006 heeft de heer [A] van [appellante] de heer [X] van DHV een overzicht gegeven van de nog openstaande restpunten. Het ging daarbij volgens het door [appellante] verstrekte overzicht nog om 22 punten. Voor het waterschap was dat aanleiding de tweede opneming die op 19 juli 2006 was gepland af te gelasten. Uit de in het geding gebrachte stukken blijkt niet dat [appellante] destijds tegen dit besluit bezwaar heeft gemaakt.

16. Pas nadat het waterschap bij brief van 28 juli 2006 te kennen had gegeven dat zij de kortingsregeling ging toepassen, kwam [appellante] met een reactie. In haar brief van 31 juli 2006 heeft zij bezwaar gemaakt tegen het toepassen van de kortingsregeling, in de eerste plaats op grond van het argument dat de installatie in gebruik was genomen en in de tweede plaats om reden dat de oplevering door overmacht zou zijn vertraagd, omdat zij in afwachting was van acties van derden.

17. Voor zover [appellante] zich op het standpunt heeft gesteld dat uit de omstandigheid dat de installatie in gebruik was, volgt dat de restpunten van ondergeschikt belang waren, verwerpt het hof dat standpunt. Immers, voorwaarde in het bestek was dat de installatie te allen tijde operationeel moest blijven, zodat het feit dat de installatie in gebruik was niets zegt over de aard en ernst van de restpunten.

18. Het hof stelt vast dat in de brief van 31 juli 2006 niet valt te lezen dat de punten die voor het waterschap reden waren haar goedkeuring aan het werk te onthouden naar de mening van [appellante] onjuist waren en evenmin dat deze punten inmiddels door [appellante] waren uitgevoerd.

19. Ter gelegenheid van de hernieuwde opname op 18 september 2006 resteerde er blijkens de brief van DHV van 20 september 2006 nog steeds een aantal punten dat moest worden afgewerkt. Ook met betrekking tot deze opname is gesteld noch gebleken dat [appellante] toentertijd bezwaar heeft gemaakt tegen het onthouden van de goedkeuring.

20. Het hof is van oordeel dat het niet aangaat dat [appellante], die indertijd nimmer gemotiveerd bezwaar heeft gemaakt tegen het onthouden van de goedkeuring door het waterschap, zich thans alsnog op het standpunt stelt dat het waterschap haar goedkeuring niet aan het werk had mogen onthouden. Het had immers op de weg van [appellante] gelegen om, wanneer zij het niet eens was met de beslissingen van het waterschap, dat op dat moment aan het waterschap kenbaar te maken en niet pas lange tijd nadien. Het hof passeert om die reden het bewijsaanbod dat [appellante] op dit punt heeft gedaan als niet ter zake doende.

21. Ten overvloede merkt het hof nog op dat het hem voorkomt dat de restpunten, die ondermeer op veiligheidsaspecten van de elektrotechnische installatie zagen, ook geenszins van ondergeschikt belang waren.

Het waterschap heeft ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep onweersproken gesteld dat het in het bestek voorgeschreven NEN-1010 certificaat pas op 31 oktober 2006 aanwezig was. Nu de elektrotechnische installatie volgens het bestek (punt 1.3) aan deze norm moest voldoen, ging het naar 's hof oordeel om een voor de oplevering van de installatie essentieel vereiste en kon de installatie eerst toen worden goedgekeurd en als opgeleverd worden beschouwd.

22. De primaire stelling van [appellante] faalt derhalve.

23. Ten aanzien van de subsidiaire stelling van [appellante] overweegt het hof als volgt.

[appellante] stelt dat zij door toedoen van haar nevenaannemers niet in staat was tijdig op te leveren, zodat er aan haar zijde sprake was van overmacht.

Uit artikel 2 van de coördinatieovereenkomst (hiervoor geciteerd in rechtsoverweging 1.6) volgt dat een aannemer die bemerkt of voorziet dat de voortgang van zijn werk wordt bemoeilijkt door toedoen van een van de andere aannemers, bijvoorbeeld doordat men achterloopt op de planning, dat onverwijld aan de opdrachtgever dient te melden. Het waterschap heeft benadrukt dat [appellante] dat nimmer heeft gedaan. Evenmin is gebleken dat [appellante] ter gelegenheid van de coördinatievergaderingen - die daarvoor bij uitstek waren bedoeld - aan de orde heeft gesteld dat zij dergelijke problemen ondervond.

Enkel in de brief van 31 juli 2006 heeft [appellante] gesproken over vertraging van de oplevering als gevolg van overmacht, omdat zij in afwachting was van acties van nevenaannemers, maar ook in die brief is niet concreet aangegeven op welke wijze [appellante] door nevenaannemers werd gehinderd. Bovendien was de opleveringstermijn toen reeds lang verstreken.

24. [appellante] heeft evenmin aangevoerd dat zij op enig moment een verzoek tot verlenging van de opleveringstermijn heeft gedaan.

[appellante] stelt thans dat het waterschap haar uit eigener beweging een verlenging van de opleveringstermijn had moeten geven en zij beroept zich in dat verband op een uitspraak van de Raad van Arbitrage voor de Bouw van 4 juli 2001.

Het hof verwerpt dat standpunt. [appellante] tracht aan genoemde uitspraak, die is gewezen in een specifiek geval met een van deze zaak afwijkende casus, ten onrechte een algemene regel te ontlenen.

25. Het had op de weg van [appellante] zelf gelegen om actie te ondernemen wanneer zij meende dat er aanleiding bestond voor een verlenging van de opleveringstermijn wegens overmacht.

Nu zij dat destijds heeft nagelaten, kan zij daarop thans niet met terugwerkende kracht aanspraak maken, nog daargelaten dat zij haar stelling dat zij door toedoen van derden in overmacht verkeerde onvoldoende heeft onderbouwd.

Ook het subsidiaire standpunt van [appellante] faalt.

Schade

26. [appellante] heeft tot slot nog aangevoerd dat het waterschap geen schade heeft en dat zij om die reden geen korting mag toepassen.

Het hof verwerpt ook dat standpunt. Het waterschap heeft al bij conclusie van antwoord in eerste aanleg uiteengezet waaruit haar schade bestaat. [appellante] is daar in het geheel niet inhoudelijk op ingegaan. Naar het oordeel van het hof is voldoende komen vast te staan dat het waterschap schade heeft geleden als gevolg van de late oplevering door [appellante]. Zo heeft het waterschap door de vertraging in de oplevering veel langer gebruik moeten maken van de diensten van DHV, haar directievoerder.

27. Grief 2 faalt.

Slotsom

28. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd voor zover [appellante] daarbij niet-ontvankelijk is verklaard. Het hof zal, in zoverre opnieuw rechtdoende, de vordering van [appellante] afwijzen. Voor het overige zal het vonnis worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Die kosten worden tot aan deze uitspraak aan de zijde van het waterschap wat het geliquideerd salaris voor de advocaat betreft begroot op 3 punten naar tarief V.

De beslissing

Het gerechtshof:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Groningen van 29 juli 2009 waarvan beroep voor zover [appellante] daarbij niet-ontvankelijk is verklaard in haar vordering;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

wijst de vordering van [appellante] af;

bekrachtigt het vonnis voor het overige;

veroordeelt [appellante] in de kosten van de procedure in hoger beroep en begroot deze tot aan deze uitspraak voor zover gevallen aan de zijde van het waterschap op € 3.890,-- aan verschotten en € 7.896,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;

verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Aldus gewezen door mrs. J.H. Kuiper, voorzitter, M.M.A. Wind en K.H.A. Heenk en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 5 juli 2011 in bijzijn van de griffier.