Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHLEE:2008:BC3428

Instantie
Gerechtshof Leeuwarden
Datum uitspraak
30-01-2008
Datum publicatie
05-02-2008
Zaaknummer
0600166
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Voor een geslaagd beroep op aansprakelijkheid ex artikel 2: 248 lid 1 BW is vereist dat de curator stelt en zo nodig bewijst dat het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk maakt dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Het woord "kennelijk" duidt op een ruime marge voor het bestuur. Het is immers inherent aan ondernemen dat bij de bedrijfsvoering risico's worden genomen c.q. gelopen. Achteraf gebleken onjuiste beleidsbeslissingen of gemaakte fouten leiden niet als vanzelfsprekend tot het oordeel dat sprake moet zijn van onbehoorlijke taakvervulling. Beoordeeld moet worden hetgeen het bestuur voorzag of kon voorzien tijdens het vervullen van zijn taak. De onbehoorlijke taakvervulling moet onmiskenbaar zijn en bij de vaststelling daarvan komt de ondernemer het voordeel van de twijfel toe. Het moet gaan om een bestuurshandelen dat zich kenmerkt door onverantwoordelijkheid, verwijtbare nalatigheid, onbezonnenheid, roekeloosheid of schrijnende onbekwaamheid. Deze aan de literatuur en parlementaire geschiedenis ontleende bewoordingen worden in de rechtspraak vervat in de norm dat bestuurders anders hebben gehandeld dan van redelijk denkend bestuurders – onder dezelfde omstandigheden - zou mogen worden verwacht (o.a. HR 8 juni 2002; NJ 2001/454). In het licht van deze maatstaf zal het hof het door de curator gestelde beoordelen.

Wetsverwijzingen
Burgerlijk Wetboek Boek 2
Burgerlijk Wetboek Boek 2 9
Burgerlijk Wetboek Boek 2 10
Burgerlijk Wetboek Boek 2 248
Burgerlijk Wetboek Boek 2 249
Burgerlijk Wetboek Boek 6
Burgerlijk Wetboek Boek 6 162
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JOR 2008/89 met annotatie van B.F. Assink
JIN 2008/221 met annotatie van Wibaut
JIN 2008/181
NJF 2008, 103
RO 2008, 24
JRV 2008, 242
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

Arrest d.d. 30 januari 2008

Rolnummer 0600166

HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN

Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

[appellant] ,

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap Bokma Reclamebureau B.V.,

wonende te [woonplaats appellant],

appellant,

in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,

hierna te noemen: de curator,

procureur: mr. C. Grondsma,

tegen

1. Bokma Beheer Drachten B.V.,

gevestigd te Drachten,

2. [geïntimeerde 2],

wonende te [woonplaats geintimeerde 2],

geïntimeerden,

in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,

hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden],

procureur: mr. P.P.A. van Rossum.

De inhoud van het tussenarrest d.d. 21 februari 2007 wordt hier overgenomen.

Het verdere procesverloop

De curator heeft een akte genomen. [geïntimeerden] hebben een antwoordakte genomen. Vervolgens hebben partijen ieder nogmaals een akte genomen.

Ten slotte hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.

De verdere beoordeling

De verdere beoordeling van het beroep op art. 248 lid 2 BW

1. Bij arrest van 21 februari 2007 heeft het hof de zaak naar de rol verwezen, teneinde de curator gelegenheid te bieden precies aan te geven welke stukken uit de administratie volgens hem gebrekkig zijn en daarbij een nadere onderbouwing te geven van zijn standpunten.

Tevens heeft het hof [geïntimeerden] in de gelegenheid gesteld hierop te reageren en desgewenst een verklaring in het geding te brengen van [registeraccountant], registeraccountant.

2. Het hof stelt vast dat de curator (in lijn met zijn memorie van grieven) weinig structuur heeft aangebracht in zijn na het tussenarrest genomen aktes, in die zin dat hij niet duidelijk per vraagpunt van het hof afzonderlijke antwoorden heeft gegeven, maar een min of meer doorlopend betoog heeft gehouden, waaruit dan het hof (en [geïntimeerden]) moeten zien te destilleren hoe zijn antwoorden luiden. Het hof zal hierna zo nauwkeurig mogelijk vaststellen hoe de antwoorden van de curator op de opgeworpen vraagpunten luiden, waarbij wordt aangetekend dat eventuele onduidelijkheid daaromtrent gezien het vorenstaande voor risico van de curator dient te blijven. Voor zover de curator in zijn betoog buiten de vraagstelling is getreden, zal het hof daaraan voorbijgaan.

3. De curator heeft bezwaar gemaakt tegen rechtsoverweging 17 van het tussenarrest, inhoudende dat [geïntimeerden] in de gelegenheid worden gesteld desgewenst een verklaring in het geding te brengen van [registeraccountant] voornoemd (hierna: [accountant]). De curator heeft aangegeven dat [accountant] niet als deskundige in de zin van art. 194 Rv. mag worden aangemerkt. Het hof overweegt dat de gewraakte overweging geen verdere strekking had dan aan te geven dat het hof op voorhand geen processueel beletsel zou zien, indien [geïntimeerden] in het kader van een voortgezet debat (en met het oog op een effectief procesverloop) een verklaring van [accountant] zouden overleggen, naar wiens mening zij tot dan toe regelmatig hadden verwezen, onder de aankondiging dat hij bereid zou zijn een verklaring af te leggen. Deze overweging houdt uiteraard niet op voorhand een waardeoordeel in omtrent een door [accountant] af te leggen verklaring en er wordt daarmee al helemaal niet bedoeld dat [accountant] als deskundige in de zin van art. 194 Rv. moet worden aangemerkt. Het bezwaar van de curator wordt dan ook gepasseerd.

4. Het hof overweegt dat blijkens artikel 2: 10 lid 1 BW het bestuur verplicht is op zodanige wijze administratie te voeren (en te bewaren) dat daaruit te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. Indien de administratie zodanig is dat men snel inzicht kan krijgen in de debiteuren-en crediteurenpositie op enig moment en deze posities en stand van de liquiditeiten, gezien de aard en omvang van de onderneming, een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie, is aan de eisen van art. 10 lid 1 voldaan (vergl. HR 11 juni 1993; NJ 1993/713).

Zoals reeds in het tussenarrest overwogen, ontkent de curator niet dat een volledige administratie aanwezig is, maar stelt hij zich op het standpunt dat deze een onjuist inzicht geeft in de financiële positie van de gefailleerde, omdat de post debiteuren veel te rooskleurig wordt voorgesteld.

Het hof begrijpt het antwoord van de curator op de vraag welke stukken uit de administratie nu precies gebrekkig zijn aldus dat volgens de curator gebrekkig zijn de volgende, hierna afzonderlijk te behandelen stukken:

- de (voorlopige) jaarrekening over 2002;

- de debiteurenadministratie;

- de jaarrekening over 2003.

De (voorlopige) jaarrekening 2002

5. Het hof constateert dat de curator niet bestrijdt dat de door hem genoemde, oninbaar gebleken vorderingen (met uitzondering van een te verwaarlozen bedrag van € 196,35) alle betrekking hebben op facturen die dateren van na 2002. In het tussenarrest heeft het hof overwogen dat de curator dient aan te geven op grond waarvan hij eventueel meent dat de (voorlopige) jaarrekening 2002 informatie moet bevatten over oninbaar gebleken facturen van 2003 en 2004. Het hof heeft daarbij al aangegeven dat een beroep op art. 2: 362 lid 6 en (wat betreft het jaarverslag) art. 2: 391 BW niet opgaat. De curator heeft thans de mogelijkheid geopperd dat een deel van de genoemde facturen betrekking heeft op werkzaamheden die reeds in 2002 zijn verricht en hij heeft gesteld dat [geïntimeerden] hieromtrent opheldering moeten verschaffen, maar het hof gaat hieraan voorbij. Immers, nog daargelaten dat in beginsel op de curator de last rust aannemelijk te maken dat sprake is van een gebrekkige administratie, heeft de curator aan bedoelde mogelijkheid slechts het gevolg verbonden dat dan zijns inziens hiervoor in de (voorlopige) jaarrekening 2002 een post “onderhanden werk” had moeten zijn opgenomen. Als dat al zo is, ziet het hof echter niet in hoe de jaarrekening door het ontbreken van bedoelde post te rooskleurig zou zijn geweest, zoals de curator steeds heeft gesteld.

Om te kunnen concluderen tot (relevante) gebrekkigheid van de (voorlopige) jaarrekening over 2002 is dus onvoldoende gesteld noch gebleken.

De debiteurenadministratie

6. Door de curator is een debiteurenlijst gedateerd 19 april 2004 overgelegd. Deze lijst sluit op een bedrag van € 202.377,49 aan openstaande facturen. Voorts heeft de curator een debiteurenlijst gedateerd 11 mei 2004 overgelegd, die sluit op een bedrag van € 80.228,23. In de lijst van 11 mei 2004 komt een aantal facturen dat nog wel vermeld stond op de lijst van 19 april 2004 niet langer voor. Volgens de curator zijn de hiervoor bedoelde facturen op de lijst van 11 mei 2004 tot nihil afgeboekt omdat ze oninbaar waren. Hieruit blijkt volgens de curator dat de debiteurenadministratie tot dan toe te rooskleurig was geweest. De afboeking had volgens de curator al veel eerder dienen te gebeuren.

7. [geïntimeerden] hebben aangevoerd dat de debiteurenlijst van 19 april 2004 een interne uitdraai is van haar debiteurenadministratie en dat die lijst door twee medewerkers van [geïntimeerden] buiten medeweten van [geïntimeerden] en [accountant] aan de Rabobank is verstrekt en dat de lijst door hen is voorzien van opmerkingen.

8. Dienaangaande overweegt het hof dat, ook al zou dit juist zijn, zulks voor de beoordeling van de vraag of de debiteurenadministratie deugdelijk was geen verschil zou maken. Bij de beantwoording van die vraag is immers slechts van belang of de debiteurenlijst van 19 april 2004 (zonder opmerkingen daarop) deel uitmaakte van de administratie. Nu [geïntimeerden] (door middel van verwijzing naar de door hen overgelegde verklaring van [accountant]) erkennen dat bedoelde lijst een juiste en volledige uitdraai is van de grootboekadministratie debiteuren van dat moment, staat daarmee vast dat deze uitdraai onderdeel uitmaakte van de administratie van de vennootschap.

Ditzelfde geldt voor de door de curator reeds bij memorie van grieven overgelegde debiteurenlijst van 25 februari 2004, waarvan [geïntimeerden] eveneens hebben erkend dat dit een uitdraai is van de debiteurenadministratie van dat moment.

9. Daarmee komt het hof thans toe aan de vraag of de debiteurenadministratie, zoals blijkende uit de overgelegde lijsten, gebrekkig was in de door de curator gestelde zin. Die gebrekkigheid bestond volgens de curator hieruit dat de debiteurenadministratie een veel te rooskleurig beeld gaf. Meer in het bijzonder heeft hij gesteld (conclusie van repliek in conventie in prima sub 8) dat de debiteurenadministratie facturen bevatte die “zonder rechtens relevante reden” waren verstuurd of zonder dat daarvoor werkelijk werk was verricht. De curator heeft daartoe verwezen naar door hem overgelegde correspondentie, die is gevoerd met een aantal weigerachtige debiteuren.

Het hof constateert dat in deze correspondentie door enkele debiteuren geheel of ten dele is betwist dat door hen opdracht aan [geïntimeerden] is gegeven. Nog daargelaten dat weer andere debiteuren zich beroepen op een tekortkoming door [geïntimeerden], is het hof van oordeel dat bedoelde correspondentie een te eenzijdig beeld schetst van de opstelling van deze debiteuren om, zonder nadere feitelijke onderbouwing die in casu evenwel ontbreekt, daarop zonder meer de conclusie te baseren dat de debiteurenadministratie facturen bevatte die “zonder rechtens relevante reden” waren verstuurd of zonder dat daarvoor werkelijk werk was verricht. Bij dit laatste tekent het hof nog aan dat in voorkomende gevallen niet ongebruikelijk is dat wordt gefactureerd door middel van voorschotfacturen, zoals door [geïntimeerden] ook is aangevoerd onder uitvoerige en gemotiveerde betwisting van het door de curator gestelde.

10. Ook het gegeven dat in een debiteurenlijst van 11 mei 2004 diverse vorderingen niet langer worden vermeld, die op de eerdere hiervoor genoemde debiteurenlijsten nog wel voorkwamen, acht het hof onvoldoende onderbouwing voor de stelling dat de debiteurenadministratie tot dan toe valse facturen bevatte.

Het hof acht daarbij van belang dat de datum van 11 mei 2004 de datum is waarop het faillissement is aangevraagd, hetgeen een reden kan zijn geweest niet betalende debiteuren tot nihil af te waarderen, zoals naar het hof begrijpt ook [geïntimeerden] betogen door middel van hun verwijzing naar de door hen overgelegde verklaring van [accountant] (antwoordakte d.d. 16 mei 2007 sub 16). Dat wil echter nog niet zeggen dat deze debiteuren voordien zonder rechtens relevante reden in de administratie waren opgenomen.

Aan bewijslevering op dit punt door de curator komt het hof niet toe nu hij naar het oordeel van het hof onvoldoende invulling heeft gegeven aan zijn stelplicht en ook onvoldoende specifiek bewijs heeft aangeboden.

De jaarrekening over 2003

11. Naar het hof begrijpt, houdt het verwijt van de curator ook hier in dat de vorderingen op debiteuren veel te hoog op de balans staan, althans dat een veel te kleine voorziening voor dubieuze debiteuren is getroffen. De vraag of dit zo is kan - mede in het licht van het voorgaande en verder om na te noemen reden - evenwel thans in het midden blijven.

Ten aanzien van de jaarrekening over 2003 staat immers vast dat deze zeer kort voor het faillissement is opgemaakt (op 29 april 2004) en pas na het faillissement door de a.v.a. is vastgesteld en vervolgens is gedeponeerd. Gesteld noch gebleken is dat deze jaarrekening voorafgaand aan het depot anderszins aan derden bekend is gemaakt. Wat betreft mogelijk intern gebruik van deze jaarrekening, is dit (tot aan het faillissement op 13 mei 2004) hooguit het geval geweest voor een periode van 14 dagen. Dit temporele aspect maakt een eventuele gebrekkigheid van de (nog niet vastgestelde) jaarrekening 2003 tot een zodanig marginaal gegeven, dat zulks naar ’s hofs oordeel als gering verzuim in de zin van artikel 2: 248 lid 2 BW moet worden geduid.

12. Gelet op al het vorenstaande, alsmede gezien de inhoud van het arrest van 21 februari 2007 faalt het beroep op artikel 2: 248 lid 2 BW.

Het beroep op dit 248 lid 1 BW

13. Voor een geslaagd beroep op aansprakelijkheid ex artikel 2: 248 lid 1 BW is vereist dat de curator stelt en zo nodig bewijst dat het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk maakt dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.

Het woord "kennelijk" duidt op een ruime marge voor het bestuur. Het is immers inherent aan ondernemen dat bij de bedrijfsvoering risico's worden genomen c.q. gelopen. Achteraf gebleken onjuiste beleidsbeslissingen of gemaakte fouten leiden niet als vanzelfsprekend tot het oordeel dat sprake moet zijn van onbehoorlijke taakvervulling. Beoordeeld moet worden hetgeen het bestuur voorzag of kon voorzien tijdens het vervullen van zijn taak. De onbehoorlijke taakvervulling moet onmiskenbaar zijn en bij de vaststelling daarvan komt de ondernemer het voordeel van de twijfel toe. Het moet gaan om een bestuurshandelen dat zich kenmerkt door onverantwoordelijkheid, verwijtbare nalatigheid, onbezonnenheid, roekeloosheid of schrijnende onbekwaamheid. Deze aan de literatuur en parlementaire geschiedenis ontleende bewoordingen worden in de rechtspraak vervat in de norm dat bestuurders anders hebben gehandeld dan van redelijk denkend bestuurders – onder dezelfde omstandigheden - zou mogen worden verwacht (o.a. HR 8 juni 2002; NJ 2001/454).

In het licht van deze maatstaf zal het hof het door de curator gestelde beoordelen.

14. De curator heeft in hoger beroep (zie met name MvG 45 t/m. 52 en 73) ter onderbouwing van zijn beroep op deze grondslag, samengevat, het volgende aangevoerd.

[geïntimeerden] hebben simpelweg een te geringe omzet gerealiseerd, gelet op de kosten die door de gefailleerde werden gemaakt en de uitgaven die ten laste van deze vennootschap werden gebracht. De vrije cashflows waren onvoldoende om zelfs aan de verplichtingen jegens vreemd-vermogenverschaffers te voldoen. [geïntimeerden] hebben ten onrechte niet ingegrepen in hun uitgavenpatroon, gelet op de inkomsten van de onderneming. Er werden dientengevolge aanzienlijke verliezen geleden. Per begin 2004 (en waarschijnlijk al daarvoor) waren de inkomsten niet meer voldoende om de crediteuren te betalen. Ten onrechte is bij crediteuren de indruk gewekt dat de onderneming in staat zou zijn aan haar verplichtingen te voldoen (“schijn van kredietwaardigheid”). [geïntimeerden] hadden blijkbaar ook zelf geen inzicht in het vermogen en de liquiditeit van de gefailleerde. Als zij dit wel hadden, dan hebben zij verzuimd in te grijpen. [geïntimeerden] hadden extra krediet of, al eerder, het faillissement moeten aanvragen. Omdat zij dit niet hebben gedaan, zijn vervolgens diverse crediteuren (met name degenen wier vordering is ontstaan na eind 2003 dan wel januari 2004) benadeeld. De curator klaagt erover dat de rechtbank deze stellingen heeft gepasseerd en hem niet tot bewijslevering heeft toegelaten.

15. Het hof stelt voorop dat het niet realiseren van voldoende omzet en cashflow en het lijden van verlies niet zonder meer de conclusie rechtvaardigt dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. De curator heeft onvoldoende onderbouwd waarom die conclusie in dit geval wel getrokken zou mogen worden. Met name heeft hij niet aangegeven dat en waarom het lijden van verliezen te wijten was aan beslissingen van het bestuur die geen enkel redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zou hebben genomen en welke beslissingen dat dan in concreto betreft.

15.1 Het hof is voorts van oordeel dat de curator onvoldoende concreet heeft aangegeven in welk opzicht [geïntimeerden] hebben nagelaten in te grijpen in hun uitgavenpatroon en waarom dit nalaten als kennelijk onbehoorlijk bestuur moet worden geduid.

15.2 Het verwijt van de curator dat naar buiten toe de schijn van kredietwaardigheid werd opgehouden, stuit naar 's hofs oordeel af op hetgeen hiervoor reeds daaromtrent is overwogen inzake de jaarrekeningen en de debiteurenadministratie.

15.3 Het hof komt thans toe aan het verwijt van de curator dat [geïntimeerden] een verliesgevende onderneming te lang hebben voortgezet en dat zij extra krediet hadden moeten aantrekken danwel eerder faillissement hadden moeten aanvragen.

Dit verwijt valt in tweeën uiteen.

15.4 In de eerste plaats het verwijt dat niet is gezocht naar verdere financiering. In dit verband acht het hof van belang dat [geïntimeerden] onweersproken hebben gesteld dat zij in augustus 2003 voor een bedrag van € 50.000,00 “vanuit privé” in de vennootschap hebben gestort. Voorts hebben [geïntimeerden] onweersproken gesteld dat zij getracht hebben externe financiering te zoeken via [betrokkene] van Reclame, Advies en Management. Mede in het licht van het vorenstaande is het hof van oordeel dat de curator zijn stelling dat [geïntimeerden] in dit opzicht kennelijk onbehoorlijk hebben bestuurd onvoldoende heeft onderbouwd.

15.5 In de tweede plaats het verwijt dat eerder faillissement had moeten worden aangevraagd. Dit verwijt komt erop neer dat de onderneming begin 2004 (of nog eerder) al feitelijk failliet was en dat het kennelijk onbehoorlijke bestuur eruit bestaat dat toen het faillissement niet is aangevraagd. Dit verwijt kan, indien juist, naar het oordeel van het hof niet zelfstandig een beroep op art. 2: 248 lid 1 BW dragen. Daarvoor is immers (tevens) nodig dat het kennelijk onbehoorlijke bestuur een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement, terwijl het onderhavige verwijt juist vooronderstelt dat reeds voorafgaand aan het onbehoorlijke bestuur de faillissementstoestand feitelijk was ontstaan.

16. Naar het oordeel van het hof heeft de curator dan ook (ook in hoger beroep) voor zijn beroep op art. 2: 248 lid 1 BW onvoldoende feiten gesteld die, indien bewezen, tot aansprakelijkheid van [geïntimeerden] kunnen leiden. Er bestaat dan ook geen aanleiding de curator tot bewijslevering toe te laten.

Het beroep op art. 2: 249 BW

17. Het hof stelt het volgende voorop.

Een faillissementscurator is bevoegd in geval van benadeling van schuldeisers door de gefailleerde voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers op te komen, waarbij, zoals de Hoge Raad voor het eerst in zijn arrest van 14 januari 1983, NJ 1983, 597 heeft beslist, onder omstandigheden ook plaats kan zijn voor het geldend maken van een vordering tot schadevergoeding tegen een derde die bij die benadeling betrokken was, ook al kwam een dergelijke vordering uiteraard niet aan de gefailleerde zelf toe. De opbrengst van een zodanige door de curator in het belang van de gezamenlijke schuldeisers geldend gemaakte vordering valt in de boedel en komt derhalve de gezamenlijke schuldeisers ten goede in de vorm van een toename van het overeenkomstig de uitdelingslijst te verdelen boedelactief. Zijn bevoegdheid tot het geldend maken van dergelijke vorderingen ontleent de curator aan de hem in art. 68 lid 1 Fw gegeven opdracht tot beheer en vereffening van de failliete boedel. Een behartiging van de belangen van groepen schuldeisers of individuele schuldeisers valt buiten de grenzen van de in art. 68 lid 1 Fw aan de curator gegeven opdracht, terwijl ook overigens in de Faillissementswet daarvoor geen grondslag valt te vinden (HR 16/09/2005, NJ 2006/311).

Wel kan de curator krachtens een machtiging optreden voor individuele schuldeisers, waarbij hij dan wel dient te waken voor tegenstrijdige belangen tussen zijn verplichtingen jegens die individuele schuldeisers en zijn wettelijke taak.

18. In de onderhavige zaak is gesteld noch gebleken dat de curator door individuele schuldeisers is gemachtigd een vordering in te stellen. Het hof begrijpt de vordering van de curator evenwel aldus dat hij deze, wat betreft de onderhavige grondslag, instelt namens de gezamenlijke schuldeisers. Daarbij ligt het dan wel op zijn weg om voldoende te onderbouwen dat niet alleen de schuldeiser(s) die is of zijn afgegaan op bepaalde misleidende stukken als bedoeld in art. 249 BW schade heeft/hebben geleden maar ook de gezamenlijke schuldeisers, hetgeen de curator achterwege heeft gelaten.

19. Het hof is van oordeel dat de curator ook anderszins deze grondslag feitelijk onvoldoende heeft onderbouwd, mede in het licht van wat hiervoor reeds is overwogen.

19.1 Immers, ten aanzien van de voorlopige jaarrekening over 2002 (en het jaarverslag ) is hiervoor overwogen dat niet is komen vast te staan dat sprake is van een te rooskleurige voorstelling van de debiteurenpositie, zodat van misleiding in dat opzicht geen sprake is geweest. Anders dan de curator is het hof voorts van oordeel dat voorlopige cijfers niet per definitie misleidend zijn.

19.2 Ten aanzien van zowel de voorlopige jaarrekening 2002 als de jaarrekening 2003 staat voorts vast dat deze pas na het uitspreken van het faillissement zijn gepubliceerd. Niet (voldoende onderbouwd) gesteld noch gebleken is dat deze stukken vóór het faillissement anderszins bekend zijn gemaakt in de zin van art. 2: 249 BW. Weliswaar stelt de curator sub 2 van zijn akte van 4 april 2007 dat de bank in april 2004 kennis nam van “de jaarrekening” (niet gesteld wordt welke) maar dit is door [geïntimeerden] betwist, zonder dat de curator dit deugdelijk heeft onderbouwd.

19.3 Ten aanzien van de halfjaarcijfers over 2003 heeft de curator gesteld (dezelfde akte sub 14) dat uit de begeleidende brief van accountantskantoor A&E blijkt dat de stukken (ook) aan de Rabobank zijn verzonden, althans "voor de bank beschikbaar" waren, doch daaruit volgt nog niet sluitend dat deze cijfers werkelijk ter beschikking van de bank zijn gesteld en dat de bank op basis daarvan (verdere) verplichtingen jegens de gefailleerde is aangegaan.

19.4 Ten aanzien van de debiteurenlijsten overweegt het hof dat, voor zover dit al stukken zijn als bedoeld in 2: 249 BW, hiervoor is vastgesteld dat niet is komen vast te staan dat deze misleidend waren.

19.5 In alle gevallen heeft te gelden dat de curator onvoldoende concreet heeft gesteld welke schade voor de gezamenlijke schuldeisers is ontstaan. De curator uit slechts veronderstellingen (conclusie van repliek in conventie in prima sub 43 en MvG 35). Hij biedt wel een nadere onderbouwing aan in de vorm van bewijslevering (MvG 35) maar veronachtzaamt daarmee de regel dat eerst voldoende dient te worden gesteld alvorens men tot bewijslevering wordt toegelaten.

19.7 Het beroep op art. 2: 249 BW faalt, tot welk oordeel elk van de boven weergegeven gronden zowel afzonderlijk als in onderlinge samenhang bezien aanleiding geeft.

Het beroep op artikel 2: 9 BW

20. Voor een geslaagd beroep op artikel 2: 9 BW is vereist dat de curator stelt en zo nodig bewijst dat de vennootschap schade heeft geleden als gevolg van een tekortkoming van de bestuurder waarvan hem (de bestuurder) een ernstig verwijt kan worden gemaakt (HR 10 januari 1997; NJ 1997/360).

Het hof stelt vast dat in de onderhavige zaak de curator aan zijn beroep op art. 2: 9 BW overwegend dezelfde feitelijke stellingen ten grondslag heeft gelegd als die waarmee hij zijn beroep op artikel 2: 248 BW heeft onderbouwd.

Onder verwijzing naar hetgeen het hof daarover hiervoor heeft overwogen, is het hof van oordeel dat de curator daarmee onvoldoende heeft gesteld om de conclusie te wettigen dat [geïntimeerden] als bestuurder zodanig zijn tekortgeschoten dat hen daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt, en dat de vennootschap als gevolg daarvan schade heeft geleden. Mitsdien faalt het beroep op art 2: 9 BW.

Het beroep op art. 6: 162 BW

21. Met betrekking tot het beroep op art. 6: 162 BW dat de curator mede ten grondslag heeft gelegd aan het gevorderde, overweegt het hof als volgt.

Interne aansprakelijkheid

22. Een beroep op aansprakelijkheid van de bestuurder van een BV jegens de failliete vennootschap ex artikel 6: 162 BW is op zichzelf mogelijk naast een beroep op art. 2: 9 BW, maar bij de beoordeling daarvan dient van dezelfde maatstaf te worden uitgegaan. Er moet dus sprake zijn van een ernstig verwijt (HR 02-03-2007; NJ 2007/240). Nu hiervoor het beroep op art. 2: 9 BW is verworpen, geldt hetzelfde voor het beroep op art. 6: 162 BW, voor zover dit beroep is gedaan als grond voor aansprakelijkheid van [geïntimeerden] jegens de vennootschap.

Externe aansprakelijkheid

23. Een bestuurder van een BV kan ex art. 6: 162 BW aansprakelijk zijn jegens derden. Bijzondere gevallen daarvan zijn onder meer uitgewerkt in de art. 2: 248 en 2: 249 BW.

23.1 Voor zover de curator [geïntimeerden] verwijten in de zin van laatst genoemde artikelen heeft gemaakt (dus, kort gezegd, dat onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest respectievelijk dat jaarrekeningen e.d. misleidend waren), dienen deze verwijten, indien zij mede ten grondslag zijn gelegd aan een beroep op art. 6: 162 BW, te worden beoordeeld naar dezelfde maatstaf als die van genoemde artikelen van boek 2 BW. Deze verwijten zijn reeds hiervoor besproken en ongenoegzaam bevonden.

23.2 Voorts geldt ook hier dat de curator een vordering gebaseerd op art. 6: 162 BW (behoudens machtiging) niet kan instellen namens individuele schuldeisers maar slechts ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers.

23.3 Door de curator is in dit verband aangevoerd dat de onderneming begin 2004 (of nog eerder) feitelijk al failliet was en dat [geïntimeerden] in weerwil daarvan de onderneming hebben voortgezet en verplichtingen zijn aangegaan waarvan zij wisten of redelijkerwijs konden begrijpen dat de vennootschap die niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden (de Beklamelnorm, zoals recent bevestigd in HR 08-12-2006; NJ 2006/659).

23.4 Het hof overweegt dat de curator heeft nagelaten voldoende onderbouwd te stellen (i) wanneer de situatie was ingetreden dat de vennootschap haar verplichtingen niet langer kon nakomen en geen verhaal bood, (ii) waaruit bleek dat dit het geval was, (iii) op grond waarvan [geïntimeerden] dit wisten of redelijkerwijs konden begrijpen, (iv) welke nieuwe schulden de vennootschap daarna nog precies is aangegaan en (v) in welk opzicht de gezamenlijke schuldeisers dientengevolge schade zouden hebben geleden.

23.5 Ook hier geldt dat het aanbod van de curator een en ander door bewijslevering te adstrueren wordt gepasseerd om dezelfde reden als hiervoor is aangegeven (r.o. 19.6).

23.6 Andere gronden (buiten de reeds genoemde) voor externe aansprakelijkheid van [geïntimeerden] uit hoofde van art. 162 BW jegens alle schuldeisers zijn niet althans niet onderbouwd gesteld noch gebleken.

23.7 Ook deze grondslag gaat derhalve niet op.

24. Het hof passeert, voor zover dit niet eerder is gebeurd en met verwijzing naar al het vorenstaande, alle bewijsaanbiedingen van de curator als niet ter zake dienende danwel onvoldoende specifiek.

25. Het hof komt tot de slotsom dat de grieven falen en dat het vonnis waarvan beroep (voor zover gewezen in conventie) dient te worden bekrachtigd. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep (2 punten in tarief V)

De beslissing

Het gerechtshof:

bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van 8 maart 2006, voor zover in conventie gewezen;

veroordeelt de curator in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerden] tot aan deze uitspraak op € 3.000,00 aan verschotten en € 5.264,00 aan salaris voor de procureur;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Aldus gewezen door mrs. Knijp, voorzitter, Zandbergen en Janse, raden,

en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 30 januari 2008 in bijzijn van de griffier.