Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHLEE:2009:BK3727

Instantie
Gerechtshof Leeuwarden
Datum uitspraak
17-11-2009
Datum publicatie
18-11-2009
Zaaknummer
200.020.380/01
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Vordering op grond van kennelijk onredelijk ontslag afgewezen. Reorganisatie. Sociaal plan (hardheidsclausule uit sociaal plan)

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
AR-Updates.nl 2009-0867
RAR 2010, 28

Uitspraak

Arrest d.d. 17 november 2009

Zaaknummer 200.020.380/01

HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN

Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant,

in eerste aanleg: eiser,

hierna te noemen: [appellant],

advocaat: mr. A.H. Noorman, kantoorhoudende te Emmen,

tegen

[persoonsnaam] & Zonen B.V.,

gevestigd te [plaats],

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna te noemen: [geïntimeerde],

advocaat: mr. H.J. Hoekman, kantoorhoudende te Stadskanaal.

Het geding in eerste instantie

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 18 september 2007 en 15 april 2008 door de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Winschoten (hierna: de kantonrechter).

Het geding in hoger beroep

Bij exploot van 14 juli 2008, hersteld bij exploot van 3 december 2008, is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis van 15 april 2008 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 20 januari 2009.

De conclusie van de memorie van grieven, tevens wijziging van eis, luidt:

"bij arrest, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de Rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Winschoten tussen partijen gewezen op 15 april 2008 te vernietigen, en opnieuw rechtdoende voor recht te verklaren dat het gegeven ontslag kennelijk onredelijk is, geïntimeerde te veroordelen tot betaling van een bedrag € 69.858,06 bruto + p.m. te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 januari 2007 tot en met de dag der algehele voldoening, althans een zodanig bedrag als Uw Gerechtshof in goede justitie redelijk acht, alsmede tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.785,00 en geïntimeerde voorts te veroordelen in de kosten van beide instanties."

Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:

"Met inachtneming van al hetgeen door Schuitma zowel in eerste aanleg alsook, zoniet in het bijzonder, in appèl naar voren is gebracht, heeft [geïntimeerde] de eer te concluderen dat het uw Edelgrootachtbaar College moge behagen, zonodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden, het vonnis waarvan beroep te bekrachtigen en [appellant] in zijn vorderingen niet ontvankelijk te verklaren, althans deze aan hem te ontzeggen, als zijnde ongegrond en onbewezen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties."

Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven

[appellant] heeft zes grieven opgeworpen.

De beoordeling

Wijziging van eis

1. In de memorie van grieven heeft [appellant] zijn eis vermeerderd, in die zin dat hij ook aanspraak maakt op wettelijke rente over de door hem gevorderde schadevergoeding. [geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen deze vermeerdering van eis. Het hof ziet ook geen reden om de wijziging van eis ambtshalve buiten beschouwing te laten, zodat de vordering van [appellant] zal worden beoordeeld met inachtneming van deze wijziging.

Vaststaande feiten

2. De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.11) van het vonnis van 15 april 2008 de feiten vastgesteld. Tegen deze feitenvaststelling zijn geen grieven gericht. Het hof zal ook in hoger beroep van deze feiten uitgaan die, met hetgeen overigens omtrent de feiten als vaststaand kan worden aangenomen, op het volgende neerkomen.

2.1. [geïntimeerde] exploiteert een meubelfabriek die exclusieve klassieke meubelen vervaardigt en levert aan de detailhandel.

2.2. [appellant], geboren op 26 oktober 1948, is op 14 oktober 1996 bij [geïntimeerde] in dienst getreden in de functie van algemeen medewerker op de afdeling service. In die hoedanigheid hield hij zich bezig met de afhandeling van klachten. Daarnaast trad hij op als gastheer voor bezoekers aan de fabriek. Aanvankelijk werkte [appellant] 38 uur per week. Medio 2004 is hij 35 uur per week gaan werken. Zijn laatstgenoten salaris bedroeg € 2.296,59 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag.

2.3. Omstreeks mei 2005 heeft [geïntimeerde] uit efficiëntieoverwegingen besloten de afwikkeling van klachten op te nemen in een geautomatiseerde orderverwerking. Daarmee kwam de functie van [appellant] op de afdeling service te vervallen. [appellant] is vervolgens overgeplaatst naar de afdeling assemblage waar hij belast zou worden met het beheer van de voorraad. Zijn taken als gastheer zou [appellant] blijven houden. Blijkens een verslag van een gesprek van 24 mei 2005 heeft [appellant] begrip geuit voor deze functiewijziging, die medio juli 2005 haar beslag zou krijgen.

2.4. Op 8 juli 2005 heeft [appellant] zich ziek gemeld in verband met overspannenheid.

2.5. Met ingang van 12 juni 2006 is [appellant] op therapeutische basis arbeid van eenvoudige aard gaan verrichten op de afdeling assemblage, laatstelijk gedurende 12 uur per week.

2.6. Op of omstreeks 29 september 2006 is [appellant] in verband met knieklachten opnieuw geheel uitgevallen.

2.7. Met ingang van 5 juli 2007 is aan [appellant] een WIA uitkering toegekend op basis van volledige arbeidsongeschiktheid.

2.8. Op 28 september 2006 heeft [geïntimeerde] de CWI verzocht om de arbeidsovereenkomst met tien van haar werknemers, waaronder [appellant], te mogen opzeggen om bedrijfseconomische redenen. [appellant] heeft verweer gevoerd tegen dit verzoek.

2.9. Op 16 november 2006 heeft de CWI [geïntimeerde] toestemming verleend de arbeidsovereenkomst met [appellant] op te zeggen. Aan deze beslissing heeft de CWI, verkort weergegeven, ten grondslag gelegd dat de door [geïntimeerde] voorgenomen reorganisatie, die onder meer sluiting van de afdeling productie en een deel van de afdeling assemblage behelsde, niet onredelijk lijkt. Verder overwoog de CWI dat [geïntimeerde] voldoende beargumenteerd heeft dat de functie van [appellant], waarbij de CWI uitging van de functie op de assemblageafdeling, niet onderling uitwisselbaar was. Tenslotte overwoog de CWI dat [geïntimeerde] op correcte wijze het afspiegelingsbeginsel had toegepast en dat er voor [appellant] geen herplaatsingsmogelijkheden zijn.

2.10. Op 28 november 2006 werd een sociaal plan gesloten tussen [geïntimeerde] en de vakbonden Hout- en Bouwbond CNV, waarvan [appellant] toen lid was, en FNV Bouw. Het sociaal plan voorziet voor werknemers van 50 jaar en ouder, onder meer, in een aanvulling van de WW uitkering tot maximaal 85% van het laatstgenoten salaris gedurende 39 weken, verlengd met 1 week voor elk vol dienstjaar. Het plan bevat een hardheidsclausule die inhoudt dat, in gevallen waarin de toepassing van de bepalingen van het sociaal plan leidt tot een onbillijke situatie voor een individuele werknemer, de directie naar aanleiding van een beargumenteerd verzoek van die werknemer in een voor de werknemer gunstige zin van het plan kan afwijken.

2.11. [geïntimeerde] heeft de arbeidsovereenkomst met [appellant] op 27 november 2006 opgezegd tegen 31 maart 2007.

2.12. De raadsvrouw van [appellant] heeft in een brief van 11 december 2006 aan [geïntimeerde] geschreven dat de opzegging van [appellant] kennelijk onredelijk is omdat de gevolgen voor [appellant] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [geïntimeerde] bij de opzegging.

2.13. Namens [geïntimeerde] heeft [persoonsnamen] Personeelsadviseurs B.V. in een brief van 18 december 2006 gereageerd en daarbij onder meer aangegeven dat van een kennelijk onredelijke opzegging geen sprake is. Daarbij is gewezen op het afgesloten sociaal plan, waarvan [appellant] gebruik kan maken.

Procedure in eerste aanleg

3. [appellant] vordert een bedrag van € 69.858,06 bruto aan schadevergoeding. Aan deze vordering legt hij ten grondslag dat sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging op grond van het gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2 sub b BW. [appellant] wijst in dat kader op zijn leeftijd, zijn arbeidsongeschiktheid die het gevolg zou zijn van het werk bij [geïntimeerde], de duur van het dienstverband en zijn kwetsbare positie op de arbeidsmarkt. De voorzieningen die het sociaal plan biedt, doen volgens hem geen recht aan zijn specifieke situatie. Verder betoogt [appellant] dat zijn functie niet uitwisselbaar was en dat zijn verkoopactiviteiten in geen geval zijn komen te vervallen. [geïntimeerde] had voor hem dan ook zeker geen volledig ontslag behoeven aan te vragen.

4. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd tegen de vordering van [appellant] en de aan de vordering ten grondslag gelegde argumenten bestreden.

5. De kantonrechter heeft bij het vonnis waarvan beroep de vordering van [appellant] afgewezen. Hij heeft daartoe allereerst overwogen dat er geen reden is om in dit geval af te wijken van het uitgangspunt dat bij de beoordeling van de noodzaak van de reorganisatie, van de gevolgen voor de werkgelegenheid van de betrokken werknemers en de selectie van de werknemers die moeten afvloeien aan de beslissing van de CWI in beginsel doorslaggevende betekenis toekomt. Vervolgens heeft de kantonrechter de stelling van [appellant] dat ten onrechte geen toepassing is gegeven aan de hardheidsclausule in het sociaal plan gepasseerd. Verder heeft hij de stelling van [appellant] dat zijn arbeidsongeschiktheid het gevolg is van het werk bij [geïntimeerde] verworpen. Tenslotte overwoog de kantonrechter dat de suppletieregeling van het sociaal plan weliswaar allesbehalve vorstelijk is, maar dat deze gelet op de bepaald niet florissante bedrijfssituatie van [geïntimeerde] toch de toets der kritiek kan doorstaan.

Bespreking van de grieven

6. Met grief I komt [appellant] op tegen de overweging van de kantonrechter dat niet in debat is dat de functies op de assemblageafdeling onderling uitwisselbaar zijn en dat de CWI het afspiegelingsbeginsel op correcte wijze heeft toegepast. Uit de toelichting op de grief maakt het hof op dat [appellant] van oordeel is dat de CWI ten onrechte, en in strijd met de daarvoor geldende regels - naar het hof aanneemt doelt [appellant] op het Ontslagbesluit - een ontslagvergunning voor hem heeft verleend en dat [geïntimeerde] ten onrechte van deze vergunning gebruik gemaakt heeft. Aldus beroept [appellant], naar het hof begrijpt, zich er ook op dat de opzegging kennelijk onredelijk is om de in artikel 7:681 lid 2 sub d BW genoemde reden.

7. Aan [appellant] kan worden toegegeven dat hij inderdaad al in de procedure in eerste aanleg (dagvaarding sub 6) heeft aangevoerd dat zijn functie niet uitwisselbaar was. Voor zover de grief er over klaagt dat de kantonrechter ervan is uitgegaan dat tussen partijen niet in geschil is dat de functie van [appellant] uitwisselbaar is, is zij terecht voorgesteld. Of dat [appellant] kan baten, zal hierna blijken.

8. Anders dan [appellant] betoogt, heeft hij in eerste aanleg niet betwist dat het afspiegelingsbeginsel correct is toegepast. Dat [appellant] heeft verwezen naar de door hem in de procedure bij de CWI gevoerde verweren, doet daaraan niet af. Een procespartij kan niet volstaan met een enkele verwijzing naar door hem in het geding gebrachte stukken, maar dient aan te geven welke stellingen hij op basis van die stukken inneemt en waar die stellingen in de stukken steun vinden of onderbouwd worden. [appellant] heeft in appel in elk geval wel het standpunt ingenomen dat het afspiegelingsbeginsel geschonden is. Dit standpunt is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet te verenigen met het betoog van

[appellant] dat zijn functie uniek en niet uitwisselbaar is. Indien dat het geval is, mist artikel 4:2 van het Ontslagbesluit, waarin het afspiegelingsbeginsel is uitgewerkt, immers toepassing. Het hof zal het beroep van [appellant] op schending van het afspiegelingsbeginsel dan ook buiten beschouwing laten.

9. [appellant] heeft aangevoerd dat zijn nieuwe functie een unieke functie betrof, die niet te vergelijken was met de functies van de andere medewerkers van de afdeling assemblage. Die andere medewerkers verrichtten, stelt hij, werkzaamheden achter een werkbank, terwijl hij administratieve werkzaamheden zou moeten verrichten, daarnaast de functie van gastheer, een verkoopfunctie, zou vervullen en de receptie zou gaan ondersteunen. [appellant] heeft niet betwist dat, zoals door [geïntimeerde] is aangevoerd, de door hem te verrichten administratieve werkzaamheden ten behoeve van de afdeling assemblage door de reorganisatie kwamen te vervallen. Uit de in de procedure bij de CWI overgelegde functiebeschrijving van [appellant] volgt dat deze werkzaamheden een substantieel deel uitmaakten van de bij de functie behorende taken. Dat geldt ook voor de taken die door [appellant] worden omschreven als het ondersteunen van de receptie. Uit de functieomschrijving volgt dat, voor zover [appellant] de receptie zou ondersteunen, deze ondersteuning betrekking had op de administratieve verwerking van de voorraden van de afdeling assemblage. Indien [appellant] al heeft willen stellen dat hij naast verkoopactiviteiten ook andere werkzaamheden diende te verrichten die geen verband hielden met het voorraadbeheer van de afdeling assemblage, heeft hij deze stelling onvoldoende onderbouwd.

10. Het staat ook in appel niet ter discussie dat [geïntimeerde] om bedrijfseconomische redenen gedwongen was de afdeling productie en een deel van de afdeling assemblage, te weten het deel dat zich bezighield met gestandaardiseerde assemblage, te sluiten. Evenmin staat ter discussie dat de werkzaamheden van [appellant] op de afdeling assemblage betrekking hadden op de gestandaardiseerde assemblage. Daaruit volgt dat door de reorganisatie een groot deel van de bij de functie van [appellant] behorende taken - alle taken, op de verkoopactiviteiten na - kwamen te vervallen. Gesteld noch gebleken is dat met de verkoopactiviteiten van [appellant] zoveel uren gemoeid (zouden) zijn dat het verantwoord was om de functie van [appellant], al dan niet gedeeltelijk, in stand te laten.

11. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt, dat er van kan worden uitgegaan dat de functie van [appellant] om redenen van bedrijfseconomische aard is komen te vervallen. Nu deze functie, zoals [appellant] zelf heeft aangevoerd, een unieke en geen uitwisselbare functie betrof, speelt het afspiegelingsbeginsel geen rol. Dat [geïntimeerde] andere medewerkers van de assemblageafdeling niet ontslagen heeft, kan haar dan ook niet worden tegengeworpen.

12. De vraag die resteert is of [geïntimeerde], zoals [appellant] stelt maar [geïntimeerde] betwist, is tekortgeschoten in haar verplichting de mogelijkheid van een herplaatsing van [appellant] te onderzoeken. [appellant] heeft deze stelling naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd. Zo heeft hij niet aangevoerd, hetgeen wel op zijn weg had gelegen, dat sprake was van reële herplaatsingsmogelijkheden. Dat daarvan sprake was, ligt gezien de betrekkelijk geringe omvang van het personeelsbestand van [geïntimeerde] en de, zoals [appellant] zelf ook aangeeft, beperkte mogelijkheden van [appellant], niet zonder meer voor de hand.

13. [appellant], op wie de stelplicht en de bewijslast rusten van de kennelijke onredelijkheid van de opzegging, heeft zijn stelling dat de opzegging is geschied in afwijking van de daarvoor geldende regels onvoldoende onderbouwd. De grief faalt derhalve.

14. Grief II keert zich tegen het passeren door de kantonrechter van het betoog van [appellant] dat [geïntimeerde] ten onrechte geen toepassing heeft gegeven aan de in het sociaal plan opgenomen hardheidsclausule. [appellant] voert daartoe allereerst aan dat zijn vakvereniging, het CNV, nauwelijks inhoudelijk bij de onderhandelingen betrokken is geweest, omdat het CNV niet wist dat ook één van haar leden met ontslag bedreigd werd. Volgens [appellant] is dit vooral aan [geïntimeerde] te wijten.

15. Het hof volgt [appellant] niet in dit betoog. Uit de door [appellant] zelf bij memorie van grieven in het geding gebrachte stukken betreffende de totstandkoming van het sociaal plan volgt dat [persoonsnamen] Personeelsadviseurs namens [geïntimeerde] het CNV in een brief van 8 november 2006, vóór het tot stand komen van het sociaal plan, opgave heeft gedaan van de werknemers voor wie op dat moment een ontslagvergunning was verleend en van de werknemers ten aanzien van wie de ontslagvergunningsaanvraag nog in behandeling was. In dat kader is de naam van [appellant] uitdrukkelijk vermeld. Dat het CNV zich vervolgens niet heeft gerealiseerd dat één van haar leden, [appellant], door de reorganisatie getroffen werd, kan [appellant] [geïntimeerde] in redelijkheid niet verwijten. In dit verband is van belang dat uit de door [appellant] overgelegde brief van het CNV aan hem van 17 december 2007 volgt dat het CNV, in afwijking van de bij haar geldende procedures, in dit geval niet heeft gecontroleerd of één van haar leden betrokken was bij het ontslag. Indien het zo is geweest dat het CNV nauwelijks inhoudelijk betrokken is geweest bij de onderhandelingen over het plan, zoals [appellant] stelt maar [geïntimeerde] betwist, kan [appellant] dit [geïntimeerde] niet tegenwerpen. Aan de betekenis van het plan voor de positie van [appellant] doet dat niet af.

16. Het enkele feit dat het CNV zich, toen zij instemde met het sociaal plan, niet realiseerde dat ook één van haar leden door de reorganisatie geraakt werd, rechtvaardigt dan ook niet dat [appellant] zich met succes op de hardheidsclausule uit het sociaal plan kan beroepen. In zoverre faalt de grief.

17. Voor zover de grief betoogt dat de regeling volgens het sociaal plan in het geval van [appellant] tot een onbillijke uitkomst leidt, en dat de hardheidsclausule om die reden geldt, komt het hof daar bij de bespreking van grief V op terug. In dat kader zal het hof ook grief III bespreken, die zich keert tegen het oordeel van de kantonrechter dat de in het sociaal plan neergelegde suppletieregeling de toets der kritiek kan doorstaan, mede gelet op de bepaald niet florissante bedrijfssituatie van [geïntimeerde].

18. Grief IV ageert tegen het passeren door de kantonrechter van de stelling van [appellant] dat zijn overspannenheid in doorslaggevende mate te wijten is aan de hem opgelegde onverantwoorde werkdruk. De kantonrechter was van oordeel dat [appellant] deze stelling onvoldoende had onderbouwd.

19. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] ook in hoger beroep zijn stelling dat hij overspannen is geworden door een te hoge werkdruk onvoldoende onderbouwd. Zelfs indien er van wordt uitgegaan dat [appellant], zoals hij stelt maar [geïntimeerde] gemotiveerd betwist, structureel meer dan 38 uur per week gewerkt heeft, volgt daaruit niet, en zeker niet zonder meer, dat de psychische klachten van [appellant] het gevolg zijn van een te hoge werkdruk. Dat [appellant] zelf een verband legt tussen de kennelijk door hem ervaren hoge werkdruk en zijn psychische klachten, is voorstelbaar, maar vormt geen afdoende onderbouwing voor zijn stelling dat zijn klachten door een te hoge werkdruk zijn veroorzaakt. Het hof stelt vast dat de stelling van [appellant] geen steun vindt in de door hem overgelegde, overigens uiterst summiere, medische stukken. Deze stukken bestaan uit aantekeningen van de bedrijfsarts naar aanleiding van de ziekmelding(en) van [appellant] en uit een brief van de huisarts van [appellant] aan de advocaat van [appellant]. De aantekening van de bedrijfsarts van 11 juli 2005 bevat onder meer de volgende passage:

"Ziekmelding heeft direct te maken met arbeidsomstandigheden. Er zijn dingen gebeurd die niet goed zijn geweest (nieuwe functie), daar is werkgever zich van bewust".

Het is onduidelijk gebleven of deze aantekening gebaseerd is op informatie van [appellant], zoals [geïntimeerde] stelt, of van [geïntimeerde], zoals [appellant] meent. Bovendien bevat de aantekening geen verwijzing naar een te hoge werkdruk. De andere aantekeningen maken melding van een depressie, en derhalve niet van een burn out, en bevatten geen verwijzing naar een te hoge werkdruk.

In de brief van de huisarts wordt aangegeven dat [appellant] naar het idee van de huisarts te lang roofbouw op zichzelf gepleegd heeft doordat hij zich teveel en te lang heeft ingezet op zijn werk, met een burn out als gevolg. De huisarts vermeldt niet op welke andere bevindingen dan de gesprekken met [appellant] na diens ziekmelding hij zijn "idee" baseert, zodat ook deze brief geen voldoende onderbouwing is voor de stelling van [appellant] over het verband tussen zijn psychische klachten en de werkdruk.

20. [appellant] heeft geen andere medische informatie in het geding gebracht die wel steun biedt voor zijn stelling dat zijn psychische klachten (grotendeels) hun oorzaak vinden in een te hoge werkdruk. Dat had wel op zijn weg gelegen, nu de stelplicht en de bewijslast betreffende de kennelijke onredelijkheid van de opzegging, en derhalve ook van de aan die kennelijke onredelijkheid ten grondslag gelegde feiten, op hem rusten. Bovendien betreft het informatie waarover hij wel, maar [geïntimeerde] niet, kan beschikken.

21. Nu [appellant] in zijn stelplicht is tekortgeschoten, is er geen reden hem toe te laten tot het bewijs van zijn stelling. Het door [appellant] gedane bewijsaanbod wordt om die reden gepasseerd.

22. Ook grief IV faalt derhalve.

23. Grief V is gericht tegen de afwijzing door de kantonrechter van de vorderingen [appellant]. In de toelichting op de grief betoogt [appellant] dat de opzegging kennelijk onredelijk is. Het hof begrijpt de grief aldus dat [appellant] beoogt met deze grief de vraag aan het hof voor te leggen of de opzegging kennelijk onredelijk is vanwege het gevolgencriterium. Het hof zal deze grief tezamen met het nog onbehandelde deel van grief II en grief III bespreken.

24. Het hof overweegt in algemene zin het volgende met betrekking tot de gevallen waarin een werknemer een beroep doet op de kennelijke onredelijkheid van de opzegging op grond van het gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW.

25. In artikel 7:681 lid 1 BW is bepaald dat indien een van de partijen de arbeidsovereenkomst, al of niet met inachtneming van de voor de opzegging geldende bepalingen, kennelijk onredelijk opzegt, de rechter steeds aan de wederpartij een schadevergoeding kan toekennen. Daartoe dient eerst de vraag te worden beantwoord of de opzegging kennelijk onredelijk is. Indien het antwoord bevestigend is, komt de schadevergoeding aan de orde.

26. Op grond van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW zal opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever onder andere kennelijk onredelijk kunnen worden geacht, wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging.

27. Bij de beoordeling van de vraag of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, dient de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen (o.a. HR 15 februari 2008, NJ 2008, 111). Hierbij kunnen onder meer de hierna genoemde omstandigheden een rol spelen.

1. Algemeen: dienstverband en opzegging

- opzeggingsgrond: risicosfeer werkgever/werknemer;

- de noodzaak voor de werkgever het dienstverband te beëindigen;

- de duur van het dienstverband;

- de leeftijd van de werknemer bij einde dienstverband;

- de wijze van functioneren van de werknemer;

- de door de werkgever bij de werknemer gewekte verwachtingen;

- de financiële positie van de werkgever;

- ingeval van een arbeidsconflict: pogingen van partijen om een oplossing te bereiken ter vermijding van een ontslag;

- bij arbeidsongeschiktheid zijn specifieke omstandigheden:

o de relatie tussen de arbeidsongeschiktheid en het werk ;

o de verwijtbaarheid van de werkgever ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid;

o de aard, de duur en de mate van de arbeidsongeschiktheid (kansen op (volledig) herstel);

o de opstelling van de werkgever ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid, met name voor wat betreft de reïntegratie;

o de inspanningen van de werknemer ten behoeve van zijn reïntegratie;

o de geboden financiële compensatie tijdens de arbeidsongeschiktheid (bijvoorbeeld aanvulling loon, lengte van het dienstverband na intreden arbeidsongeschiktheid).

2. Ander (passend) werk

- de inspanningen van de werkgever en de werknemer om binnen de onderneming van de werkgever ander (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld door om- of bijscholing);

- flexibiliteit van de werkgever/werknemer;

- de kansen van de werknemer op het vinden van ander (passend) werk (waarbij opleiding, arbeidsverleden, leeftijd, arbeidsongeschiktheid en medische beperkingen een rol kunnen spelen);

- de inspanningen van de werknemer om elders (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld outplacement);

- vrijstelling van werkzaamheden gedurende de (opzeg)termijn.

3. Financiële gevolgen van een opzegging

- de financiële positie waarin de werknemer is komen te verkeren, waarbij van belang kunnen zijn eventuele inkomsten op grond van sociale wetgeving en eventuele pensioenschade.

4. Getroffen voorzieningen en financiële compensatie

- reeds aangeboden/betaalde vergoeding;

- vooraf individueel overeengekomen afvloeiingsregeling;

- sociaal plan (eenzijdig opgesteld of overeengekomen met vakorganisaties of ondernemingsraad).

28. Wanneer de hierboven vermelde omstandigheden worden toegepast op de situatie van [appellant] ontstaat het volgende beeld.

29. De reden van de opzegging - een reorganisatie vanwege bedrijfseconomische omstandigheden (aanhoudende verliezen) - ligt in de risicosfeer van [geïntimeerde]. Van belang is wel dat gesteld noch gebleken is dat de slechte bedrijfsresultaten van [geïntimeerde] het gevolg zijn van mismanagement of anderszins aan [geïntimeerde] te wijten zijn. Zoals hiervoor is overwogen, waren de reorganisatie en het ontslag van [appellant] noodzakelijk.

30. De financiële situatie van [geïntimeerde] was slecht. De CWI heeft in haar beslissing overwogen dat [geïntimeerde], blijkens de door haar overgelegde financiële stukken, van 2003 tot en met 2005 en in de eerste helft van 2006 negatieve resultaten heeft geboekt. [geïntimeerde] heeft in de conclusie van antwoord gesteld dat haar bestuurder € 500.000,00 uit eigen middelen in de onderneming heeft gestoken en dat ook de met de uitvoering van het sociaal plan gemoeide kosten door haar bestuurder aan de onderneming ter beschikking zijn gesteld. [appellant] heeft deze stellingen niet betwist, zodat het hof van de juistheid daarvan kan uitgaan.

31. [appellant] was op het moment van het einde van het dienstverband 58 jaar oud. Hij had toen ruim 10 jaar bij [geïntimeerde] gewerkt. Uit hetgeen omtrent het functioneren van [appellant] is gesteld en gebleken, volgt dat [appellant] zijn werkzaamheden naar volle tevredenheid van [geïntimeerde] en met grote inzet heeft verricht.

32. De positie van [appellant] op de arbeidsmarkt is, gelet op zijn leeftijd, opleiding en werkervaring, slecht. Het feit dat de collega's van [appellant] er wel in geslaagd zijn om ander werk te vinden, leidt niet tot een ander oordeel, nu deze collega's aanzienlijk jonger waren dan [appellant]. Het is aannemelijk dat [appellant] ten gevolge van de opzegging een aanzienlijk inkomensverlies lijdt, bestaande uit het verschil tussen zijn laatstgenoten inkomen en zijn WIA-uitkering. Het hof gaat er daarbij van uit dat [appellant], zoals hij gesteld heeft, zonder de opzegging in staat zou zijn geweest zijn werkzaamheden voor [geïntimeerde] op termijn te hervatten.

33. Uit hetgeen het hof bij de bespreking van grief I heeft overwogen, volgt dat [geïntimeerde] niet gehouden was [appellant] ook na de reorganisatie binnen haar onderneming te werk te stellen. Dat [geïntimeerde] tekortgeschoten is in een op haar rustende verplichting [appellant] buiten haar onderneming te werk te stellen, is gesteld noch gebleken. In dit verband is van belang dat het sociaal plan voorziet in een (zij het beperkt) outplacementtraject. Evenmin is gesteld of gebleken dat [appellant] zich onvoldoende heeft ingespannen ander werk te vinden.

34. Het feit dat de voor een werknemer getroffen voorziening in overeenstemming is met een, met representatieve vakverenigingen afgesloten, sociaal plan vormt een aanwijzing dat die voorziening toereikend is (Hoge Raad 14 juni 2002, NJ 2003, 324). Aan [appellant] kan worden toegegeven dat het sociaal plan voorziet in een geringe vergoeding. Dat geldt niet alleen voor de situatie van [appellant]. De gehele regeling voorziet slechts in een betrekkelijk geringe suppletie voor een in duur beperkte periode. Voor [appellant] komt de vergoeding neer op een aanvulling van zijn uitkering met 10% van zijn laatstgenoten salaris gedurende 2 maanden en met 15% gedurende (ruim) 9 maanden, in totaal derhalve op ruim 1,5 maandsalaris. Dat is in vergelijking met veel andere sociale plannen bepaald karig te noemen. Dit betekent echter niet dat met het sociaal plan geen rekening moet worden gehouden. Zoals hiervoor is overwogen, was bij [geïntimeerde] sprake van een penibele financiële situatie - de reorganisatie is niet doorgevoerd om meer winst te maken, maar om verdere verliezen na een periode van enkele jaren van aanhoudende verliezen te voorkomen - en zijn de kosten van het uitvoeren van het sociaal plan door een derde ter beschikking gesteld. Dat het plan onder die omstandigheden slechts voorziet in een (uiterst) sobere vergoeding, is voorstelbaar. [appellant] heeft niet aannemelijk gemaakt dat de financiële situatie van [geïntimeerde] het mogelijk maakte om een sociaal plan te treffen dat voorzag in een royalere regeling.

35. De hiervoor vermelde omstandigheden kunnen naar het oordeel van het hof niet de conclusie dragen dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst met [appellant] kennelijk onredelijk is. Het enkele feit dat [appellant] zwaar getroffen wordt door de opzegging en ernstig financieel nadeel lijdt, ook wanneer rekening wordt gehouden met de (beperkte) vergoeding op basis van het sociaal plan, betekent nog niet dat de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [geïntimeerde] bij de opzegging, nu [geïntimeerde] vanwege haar financiële situatie wel gedwongen was een reorganisatie door te voeren en niet gebleken is dat [geïntimeerde] in staat was een royalere afvloeiingsregeling te treffen.

36. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt tevens dat [geïntimeerde] niet gehouden was toepassing te geven aan de hardheidsclausule uit het sociaal plan.

37. Nu de opzegging niet kennelijk onredelijk is, komt het hof niet toe aan de vraag naar de hoogte van de schadevergoeding. Het hof volstaat met de opmerking dat het door [appellant] gehanteerde uitgangspunt (de zogenaamde kantonrechtersformule met een factor 1,5) niet overeenkomt met eerder door dit hof, en drie andere hoven, geformuleerde uitgangspunten voor schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag (de zogenaamde X-Y-Z-formule).

38. De slotsom is dat de vordering van [appellant] niet toewijsbaar is en dat de grieven II (gedeeltelijk), III en V falen.

39. Grief VI ziet op de afwijzing door de kantonrechter van de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten. Deze grief faalt alleen al vanwege het feit dat de hoofdvordering niet toewijsbaar is.

40. [appellant] wordt in appel in het ongelijk gesteld. Het hof zal hem om die reden veroordelen in de proceskosten van het geding in hoger beroep (geliquideerd salaris van de advocaat, 1 punt, tarief IV).

41. [geïntimeerde] vordert ook de veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in eerste aanleg. De kantonrechter heeft de proceskosten gecompenseerd. Nu [geïntimeerde] geen incidenteel appel heeft ingesteld tegen deze beslissing en er ook geen grief tegen heeft gericht, staat deze beslissing, wat daar verder ook van zij, niet meer ter discussie.

De beslissing:

Het gerechtshof:

- bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

- veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het geding in hoger beroep

en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde]

gevallen, op € 254,00 aan verschotten en op € 1.631,00 voor geliquideerd

salaris van de advocaat;

- wijst het meer of anders gevorderde af.

Aldus gewezen door mrs. Zuidema, voorzitter, De Hek en Fikkers, raden,

en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 17 november 2009 in bijzijn van de griffier.