Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHLEE:2009:BH4861

Instantie
Gerechtshof Leeuwarden
Datum uitspraak
17-02-2009
Datum publicatie
10-03-2009
Zaaknummer
107.001.574/01
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Vordering tot nakoming van beheersovereenkomsten t.b.v. vakantiebungalows. Diverse geschilpunten.

Wetsverwijzingen
Burgerlijk Wetboek Boek 2
Burgerlijk Wetboek Boek 2 292
Burgerlijk Wetboek Boek 3
Burgerlijk Wetboek Boek 3 69
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JRV 2009, 388
JIN 2009/278
JIN 2009/318
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

Arrest d.d. 17 februari 2009

Zaaknummer 107.001.574/01

HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN

Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

1. [appellant 1],

wonende te [woonplaats appellant 1] (Duitsland),

2. [appellante 2],

wonende te [woonplaats appellante 2] (Duitsland),

appellanten,

in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,

hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],

thans zonder advocaat,

tegen

Emsrent B.V.,

gevestigd te Vlagtwedde,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,

hierna te noemen: Emsrent,

advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden.

Het geding in eerste instantie

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 2 februari 2005, 1 maart 2006 en 1 november 2006 door de rechtbank Groningen.

Het geding in hoger beroep

Bij exploot van 30 januari 2007 is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van genoemde vonnissen met dagvaarding van Emsrent tegen de zitting van

14 februari 2007.

De conclusie van de memorie van grieven luidt:

" te vernietigen de vonnissen van 1 november 2005, 1 maart 2006 en 2 februari 2005 door de Rechtbank Groningen, Sector Civiel Recht gewezen onder zaak-/rolnummer 72526 / HA ZA 04 - 480 tussen partijen in conventie en in reconventie en, opnieuw rechtdoende, EMSRENT in haarconventionele vordering alsnog niet te ontvangen c.q. haar deze te ontzeggen en [appellanten] in hun reconventionele vordering alsnog te ontvangen c.q. deze hun toe te wijzen, met veroordeling van EMSRENT in de kosten van beide instanties, waaronder begrepen, die van het/ de gelegde beslag(en) en het nasalaris van de procureur ad. € 131,- indien betekening van het arrest achterwege blijft en van € 199,- indien het arrest wel wordt betekend."

Bij memorie van antwoord is door Emsrent verweer gevoerd met als conclusie:

" dat het Hof, zonodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden, de vonnissen van de Rechtbank te Groningen zal bevestigen met veroordeling van [appellanten] in de kosten."

Voorts hebben [appellanten] een akte genomen.

Tenslotte heeft Emsrent de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven

[appellanten] hebben zeventien grieven opgeworpen.

De beoordeling

De vaststaande feiten

1. De rechtbank heeft in het vonnis van 1 maart 2006 onder 2 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daaromtrent bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. In essentie is het volgende van belang.

[appellanten] hebben in 1995 en 1996 drie vakantiebungalows te Vlagtwedde gekocht van Emslandermeer B.V. Zij hebben met de Stichting Bewonersbelangen Parc Emslandermeer (hierna: de Stichting) overeenkomsten gesloten ter zake van het beheer van voornoemde bungalows (hierna: de beheersovereenkomsten).

Emsrent heeft op eigen naam facturen aan [appellanten] verzonden aangaande de uitvoering van de beheersovereenkomsten. [appellanten] hebben diverse facturen met betrekking tot de periode 3e kwartaal 2000 tot en met 1e kwartaal 2004, tezamen € 23.800,32, onbetaald gelaten. Een deel van de beheerswerkzaamheden, onder meer de levering van energie en water aan [appellanten], is opgeschort. Tussen [appellanten] enerzijds en Emsrent, respectievelijk Emslandermeer B.V. en de Stichting anderzijds zijn verschillende gerechtelijke/arbitrale procedures gevoerd.

Het geschil

2. Emsrent vordert betaling van genoemd bedrag van € 23.800,32, vermeerderd met rente en kosten. [appellanten] voeren verweer en vorderen van hun kant, kort gezegd, veroordeling van Emsrent om op straffe van verbeurte van een dwangsom fiscaal deugdelijke energienota's te verstrekken over de jaren 1995 tot en met 26 november 2002 en veroordeling van Emsrent tot betaling van de schade die [appellanten] als gevolg van het niet eerder verschaffen van de fiscaal deugdelijke nota's hebben geleden of zullen lijden, "volgens nadere akte". Voorts hebben zij gevorderd Emslandermeer B.V. in vrijwaring te mogen dagvaarden. Emsrent bestrijdt de vorderingen van [appellanten]. De rechtbank heeft bij vonnis van 2 februari 2005 de vordering in het vrijwaringsincident afgewezen en heeft in de hoofdzaak op 1 maart 2006 een tussenvonnis uitgesproken. Bij eindvonnis van 1 november 2006 heeft de rechtbank de vordering van Emsrent toegewezen en die van [appellanten] afgewezen, met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten. De grieven richten zich tegen alle genoemde vonnissen.

Bespreking van de grieven

3. Grief I houdt in dat de rechtbank zich ten onrechte bevoegd heeft geacht van het geschil kennis te nemen. Ter toelichting hierop wordt betoogd dat op grond van artikel 16 lid 2 van de EEX-Verordening (EEX-Vo) de rechter van de woonplaats van [appellanten] bevoegd is van het geschil kennis te nemen

4. Het hof overweegt dat de rechtbank Groningen zich terecht bevoegd heeft geacht. Deze bevoegdheid vloeit voort uit artikel 5 EEX-Vo, nu de vordering van Emsrent is gebaseerd op een verbintenis uit overeenkomst en de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt moet worden uitgevoerd in Vlagtwedde. Voor zover de overeenkomst gekwalificeerd kan worden als strekkende tot dienstverlening in de zin van de EEX-Vo, staat immers vast dat deze diensten in Vlagtwedde werden verricht en brengt artikel 5 lid 1 sub b EEX-Vo bevoegdheid mee. Voor zover de overeenkomst niet als zodanig kan worden gekwalificeerd, staat vast dat de partijen bij de overeenkomst Nederlands recht van toepassing hebben verklaard (artikel 11) en dat naar Nederlands recht een verbintenis tot betaling van een geldsom (behoudens hier niet gebleken uitzonderingen) dient te worden voldaan aan de woonplaats van de schuldeiser (artikel 6: 116 BW), zijnde in dit geval Vlagtwedde. Alsdan brengt artikel 5 lid 1 sub a EEX-Vo dus ook bevoegdheid mee. Het beroep van [appellanten] op artikel 16 lid 2 EEX-Vo gaat niet op, nu niet is gesteld of gebleken dat zich hier een van de in artikel 15 lid 1 sub a tot en met c EEX-Vo geregelde gevallen voordoet.

5.1 De grieven II en III komen op tegen rechtsoverweging 2.4 (eerste alinea) van het eindvonnis van 1 november 2006, waarin de rechtbank heeft geoordeeld, kort gezegd, dat is komen vast te staan dat de Stichting rechtsgeldig Emsrent gemachtigd heeft om namens haar vorderingen uit hoofde van de beheersovereenkomsten te innen en zo nodig in rechte geldend te maken, dat deze volmacht geen overdracht impliceert zodat artikel 7 van de beheersovereenkomst op deze situatie niet van toepassing is en dat Emsrent, hoewel dit wenselijk was geweest niet gehouden was op voorhand te melden dat zij optrad als gemachtigde van de Stichting (HR 26 november 2004 NJ 2005/41).

5.2 Het hof onderschrijft de overwegingen van de rechtbank, echter met dien verstande dat de rechtbank ten onrechte spreekt over volmacht en een machtiging om "namens haar" vorderingen te innen, nu immers de rechtbank kennelijk bedoelde de (door producties 67 en 68 gestaafde) stelling van Emsrent te honoreren dat de Stichting Emslandermeer B.V. en deze op haar beurt Emsrent gemachtigd heeft om op eigen naam de aan de Stichting toekomende geldbedragen te innen en daartoe in rechte op te treden. Aldus is sprake van een situatie die ook wel wordt aangeduid als middellijke vertegenwoordiging. De genoemde bewoordingen van de rechtbank sluiten daar niet goed bij aan. Middellijke vertegenwoordiging was ook aan de orde in het door de rechtbank genoemde arrest van de HR van 26 november 2004, NJ 2005/41. De Hoge Raad oordeelde in lijn met eerdere uitspraken dat in een zodanig geval de lasthebber niet gehouden is in de dagvaarding of anderszins te vermelden dat hij ter behartiging van de belangen van een ander optreedt. Eerst indien het verweer van de wederpartij daartoe aanleiding geeft, zal de lasthebber dienen te stellen en zonodig te bewijzen dat hij uit hoofde van lastgeving bevoegd is op eigen naam ten behoeve van de rechthebbende op te treden.

5.3 Het hof leest in de grieven en de toelichtingen daarop geen argumenten die tot een ander oordeel leiden. De grieven falen dan ook.

6.1 De grieven IV en V komen op tegen de overwegingen van de rechtbank inzake het beroep van [appellanten] op non-existentie van de beheersovereenkomsten, om reden dat de notaris niet correct gemachtigd zou zijn geweest toen hij deze namens de Stichting ondertekende.

6.2 Voor zover er in dit verband over wordt geklaagd dat de rechtbank ten onrechte het beroep van Emsrent op artikel 2: 292 lid 3 BW heeft gehonoreerd, slagen de grieven. Van een situatie als bedoeld in dat artikellid is immers hier geen sprake. Wat zich wel heeft afgespeeld is dat de voorzitter van het bestuur van de Stichting de notaris(medewerkers) heeft gemachtigd tot het in naam van de stichting aangaan van beheersovereenkomsten, terwijl de voorzitter noch op grond van de wet (zie artikel 2: 292 lid 1 BW) noch op grond van de statuten (zie artikel 7) bevoegd was de Stichting alleen te vertegenwoordigen. Van een in artikel

2: 292 lid 3 BW bedoelde wettelijk toegelaten of voorgeschreven beperking van of voorwaarde voor vertegenwoordigingsbevoegdheid was dan ook geen sprake. Die bevoegdheid ontbrak geheel. Het voorgaande wordt niet anders doordat de voorzitter enkele dagen voor de oprichting van de Stichting door een tweetal personen, die kennelijk later tot het bestuur zijn toegetreden, was gemachtigd om te handelen zoals hij heeft gedaan.

6.3 Het hof is evenwel met de rechtbank van oordeel dat uit de feiten blijkt dat het bestuur van de Stichting de onbevoegd verrichte rechtshandelingen heeft bekrachtigd. Het beroep dat [appellanten] in de toelichting op grief IV doen op artikel 3: 69 lid 3 BW gaat niet op, nu de stellingen van Emsrent (mede) aldus moeten worden verstaan dat de bekrachtiging reeds stilzwijgend had plaatsgevonden voordat [appellanten] zich op het ontbreken van volmacht hadden beroepen en de latere "formele" bekrachtiging slechts voor zoveel nodig is gedaan. Dit leidt het hof af uit de woorden "voorzoveel nodig" in de notulen van de bestuursvergadering van 17 juli 2006 (productie 40 MvA) en uit het feit dat Emsrent zich heeft geschaard achter een door haar overgelegd arrest van het Hof 's-Hertogenbosch d.d. 28 augustus 2007. In dat arrest, dat betrekking heeft op een op de onderhavige zaak gelijkende procedure tussen [betrokkene] en Emsrent, wordt in rechtsoverwegingen 4.8.2 en 4.8.3 uitgegaan van een eerdere stilzwijgende bekrachtiging. Deze rechtsoverwegingen gaan ook op in de onderhavige zaak: door ten opzichte van [appellanten] uitvoering te geven aan de beheersovereenkomsten heeft de Stichting jegens hen blijk gegeven deze overeenkomsten te bekrachtigen. De latere formele bekrachtiging laat dit onverlet.

6.4 De grieven treffen geen doel.

7 De grieven VI en VII richten zich tegen de verwerping door de rechtbank in rechtsoverwegingen 2.6 en 2.7 van het eindvonnis van het verweer dat [appellanten] nimmer de juridische eigendom van hun woningen hebben verkregen en dat daarmee een voorwaarde voor het tot stand komen van de beheersovereenkomsten niet is ingetreden.

8.1 De grieven slagen in zoverre dat de rechtbank niet gevolgd kan worden in haar overweging dat artikel 12 van de beheersovereenkomst niet als voorwaarde voor het totstandkomen van de overeenkomst stelt dat de juridische eigendom moet zijn overgedragen. Artikel 12 bepaalt onder a:

Deze overeenkomst wordt aangegaan onder de opschortende voorwaarde van eigendomsoverdracht van de door de eigenaar gekochte bungalow

Aldus is een voorwaarde als door [appellanten] gesteld overeengekomen, zoals overigens ook niet door Emsrent is betwist. De reactie van Emsrent op het verweer van [appellanten] houdt immers niet meer in dan dat wel degelijk aan [appellanten] de juridische eigendom is geleverd. Om te beoordelen of de grieven uiteindelijk doel treffen, dient thans de vraag te worden beantwoord of de opschortende voorwaarde al dan niet is ingetreden.

8.2 Het hof overweegt dat [appellanten] ter gelegenheid van de pleidooien in eerste aanleg producties hebben overgelegd, die het hof in navolging van partijen en de rechtbank tot de processtukken zal rekenen. Onder die producties bevinden zich (in de registers ingeschreven) notariële aktes van 27 december 1995 en 1 mei 1996, waarbij de onderhavige percelen door Emslandermeer B.V. in eigendom aan [appellanten] zijn overgedragen, zoals zij ook zelf erkennen. Voorts bevindt zich daarbij een - ook in appel overgelegde - in de registers ingeschreven notariële akte van 30 september 1992 (die als akte van voorafgaande verkrijging wordt genoemd in eerder genoemde aktes). [appellanten] stellen zich op het standpunt dat zij de eigendom niettegenstaande genoemde aktes niet hebben verkregen, omdat Emslandermeer B.V. met de inschrijving van de akte van 30 september 1992 slechts de economische eigendom zou hebben verworven.

Bedoelde akte houdt onder meer het volgende in:

Ter uitvoering van gemelde cessie verklaarde de comparant (hof: de heer [comparant]), handelend als gemeld, dat [persoonsnaam comparant] Beheer B.V, in haar sub c gemelde hoedanigheid (hof: dit is in hoedanigheid van gevolmachtigde van een 14 tal in de akte genoemde perceeleigenaren) bij deze in eigendom overdraagt aan Emslandermeer (Hof: hiermee wordt aangeduid Emslandermeer B.V.), voor en namens welke vennootschap de comparant, handelend als gemeld verklaarde in eigendom aan te nemen alle hiervoor breder omschreven registergoederen.

En onder artikel 2 sub 1:

[persoonsnaam comparant] Beheer B.V. respectievelijk Beheer (Hof: hiermee wordt aangeduid Emslandermeer Beheer B.V.) zijn verplicht aan Emslander eigendom te leveren, die voorzover bij verkoper bekend:

a. onvoorwaardelijk is;

8.3 In het licht van deze bewoordingen hebben [appellanten] naar het oordeel van het hof de stelling van Emsrent dat Emslandermeer B.V. niet slecht de economische eigendom heeft verworven maar onvoorwaardelijk eigenaar is geworden onvoldoende gemotiveerd weersproken. Het enkele feit dat uit de akte blijkt dat (een aantal van) de volmachtgevers voordien reeds de percelen in economische eigendom hadden overgedragen aan [persoonsnaam comparant] Beheer B.V. doet aan de latere (juridische) eigendomsoverdracht niet af.

8.4 Aldus hebben [appellanten] onvoldoende gemotiveerd betwist dat zij de juridische eigendom hebben verkregen en de opschortende voorwaarde is ingetreden.

8.5 Waar [appellanten] nog hebben gesteld dat de "onbelaste" eigendom niet zou zijn geleverd, passeert het hof deze stelling, nu artikel 12 van de beheersovereenkomst als opschortende voorwaarde slechts inhoudt dat de eigendom dient te worden geleverd en onvoldoende is gesteld of gebleken op grond van welke feiten of omstandigheden [appellanten] deze bepaling in die zin mochten opvatten dat, indien de eigendom op enigerlei wijze belast mocht blijken, de verbintenissen uit de beheersovereenkomsten geen aanvang zouden nemen. Daar komt bij dat [appellanten] hun stelling dat niet de onbelaste eigendom is geleverd onvoldoende hebben onderbouwd. Zij stellen slechts dat sprake is van een herinrichtingsrente, zonder dit nader toe te lichten.

8.6 De grief faalt.

9.1 Het hof ziet aanleiding thans eerst grief XIV te bespreken. Deze houdt in dat de rechtbank in r.o. 9 en 10 van het tussenvonnis van 1 maart 2006 ten onrechte heeft overwogen dat de reconventionele vorderingen van [appellanten] zullen worden afgewezen.

9.2 De rechtbank heeft overwogen dat Emsrent over de jaren 1999 tot en met 2002 aan haar verplichtingen uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst van 26 november 2002 als neergelegd in het proces-verbaal van die datum heeft voldaan. Dit oordeel wordt niet door de grief bestreden. De rechtbank heeft voorts overwogen dat [appellanten] met het in executoriale vorm opgemaakte proces-verbaal van de minnelijke regeling van 26 november 2002 reeds over een executoriale titel beschikken. Ook hiertegen wordt in de (toelichting op) de grief niets steekhoudends aangevoerd. Verder heeft de rechtbank overwogen dat wat betreft de jaren 1995 tot 1999 oplegging van een dwangsom niet in aanmerking komt, nu [appellanten] niet hebben betwist de stelling van Emsrent dat zij over die jaren niet in staat is aan haar verplichting te voldoen. Ook tegen deze overweging, die is gegrond op het beginsel dat niemand tot nakoming van het onmogelijke mag worden veroordeeld, is in de (toelichting op) de grief geen steekhoudend bezwaar aangevoerd. Ten aanzien van de schadevordering heeft de rechtbank overwogen dat [appellanten] deze in het geheel niet hebben onderbouwd en dat zij geen aanleiding ziet [appellanten] in de gelegenheid te stellen dienaangaande nog een akte te nemen. In de toelichting op de grief stellen [appellanten] dat hun schade bestaat uit het niet kunnen verrekenen van B.T.W. en het betalen voor voorzieningen en faciliteiten waarvoor zij ([appellanten]) zijn uitgesloten. Het hof acht deze onderbouwing, gegeven de stand van de procedure, te weinig specifiek en te summier, terwijl bovendien de vordering van [appellanten] op zichzelf reeds ondeugdelijk is nu noch betaling van een bedrag noch verwijzing naar de schadestaatprocedure wordt gevorderd. De grief faalt dan ook.

10 Grief VIII keert zich tegen de overweging van de rechtbank (r.o. 2.7 van het eindvonnis) dat, nu op basis van de beheersovereenkomst diensten zijn geleverd, de daarmee gemoeide bedragen dienen te worden voldaan.

Grief IX houdt in dat de rechtbank in r.o. 5.2 van het tussenvonnis van 1 maart 2006 ten onrechte heeft overwogen dat, gelet op de uitspraak van de Raad van Arbitrage en anderszins, er geen reden is om aan te nemen dat Emslandermeer B.V. tekort is geschoten in de nakoming van de koop/aannemingsovereenkomst.

Grief X houdt in dat de rechtbank in r.o. 5.3 van het tussenvonnis van 1 maart 2006 ten onrechte heeft overwogen dat de facturen voldoende zijn gespecificeerd en dat [appellanten] hadden moeten aangeven op welke punten zij verduidelijking hadden gewenst.

Grief XI houdt in dat de rechtbank in r.o. 5.4 van het tussenvonnis van 1 maart 2006 ten onrechte heeft overwogen dat opschorting door Emsrent van nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de beheersovereenkomst niet tot gevolg heeft dat [appellanten] uit hun verplichtingen zijn ontslagen.

11 Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

11.1 Voorzover in de toelichting op deze grieven stellingen worden herhaald die reeds hiervoor zijn verworpen (zoals: er is geen eigendom geleverd en dus is de opschortende voorwaarde nooit ingetreden), wordt verwezen naar hetgeen dienaangaande hiervoor is overwogen.

11.2 De toelichtingen op deze grieven bevatten verder uiteenlopende stellingen, die als volgt kunnen worden samengevat:

i. de facturen hoeven niet te worden betaald vanwege niet nakomen van de beheersovereenkomsten;

ii. de facturen kloppen niet.

11.3 Het hof stelt bij de beoordeling van (i) voorop dat eventueel (gedeeltelijk) niet nakomen van de beheersovereenkomsten door de Stichting [appellanten] niet van rechtswege (definitief) bevrijdt van hun uit die overeenkomsten voortvloeiende verbintenissen. Daartoe is in beginsel ontbinding van die overeenkomsten noodzakelijk. Dit hebben [appellanten] niet gevorderd, terwijl evenmin is gebleken van een buitengerechtelijke ontbinding. Ook de rechtbank heeft dit eerste geconstateerd aan het slot van rechtsoverweging 5.2 van het vonnis van 1 maart 2006, zonder dat hiertegen een grief is gericht.

11.4 Hieraan kan worden toegevoegd dat (het grootste deel van) de niet (behoorlijk) nagekomen verplichtingen waarop [appellanten] zich beroepen niet gelegen is in de nakoming van de beheersovereenkomsten maar in die van de koop/aannemingsovereenkomsten. Daargelaten de vraag naar de samenhang tussen beide genoemde overeenkomsten en de vraag of ontbinding van de koop/aannemingsovereenkomsten dient te leiden tot ontbinding van de beheersovereenkomsten, is de vordering van [appellanten] tot ontbinding van de koop/aannemingsovereenkomsten door de arbiters afgewezen, terwijl blijkens de stukken [appellanten] in het van dat arbitrale vonnis ingestelde appel niet-ontvankelijk zijn verklaard.

11.5 Waar [appellanten] in appel een beroep hebben gedaan op opschorting van hun betalingsverplichtingen overweegt het hof als volgt. Voor opschorting is vereist dat de debiteur die zich daarop beroept, te kennen geeft die bevoegdheid niet te willen gebruiken als een middel om van haar verplichting bevrijd te worden, maar als een middel om uitstel van haar prestatieplicht te verkrijgen. Zij dient daarom hetzij ontbinding na te streven, hetzij nakoming of (vervangende) schadevergoeding te verlangen. In het onderhavige geval is, behoudens hierna te noemen uitzondering, niet gebleken dat en zo ja welke van genoemde drie mogelijkheden [appellanten] nastreven. In tegendeel: zij gaan er blijkbaar van uit dat zij door opschorting definitief van hun betalingsverplichting zijn bevrijd, welk standpunt rechtens onjuist is.

11.6 De aangekondigde uitzondering betreft het volgende. [appellanten] stellen dat Emsrent haar verplichtingen uit de schikking (de vaststellingsovereenkomst van 26 november 2002) niet is nagekomen en verlangen alsnog nakoming daarvan dan wel schadevergoeding. In zoverre is dus wel sprake van een opschorting als middel om uitstel van een betalingsplicht te krijgen. Echter, voor zover wordt opgeschort in afwachting van schadevergoeding, faalt dit verweer nu hiervoor is vastgesteld dat [appellanten] niet voldoende hebben onderbouwd dat zij schade hebben geleden. Voor zover wordt opgeschort om nakoming af te dwingen faalt de opschorting evenzeer. Het hof overweegt hiertoe als volgt. Vast staat dat Emsrent ten aanzien van het niet nagekomen deel van haar verplichtingen (de facturen over de jaren 1995 tot 1999) niet kán nakomen. Artikel 6 : 54 sub b BW bepaalt dat geen bevoegdheid tot opschorten bestaat voor zover de nakoming van de verbintenis van de wederpartij blijvend onmogelijk is. Weliswaar is deze bepaling op grond van artikel 6: 264 BW niet van toepassing bij opschorting op grond van artikel 6: 262 BW, maar blijkens de wetsgeschiedenis is de ratio hiervoor dat opschorting in dat geval mogelijk moet blijven als inleiding tot een definitieve bevrijding door ontbinding van de overeenkomst (TM en MvAII, Parl. Gesch. 6, p. 212/3). In het onderhavige geval verlangen [appellanten] echter geen ontbinding maar eisen zij nakoming op straffe van verbeurte van een dwangsom. Nu nakoming blijvend onmogelijk is, zou opschorting aldus een permanent karakter krijgen zonder dat ontbinding wordt nagestreefd, hetgeen onverenigbaar is met het systeem van de wet. Gelet hierop en gegeven het feit dat de opgeschorte prestatie bovendien betrekking heeft op later ontstane verbintenissen (facturen vanaf 2000) dan die waarop de onmogelijkheid tot nakomen van de wederpartij betrekking heeft (de facturen over de jaren 1995 tot 1999) acht het hof de opschorting in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

11.7 Inzake het gestelde onder (ii) overweegt het hof als volgt. De bezwaren die [appellanten] hebben aangevoerd tegen de specificatie van de facturen zijn ook in hoger beroep onvoldoende onderbouwd. Wat betreft de bijdrage aan het zwembad verwijzen [appellanten] naar een publicatie (productie 35) waarin, anders dan zij stellen, niet valt te lezen dat niet verhurende eigenaren voor het zwembad geen bijdrage verschuldigd zijn. Er staat slechts dat zij de B.T.W. niet verschuldigd zijn, zoals Emsrent heeft gesteld, waarbij Emsrent overigens voorts heeft gesteld dat bedoelde publicatie niet van haar afkomstig is.

11.8 [appellanten] hebben gesteld dat ten onrechte geen rekening is gehouden met een betaling van € 122,44. Emsrent heeft dit erkend en haar vordering met bedoeld bedrag verminderd.

11.9 Voor het overige zijn de stellingen van [appellanten] te summier en onvoldoende onderbouwd, dan wel niet relevant in verband met het gevorderde en behoeven zij in zoverre geen afzonderlijke bespreking. De grieven falen behoudens voorzover betrekking hebbende op het bedrag van € 122,44.

12 Grief XII houdt in dat de rechtbank in r.o. 5.5 van het tussenvonnis van 1 maart 2006 ten onrechte heeft overwogen dat [appellanten] niet hebben gesteld dat zij besluitvorming betwisten welke betrekking heeft op de beheersovereenkomst.

In de toelichting op de grief geven [appellanten] niet aan op welke besluitvorming zij doelen en lijken zij thans juist te klagen over het ontbreken van besluitvorming, echter zonder dit duidelijk te onderbouwen en zonder aan te geven tot welke gevolgen dit naar hun mening precies leidt voor wat betreft de vordering van Emsrent. Daarnaast klagen zij dat zij van iedere faciliteit en voorziening in het park zijn uitgesloten, doch zonder ook dit te onderbouwen en te vertalen in consequenties ten aanzien van het gevorderde. De grief faalt.

13 Grief XIII keert zich tegen de afwijzing van de gevorderde oproeping in vrijwaring bij het incidenteel vonnis van 2 februari 2005.

13.1 De rechtbank heeft overwogen dat de vrijwaring niet voor alle weren op de voor de conclusie van antwoord bepaalde roldatum is gevorderd. [appellanten] bestrijden dat oordeel, door te stellen dat zij in hun conclusie van antwoord van 25 augustus 2004 slechts om aanhouding hebben gevraagd, dat zij vervolgens bij conclusie van 25 december 2004 de oproeping in vrijwaring hebben gevorderd en dat zij pas daarna bij aanvullende conclusie van antwoord van 6 april 2005 hun weren naar voren hebben gebracht.

Het hof overweegt dat [appellanten] aldus miskennen dat zij niet hebben voldaan aan de wettelijke eis van artikel 210 lid 1 Rv dat de vrijwaring moet worden gevorderd op de voor de conclusie van antwoord bepaalde roldatum. Die datum was immers 25 augustus 2004. Reeds daarop strandt de grief. Daar komt bij dat [appellanten] in hun conclusie van antwoord van 25 augustus 2004 wel degelijk weren naar voren hebben gebracht en dat zij zelfs een vordering in reconventie hebben ingesteld.

14 Grief XV komt op tegen de toewijzing van de gevorderde wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten.

Ten aanzien van de buitengerechtelijke incassokosten wordt geen zelfstandig bezwaar naar voren gebracht en de grief faalt dan ook in zoverre. Ten aanzien van de wettelijke rente wordt aangevoerd dat Emsrent het renteverlies aan zichzelf te wijten heeft, nu zij een door [appellanten] aangeboden depot heeft geweigerd. Nu [appellanten] deze stelling in het geheel niet hebben toegelicht, ziet het hof niet in op welke grond zij betogen dat Emsrrent ondanks het ingetreden verzuim geen wettelijke rente als schade hebben geleden. Voor zover bedoeld mocht zijn dat die schade door depotrente zou zijn gecompenseerd of verminderd, hebben [appellanten] dit niet met gegevens onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbijgaat. Het hof laat dan nog daar dat het karakter van de wettelijke rente zich verzet tegen voordeelsverrekening (vergl. HR 14-01-2005, NJ 2007/481). De grief faalt ook op dit onderdeel.

15 De grieven XVI en XVII ontberen naast de voorgaande grieven zelfstandige betekenis en delen dan ook het lot van die grieven.

De slotsom

16 De grieven treffen slechts doel voorzover in de veroordeling onder 3.1 van het dictum van het eindvonnis een bedrag van € 122,44 is begrepen. In zoverre zal dit vonnis worden vernietigd en [appellanten] zullen in plaats daarvan worden veroordeeld tot betaling van € 23.677,88 vermeerderd met de wettelijke rente. Voor het overige zullen dit vonnis en de overige beroepen vonnissen worden bekrachtigd. [appellanten] zullen als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep (geliquideerd salaris: 1 punt in tarief III)

De beslissing

Het gerechtshof:

vernietigt het vonnis van 1 november 2006, voor wat betreft het dictum onder 3.1 en, in zoverre opnieuw recht doende:

veroordeelt [appellanten] tot betaling aan Emsrent van een bedrag van

€ 23.677,88 vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag telkens vanaf 14 dagen na de aanvang van de dag, volgende op die waarop [appellanten] de factuur hebben ontvangen, tot de dag van volledige betaling;

bekrachtigt dit vonnis voor het overige en bekrachtigt de vonnissen van

2 februari 2005 en 1 maart 2006;

veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van Emsrent op € 715,= aan verschotten en € 1.158,= aan geliquideerd salaris voor de advocaat;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Aldus gewezen door mrs. Janse, voorzitter, Zandbergen en De Hek, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van 17 februari 2009 in bijzijn van de griffier.