Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHLEE:2008:BE9117

Instantie
Gerechtshof Leeuwarden
Datum uitspraak
20-08-2008
Datum publicatie
25-08-2008
Zaaknummer
107.001.904/01
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

New-Id heeft ten slotte betoogd dat de leveringsvoorwaarden waarnaar de orderbevestigingen verwijzen (de gedeponeerde voorwaarden onder nr. 18041047) de voorwaarden zijn zoals door haar als productie 18 bij conclusie van dupliek in conventie tevens repliek in reconventie zijn overgelegd (hierna: "de gedrukte versie") en niet de leveringsvoorwaarden die door De Rooij als productie 3 bij de inleidende dagvaarding zijn overgelegd (hierna: "de getypte versie") welke voorwaarden blijkens de vermelding daarop kennelijk worden gehanteerd door Houtdraaijerij Frans De Rooij Beheer B.V. Ook dit verweer kan haar niet baten, nu De Rooij terecht heeft gesteld dat beide sets voorwaarden inhoudelijk aan elkaar gelijk zijn. Het hof gaat voorbij aan een enkele taalkundige verbetering in de gedrukte versie (artikel 4c) en het herstel van een kennelijk omissie in de getypte versie (artikel 2 e). Niet gesteld of gebleken is dat New-Id enig belang heeft bij deze discrepanties. Het enkele feit dat de voorwaarden gedeponeerd bleken te zijn bij de kamer van koophandel te Tilburg in plaats van Eindhoven (zoals op de orderbevestigingen staat aangegeven) brengt het hof niet tot een ander oordeel, nu een eventuele onjuiste verwijzing naar de plaats waar de voorwaarden zijn gedeponeerd slechts een rol kan spelen in het kader van de bij een beroep op vernietiging relevante vraag of voldoende gelegenheid is geboden om van de voorwaarden kennis te nemen in een geval waarin terhandstelling redelijkerwijs niet mogelijk is (zie artikel 6: 234 lid 1 sub b BW), terwijl voor de toepasselijkheid van voorwaarden reeds voldoende is dat dit is bedongen en aanvaard, hetgeen in casu het geval is. Overigens, maar dit ten overvloede, valt uit het gestelde sub 27 van de conclusie van dupliek in conventie tevens repliek in reconventie af te leiden dat New-Id bij het opvragen van de voorwaarden bij de kamer van koophandel te Eindhoven is doorverwezen naar de kamer van koophandel te Tilburg alwaar New-Id de bewuste voorwaarden heeft verkregen. Aldus heeft de verwijzing, hoewel niet correct, via doorverwijzing toch haar effect gehad, terwijl bovendien nog onweersproken door De Rooij is gesteld dat de voorwaarden zonder probleem via de internetsite van de kamer van koophandel zijn op te vragen.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

Arrest d.d. 20 augustus 2008

Zaaknummer 107.001.904/01 (voorheen rolnummer 0700423)

HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN

Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

NEW-ID BV,

gevestigd te Heerenveen,

appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,

in eerste aanleg: verweerster in conventie en eiseres in voorwaardelijk reconventie,

hierna te noemen: New-Id,

procureur: mr. J.M. van Rongen,

tegen

De Rooij Houtbewerking BV(voorheen Houtdraaierij De Rooy B.V.),

gevestigd te Middelbeers,

geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,

in eerste aanleg: eiseres in conventie en gedaagde in voorwaardelijk reconventie,

hierna te noemen: De Rooij,

procureur: mr. S.A. Roodhof.

Het geding in eerste instantie

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 16 mei 2007 door de rechtbank Leeuwarden.

Het geding in hoger beroep

Bij exploot van 28 juni 2007 is door New-Id hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van De Rooij tegen de zitting van 11 juli 2007.

De conclusie van de memorie van grieven luidt:

" bij arrest te vernietigen het vonnis van de rechtbank Leeuwarden d.d. 16 mei 2007 onder rolnummer 75870 HA ZA 06-330 tussen partijen gewezen, en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van geïntimeerde alsnog af te wijzen en de vorderingen van appellante in voorwaardelijke reconventie alsnog toe te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van het geding in beide instanties".

Bij memorie van antwoord is door De Rooij verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:

"bij arrest, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

te vernietigen het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden met zaaknummer/ rolnummer 75870/HA ZA 06-330 van 16 mei 2007, en, opnieuw rechtdoende, zonodig onder aanvulling van gronden, de vorderingen van New-Id (reconventie) niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar die vorderingen te ontzeggen resp. die vorderingen af te wijzen (althans, de grieven van New-Id af te wijzen of deze aan haar te ontzeggen),

en de vorderingen van De Rooij (in conventie), zoals die blijken uit de inleidende dagvaarding, alsnog toe te wijzen (althans de incidentele grieven van De Rooij toe te wijzen),

alles met veroordeling van New-Id in de kosten van de procedure, zowel in dit hoger beroep als w.b. de procedure in 1ste aanleg".

Door New-Id is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:

"nu alle incidentele grieven falen, dient het in incidenteel appèl gevorderde te worden afgewezen met veroordeling van De Rooij in de kosten in incidenteel appèl".

Voorts hebben partijen ieder nog een akte genomen.

Tenslotte heeft New-Id de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven

New-Id heeft in het principaal appel twee grieven opgeworpen.

De Rooij heeft in het incidenteel appel zeven grieven opgeworpen.

De beoordeling

In het principaal en incidenteel appel

De vaststaande feiten

1. Als gesteld en erkend, dan wel als niet of onvoldoende weersproken, alsmede op grond van de niet betwiste inhoud van de overgelegde producties, staan, voor zover van belang, de navolgende feiten tussen partijen vast.

1.1. New-Id heeft bij De Rooij jukken en multiplexpoten besteld.

1.2. In een aan New-Id uitgebrachte offerte van 22 september 2004 heeft De Rooij zowel de jukken als de multiplexpoten geoffreerd. Ten aanzien van de levering wordt in deze offerte vermeld:

"Levering: Af fabriek Middelbeers (...)

"Levertijd: In overleg, normaliter ca. 4 weken".

Voorts wordt vermeld: "Indien uiterlijk midden volgende week een opdracht van 100 stuks, korting 5%".

1.3. In een door De Rooij aan New-Id verzonden orderbevestiging d.d. 17 februari 2005 wordt ten aanzien van de levering van de multiplexpoten vermeld:

"Levertijd: week 11, 2005

Leveringscondities: Af fabriek Middelbeers

(...)

Leveringsvoorwaarden, zoals gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel te Eindhoven onder nr. 18041047, zijn op al onze leveringen en diensten van toepassing. Op verzoek sturen wij u een exemplaar van onze leveringsvoorwaarden."

1.4. In deze orderbevestiging is de vermelding "11" achter "week" met de hand doorgehaald en vervangen door "13". Partijen weten niet meer wie die doorhaling heeft gedaan.

1.5. New-Id heeft de genoemde orderbevestiging aan De Rooij teruggezonden met daarop de handgeschreven aantekening (afkomstig van de heer [betrokkene] van New-Id):"Bestelling geen 5% korting!? Leg de bestelling nog maar even aan de kant."

1.6. Ten aanzien van de jukken is op 17 februari 2005 eveneens een orderbevestiging aan New-Id verzonden. Op die orderbevestiging staat wat betreft de levertijd, leveringscondities en leveringsvoorwaarden hetzelfde vermeld als op de hiervoor gedeeltelijk geciteerde orderbevestiging voor de multiplexpoten, inclusief de doorhaling van week 11 in week 13. Ook de opmerking over de 5% korting en het "nog maar even aan de kant leggen" staat hierop vermeld, zij het in iets andere bewoordingen.

1.7. Bij faxbericht van 3 maart 2005 heeft New-Id aan De Rooij met betrekking tot "de orderbevestigingen" bericht: "leg de order aan de kant".

1.8. Op 3 juni 2005 zijn de multiplexpoten door De Rooij gefactureerd voor een bedrag van € 3.068,01 en op 1 december 2005 de jukken voor een bedrag van € 10.672,52. Deze facturen heeft New-Id ondanks aanmaningen niet voldaan.

Het geschil

2. De Rooij vordert de betaling door New-Id van de hierboven genoemde facturen, vermeerderd met rente en kosten.

2.1. New-Id heeft ter afwering van deze vordering onder meer aangevoerd dat De Rooij niet tijdig heeft geleverd en als gevolg daarvan in verzuim is geraakt. Zij beroept zich op opschorting van haar betalingsverplichting en vordert (onder de voorwaarde dat de inleidende dagvaarding niet nietig wordt verklaard) harerzijds ontbinding van de overeenkomst (het hof leest: overeenkomsten).

2.2. De rechtbank heeft ten aanzien van de overeenkomst inzake de multiplexpoten de vordering van De Rooij tot betaling van de factuur afgewezen en de vordering van New-Id tot ontbinding van de overeenkomst toegewezen. Ten aanzien van de overeenkomst inzake de jukken heeft de rechtbank de vordering van De Rooij tot betaling van de factuur toegewezen en de vordering van New-Id tot ontbinding van deze overeenkomst afgewezen.

In het incidenteel appel

3. Grief 1 in het incidenteel appel komt op tegen de feitenvaststelling door de rechtbank. Nu het hof hierboven zelf de feiten heeft vastgesteld en daarbij rekening heeft gehouden met de in de toelichting op de onderhavige grief aangevoerde bezwaren en de in hoger beroep gebleken nieuwe feiten, is het belang bij afzonderlijke bespreking van de onderhavige grief in zoverre uitgeput. Waar in de toelichting op deze grief tevens wordt vooruitgelopen op in de daarop volgende grieven aangevoerde bezwaren tegen andere oordelen van de rechtbank, zal daarop hieronder bij de bespreking van die andere grieven worden ingegaan.

4. Grief 5 in het incidenteel appel klaagt over het oordeel van de rechtbank dat de leveringsvoorwaarden van De Rooij niet van toepassing zijn. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

5. De rechtbank heeft geoordeeld dat de leveringsvoorwaarden van De Rooij niet op de overeenkomsten van toepassing zijn, omdat De Rooij niet heeft gesteld dat de voorwaarden aan New-Id ter hand zijn gesteld. Terecht klaagt de grief dat de rechtbank hiermee een onjuiste toets heeft aangelegd, nu de vraag of algemene voorwaarden zijn overeengekomen beantwoord moet worden aan de hand van de algemene regels inzake het totstandkomen van overeenkomsten (en rechtshandelingen in het algemeen) en een ontbrekende terhandstelling (in te roepen door de wederpartij van de gebruiker van de algemene voorwaarden) alleen grond kan zijn voor een beroep op vernietiging van de algemene voorwaarden op de grond dat geen redelijke mogelijkheid is geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen (artikel 6: 233 aanhef en sub b in verbinding met artikel artikel 6: 234 lid 1 sub b BW).

6. De Rooij heeft sub 2 van de inleidende dagvaarding gesteld dat partijen vaker met elkaar zaken hebben gedaan en dat daarbij op offertes, opdrachtbevestigingen en facturen van De Rooij altijd werd verwezen naar haar leveringsvoorwaarden, gelijk zij ook thans heeft gedaan. In eerste aanleg heeft New-Id die stelling in het geheel niet weersproken, terwijl zij sub 56 van haar memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft volstaan met de stelling dat de algemene voorwaarden van De Rooij door partijen niet zijn overeengekomen en geen sprake is van aanbod en aanvaarding. Deze blote ontkenning acht het hof een onvoldoende gemotiveerde betwisting van de hiervoor bedoelde stelling van De Rooij als geponeerd sub 2 van de inleidende dagvaarding. Voorzover die betwisting steunt op het verweer dat de voorwaarden niet ter hand zijn gesteld, vindt zij - zie het bovenstaande - geen steun in het recht. Derhalve moet de hiervoor weergegeven stelling van De Rooij voor juist worden gehouden. Op grond daarvan is het hof van oordeel dat de leveringsvoorwaarden waarnaar De Rooij heeft verwezen op de overeenkomsten tussen partijen van toepassing zijn.

7. Een beroep op vernietiging van de leveringsvoorwaarden wegens ontbrekende terhandstelling heeft New-Id niet gedaan. Ook nadat door De Rooij uitdrukkelijk was vastgesteld dat het beroep op vernietiging ontbreekt (memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het incidenteel appel onder 32) heeft New-Id dit beroep niet alsnog gedaan, noch heeft zij verdedigd dat dit in haar stellingen tot dan toe moet worden ingelezen. Voor dit laatste ziet het hof mede onder deze omstandigheden geen aanleiding. Onbeantwoord kan dan ook blijven de vraag of een beroep op vernietiging zou zijn afgestuit op het bij conclusie van antwoord in reconventie onder 17 door De Rooij gedane beroep op het bepaalde in artikel 6: 235 sub a BW, dat door New-Id geheel onweersproken is gelaten.

8. New-Id heeft ten slotte betoogd dat de leveringsvoorwaarden waarnaar de orderbevestigingen verwijzen (de gedeponeerde voorwaarden onder nr. 18041047) de voorwaarden zijn zoals door haar als productie 18 bij conclusie van dupliek in conventie tevens repliek in reconventie zijn overgelegd (hierna: "de gedrukte versie") en niet de leveringsvoorwaarden die door De Rooij als productie 3 bij de inleidende dagvaarding zijn overgelegd (hierna: "de getypte versie") welke voorwaarden blijkens de vermelding daarop kennelijk worden gehanteerd door Houtdraaijerij Frans De Rooij Beheer B.V. Ook dit verweer kan haar niet baten, nu De Rooij terecht heeft gesteld dat beide sets voorwaarden inhoudelijk aan elkaar gelijk zijn. Het hof gaat voorbij aan een enkele taalkundige verbetering in de gedrukte versie (artikel 4c) en het herstel van een kennelijk omissie in de getypte versie (artikel 2 e). Niet gesteld of gebleken is dat New-Id enig belang heeft bij deze discrepanties. Het enkele feit dat de voorwaarden gedeponeerd bleken te zijn bij de kamer van koophandel te Tilburg in plaats van Eindhoven (zoals op de orderbevestigingen staat aangegeven) brengt het hof niet tot een ander oordeel, nu een eventuele onjuiste verwijzing naar de plaats waar de voorwaarden zijn gedeponeerd slechts een rol kan spelen in het kader van de bij een beroep op vernietiging relevante vraag of voldoende gelegenheid is geboden om van de voorwaarden kennis te nemen in een geval waarin terhandstelling redelijkerwijs niet mogelijk is (zie artikel 6: 234 lid 1 sub b BW), terwijl voor de toepasselijkheid van voorwaarden reeds voldoende is dat dit is bedongen en aanvaard, hetgeen in casu het geval is. Overigens, maar dit ten overvloede, valt uit het gestelde sub 27 van de conclusie van dupliek in conventie tevens repliek in reconventie af te leiden dat New-Id bij het opvragen van de voorwaarden bij de kamer van koophandel te Eindhoven is doorverwezen naar de kamer van koophandel te Tilburg alwaar New-Id de bewuste voorwaarden heeft verkregen. Aldus heeft de verwijzing, hoewel niet correct, via doorverwijzing toch haar effect gehad, terwijl bovendien nog onweersproken door De Rooij is gesteld dat de voorwaarden zonder probleem via de internetsite van de kamer van koophandel zijn op te vragen.

9. De conclusie luidt dat de leveringsvoorwaarden van toepassing zijn. Dat New-Id, naar zij stelt, daar nimmer eerder van kennis heeft genomen dan tijdens de onderhavige procedure doet daar niet aan af (zie artikel 6: 232 BW).

De grief slaagt.

10. Grief 2 in het incidenteel appel is gericht tegen rechtsoverweging 4.8 van het bestreden vonnis.

In de toelichting op de grief wordt geklaagd dat de rechtbank in het onderhavige geval ten aanzien van de multiplexpoten ten onrechte heeft aangenomen dat een fatale leveringstermijn is overeengekomen. Volgens De Rooij had de leveringstermijn van week 11 (later: 13) bezien in het licht van de daaraan voorafgaande offerte en gelet op artikel 4 sub c van de leveringsvoorwaarden geen fataal karakter (memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het incidenteel appel sub 17). Indien week 11 of 13 al wel als fataal mocht gelden, dan staat het handelen van New-Id volgens De Rooij eraan in de weg om daarop een gerechtvaardigd beroep te mogen doen, aangezien New-Id heeft aangegeven dat de bestelling aan de kant moest worden gelegd (zelfde memorie sub 18).

11. Het hof overweegt als volgt.

11.1. Het wettelijk uitgangspunt is dat termijnen voor nakoming in beginsel een fataal karakter dragen, dat wil zeggen dat de schuldenaar door het enkele verstrijken van de termijn in verzuim raakt (artikel 6: 83 sub a BW). De inhoud van de overeenkomst, de aard van de verbintenis en de omstandigheden van het geval kunnen evenwel tot de conclusie leiden dat bij wijze van uitzondering een termijn voor nakoming geacht moet worden geen fataal karakter te dragen. De stelplicht- en bewijslast hieromtrent rusten op de schuldenaar. Voor zover de grief uitgaat van een andere opvatting, faalt zij.

11.2. Vaststaat dat partijen een levertijd van week 11 (later veranderd in week 13) zijn overeengekomen. Dat die termijn geen fatale strekking had baseert De Rooij in de eerste plaats op hetgeen over de levertijd wordt opgemerkt in de hiervoor onder 1.2 genoemde offerte. New-Id heeft echter betwist dat die offerte ten grondslag lag aan de latere orderbevestiging. Wie hier gelijk heeft, kan in het midden blijven aangezien, ook indien De Rooij het gelijk aan haar zijde heeft, het in de offerte gestelde omtrent de levertijd haar betekenis heeft verloren met de latere afspraak die in de orderbevestiging is verwoord.

11.3. De Rooij heeft verder een beroep gedaan op artikel 4 sub c van haar leveringsvoorwaarden. Deze bepaling luidt aldus:

"Levertijden worden te goeder trouw opgegeven. Vertraging in de levering kan voor de koper geen aanleiding zijn voor ingebrekestelling en geeft de koper geen recht op schadevergoeding, ontbinding van de overeenkomst of niet nakomen van enige verplichting welke voor hem uit deze of uit enig daarmee samenhangende overeenkomst mocht voortvloeien. Slechts indien de vertraging is ontstaan door schuld van de verkoper heeft de koper het recht om die opdracht te annuleren en wel 4 weken na een per aangetekend schrijven aan de verkoper gerichte sommatie tot levering, indien daaraan door de verkoper geen gevolg is gegeven. Ook in dit geval kan de koper geen recht op enige schadevergoeding doen gelden."

11.4. Het hof overweegt dat de specifieke partijafspraak in beginsel prevaleert boven een algemene regeling in leveringsvoorwaarden. Indien partijen een concrete leveringstermijn overeenkomen mag de opdrachtgever er in beginsel op afgaan dat die termijn fataal is en prevaleert dat boven een regeling in de algemene voorwaarden die (voor zover thans van belang) inhoudt dat er bij termijnoverschrijding eerst gesommeerd dient te worden. Het hof ziet op grond van het onderstaande af van bespreking van de verdere implicaties van artikel 4 sub c van de leveringsvoorwaarden.

11.5. Het hof is dan ook van oordeel dat De Rooij onvoldoende heeft gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat de afspraak dat in week 11 (later: 13) zal worden geleverd geen fataal karakter had.

11.6. Vast staat echter dat New-Id op de door haar geretourneerde orderbevestiging heeft aangegeven dat de order nog maar "even aan de kant moet worden gelegd" vanwege een niet verleende korting van 5%. Zij heeft dit herhaald in haar faxbericht van 3 maart 2005 (prod.15 bij conclusie van dupliek in conventie enz.). Het hof is met De Rooij van oordeel dat New-Id aldus zelf het fatale karakter aan de leveringstermijn heeft ontnomen. Wat New-Id hiertegen inbrengt kan het hof niet overtuigen. New-Id stelt dat zij met bedoelde opmerking (het aan de kant leggen) de opdracht "feitelijk introk". Voorts stelt zij dat "later", nadat door De Rooij was bevestigd dat de korting zou worden verleend, zij er weer van uit is gegaan dat De Rooij de overeenkomst zou nakomen (zie conclusie van dupliek in conventie enz. sub 15). In deze situatie was het echter niet vanzelfsprekend dat de aanvankelijk overeengekomen levertijd tussen partijen zijn (fatale) gelding behouden had. New-Id wijst er in dit verband op dat De Rooij, ondanks de mededeling dat de bestelling aan de kant moest worden gelegd, kennelijk toch met de uitvoering van de order is doorgegaan en geen enkel contact met haar heeft opgenomen. Naar het oordeel van het hof draait New-Id hier de rollen om: het lag op haar weg om, na haar herhaald verzoek tot het aan de kant leggen van de order, vanaf het moment dat kennelijk voor partijen duidelijk werd dat de order toch doorgang moest vinden (wanneer dit het geval was, wordt uit de stukken niet duidelijk) zich met De Rooij te verstaan inzake de in acht te nemen levertijd.

Gesteld noch gebleken is dat zij dit heeft gedaan. Derhalve moet het er rechtens voor worden gehouden dat tussen partijen (uiteindelijk) geen (fatale) leveringstermijn gold.

11.7 Gesteld noch gebleken is dat New-Id op enig moment De Rooij heeft gesommeerd om binnen een bepaalde termijn te leveren of dat partijen daaromtrent nadere afspraken hebben gemaakt. Bij de stukken bevindt zich een faxbericht van New-Id aan De Rooij d.d. 27 april 2005 (productie 17 bij de conclusie van dupliek in conventie tevens repliek in voorwaardelijke reconventie) met, voorzover van belang, de volgende inhoud:

"Daar u niet kon leveren in week 13, en de daarop volgende weken, zijn wij genoodzaakt geweest zelf weer de eiken jukken (90 en 100 cm) en de multiplexberken poten, inclusief trekstang, weer te vervaardigen."

Gesteld noch gebleken is dat dit bericht - waarvan De Rooij overigens heeft gesteld dat zij dit niet heeft ontvangen - een sommatie tot levering inhoudt als bedoeld in artikel 4 sub c van de leveringsvoorwaarden. Een termijn om alsnog te leveren wordt immers niet gesteld. New-id stelt ook zelf dat dit bericht was bedoeld als buitengerechtelijke ontbindingsverklaring (memorie van grieven in het principaal appel sub 8).

12. Het vorenstaande brengt mee dat De Rooij ter zake van de levering van de multiplexpoten niet in verzuim is geraakt. In zoverre slaagt de grief.

13. Ingevolge het vorenstaande heeft De Rooij geen belang meer bij bespreking van haar grief 3 in het incidenteel appel, die klaagt dat de rechtbank heeft geoordeeld dat De Rooij de multiplexpoten niet tijdig gereed had.

14. Het (grotendeels) slagen van de incidentele grief 2 brengt mee dat het hof (ingevolge de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel) voor wat betreft de multiplexpoten heeft te beoordelen of in eerste aanleg door New-Id gevoerde maar niet besproken of verworpen verweren respectievelijk stellingen (voorzover hierboven niet verworpen of gepasseerd) thans aan toewijzing van de vordering van De Rooij en afwijzing van de vordering van New-Id in de weg staan.

15. Voorzover New-Id heeft bedoeld te betogen dat zij niet verplicht is de factuur voor de multiplexpoten te voldoen en bevoegd is de overeenkomst te (doen) ontbinden omdat de multiplexpoten nog niet geleverd zijn, faalt dat betoog nu vast staat dat De Rooij bij herhaling heeft aangegeven dat de multiplexpoten bij haar klaar staan om afgehaald te worden, dat dit de overeengekomen leveringswijze is en dat de goederen niet door New-Id zijn afgehaald.

Het enkele feit dat de multiplexpoten volgens New-Id te laat voor levering klaar stonden leidt gezien het vorenstaande niet tot een ander oordeel.

Het door New-Id opgeworpen verweer ex artikel 128 lid 3 Rv (dat mede betrekking heeft op de multiplexpoten) verwerpt het hof op dezelfde gronden als de rechtbank heeft gedaan in ro. 4.3 van het bestreden vonnis.

16. Uit al het vorenstaande vloeit voort dat ook grief 4 in het incidenteel appel slaagt, waar die grief erover klaagt dat de rechtbank de overeenkomst inzake de multiplexpoten ten onrechte heeft ontbonden.

17. Grief 7 in het incidenteel appel richt zich tegen de afwijzing van de mede door De Rooij gevorderde buitengerechtelijke kosten ad € 1.000,00. Het hof is evenwel van oordeel dat De Rooij ook in appel onvoldoende heeft aangevoerd ter onderbouwing van deze nevenvordering, zodat de grief faalt.

18. Grief 6 in het incidenteel appel klaagt over de proceskostencompensatie in eerste aanleg. Nu uit het vorenstaande en het hierna volgende zal blijken dat New-Id na vernietiging alsnog nagenoeg volledig in het ongelijk wordt gesteld, zal zij worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg. De grief slaagt.

19. De slotsom in het incidenteel appel luidt dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd, dat de vorderingen van De Rooij alsnog (met uitzondering van de buitengerechtelijke kosten) zullen worden toegewezen, dat de vordering van New-Id zal worden afgewezen en dat New-Id als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in eerste aanleg (in conventie: 2 punten in tarief II, in reconventie: 1 punt in tarief II) en die van het incidenteel appel (3/4 punt in tarief II) zal worden veroordeeld.

In het principaal appel

20. Grief I in het principaal appel houdt in dat de rechtbank ten onrechte geoordeeld heeft dat partijen geen termijn voor de aflevering waren overeengekomen. Het hof overweegt als volgt. Uit het hiervoor sub 1.6 vastgestelde feit blijkt dat, anders dan in eerste aanleg was aangenomen, ook voor de jukken in de orderbevestiging een termijn voor levering (week 11, veranderd in week 13) is genoemd. Niettemin kan de grief niet slagen omdat voor de jukken hetzelfde geldt als hierboven ten aanzien van de multiplexpoten is overwogen onder 11 en 12, met als gevolg dat De Rooij ook ten aanzien van de jukken niet in verzuim is geraakt.

21. Grief II in het principaal appel klaagt dat de rechtbank de overeenkomst inzake de jukken niet heeft ontbonden. Daartoe verwijst New-Id naar het gestelde bij grief I. Nu laatstbedoelde grief echter geen doel treft, deelt grief II dit lot.

22. Het principaal appel leidt niet tot vernietiging van het bestreden vonnis. New-Id zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding (1 punt in tarief II).

De beslissing

Het gerechtshof:

In het principaal appel

verwerpt het beroep;

veroordeelt New-Id in de kosten van het principaal appel en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van De Rooij op € 402,00 aan verschotten en € 894,00 aan salaris voor de procureur;

In het incidenteel appel

vernietigt het vonnis waarvan beroep

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt New-Id om aan De Rooij te betalen een bedrag van € 3.068,01, vermeerderd met de contractuele rente over dat bedrag van 1% per maand of een gedeelte daarvan vanaf 2 juli 2005 tot aan de voldoening;

veroordeelt New-Id om aan De Rooij te betalen een bedrag van € 10.672,52, vermeerderd met de contractuele rente over dat bedrag van 1% per maand of een gedeelte daarvan vanaf 1 januari 2006 tot aan de voldoening;

veroordeelt New-Id in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van De Rooij:

in eerste aanleg op

in conventie: € 370,32 aan verschotten en € 904,00 aan salaris voor de procureur,

in reconventie: € 452,00 aan salaris voor de procureur,

in het incidenteel appel op nihil aan verschotten en € 671,00 aan salaris voor de procureur;

verklaart dit arrest ten aanzien van bovenstaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Aldus gewezen door mrs. Janse, voorzitter, Hermans en Zandbergen, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 20 augustus 2008 in bijzijn van de griffier.