Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHLEE:2007:AZ7580

Instantie
Gerechtshof Leeuwarden
Datum uitspraak
31-01-2007
Datum publicatie
01-02-2007
Zaaknummer
0500427
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Op grond van die inhoud van de overeenkomst is het hof met K.O.BUS van oordeel dat de verantwoordelijkheid voor het voldoen aan overheidseisen inzake bouwen en in het bijzonder die inzake de bouw en inrichting van kinderdagverblijven volledig bij de opdrachtgever ([de echtgenote]) is blijven berusten en niet (mede) op K.O.BUS is komen te rusten. Dit wordt ook niet anders doordat [betrokkene] naast echtgenoot van [de echtgenote] tevens werknemer van K.O.BUS is. Voor zover na de verbouwing is gebleken dat het kinderdagverblijf niet voldeed aan de overheidseisen zoals blijkende uit de overgelegde rapportages van de GGD en de gemeente, is het hof dan ook van oordeel dat dit niet meebrengt dat K.O.BUS is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

Arrest d.d. 31 januari 2007

Rolnummer 0500427

HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN

Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

[appellant],

wonende te [woonplaats appellant],

appellant in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,

hierna te noemen: [appellant],

procureur: J.V. van Ophem,

tegen

K.O.Bus Holding BV,

gevestigd te Leek,

geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,

in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,

hierna te noemen: K.O.BUS,

procureur: J.H. van der Meulen.

Het geding in eerste instantie

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 10 december 2003, 24 november 2004 en 20 april 2005 (als verbeterd op 4 mei 2005) door de rechtbank Groningen.

Het geding in hoger beroep

Bij exploot van 31 mei 2005 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van K.O.BUS tegen de zitting van

7 september 2005.

De conclusie van de memorie van grieven luidt:

"het door de rechtbank te Groningen tussen KOBUS als eiseres in conventie en gedaagde in reconventie enerzijds en [appellant] als gedaagde in conventie en eisers in reconventie anderzijds gewezen vonnissen d.d. 24 november 2004, d.d. 20 april 2005 en d.d. 4 mei 2005 te vernietigen en bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de door [appellant] in reconventie ingestelde vordering(en) alsnog toe te wijzen en de door KOBUS in conventie ingestelde vordering(en) alsnog af te wijzen, onder aanvulling en verbetering van de gronden, met veroordeling van KOBUS in de kosten van beide procedures."

Bij memorie van antwoord is door K.O.BUS verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:

"In het principaal appel

Bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, [appellant] niet-ontvankelijkheid te verklaren in zijn beroep, het beroep te verwerpen en de vonnissen waarvan beroep te bevestigen, zonodig onder aanvulling en/of verbetering van de gronden;

In het incidenteel appel

Bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank Groningen van 20 april 2005 te vernietigen, voorzover hiervoor aangegeven en opnieuw rechtdoende in het incidenteel appel, de vordering van K.O.BUS alsnog toe te wijzen;

In het principaal en incidenteel appel

[appellant] te veroordelen in de kosten van beide instanties."

Door [appellant] is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:

"Bij arrest geheel en al uitvoerbaar bij voorraad het beroep gegrond te verklaren en de vonnissen waarvan beroep te vernietigen en de door Kobus in conventie ingestelde vorderingen alsnog af te wijzen en de door [appellant] in reconventie ingestelde vorderingen alsnog toe te wijzen met veroordeling van Kobus in de kosten van beide instanties."

Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven

[appellant] heeft in het principaal appel negen grieven opgeworpen.

K.O.BUS heeft in het incidenteel appel twee grieven opgeworpen.

De beoordeling

In het principaal en in het incidenteel appel

Vaststaande feiten

1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in de (ongenummerde) rechtsoverweging op bladzijde 2 van het vonnis van 24 november 2004 is, behoudens na te melden uitzonderingen, geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan, zulks met inachtneming van hetgeen hierna met betrekking tot voormelde uitzonderingen zal worden overwogen.

Toepasselijk recht

2. Nu de overeenkomst tussen (de rechtsvoorgangster van) [appellant] en K.O.BUS is gesloten voor 1 september 2003 en op die datum de (al dan niet ondeugdelijke) nakoming door K.O.BUS tot een afronding was gekomen, zijn de op 1 september 2003 in werking getreden bepalingen van titel 12 van Boek 7 BW in elk geval niet van toepassing op de onderhavige overeenkomst, wat er ook zij van de kwalificatie van die overeenkomst. Een geval waarin bedoelde bepalingen op grond van het overgangsrecht als geregeld in artikel 217 Ow NBW van toepassing zouden kunnen zijn doet zich naar het oordeel van het hof niet voor.

3. Grief I in het principaal appel klaagt dat de rechtbank bij de vaststelling van de feiten niet volledig is geweest.

In de toelichting op deze grief wijst [appellant] in algemene bewoordingen op een aantal feiten die in de feitenvaststelling zouden ontbreken, meer in het bijzonder "de dubieuze rol van [betrokkene]" en "het feit dat door K.O.BUS op 1 november 2002 herstelwerkzaamheden zijn verricht welke herstelwerkzaamheden eveneens niet naar behoren zijn uitgevoerd".

Nu bedoelde feiten evenwel door K.O.BUS zijn betwist, staan ze niet tussen partijen vast. Daarop strandt de grief.

4. Grief II in het principaal appel houdt in essentie in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [appellant] bij brief van 5 maart 2003 K.O.BUS in het bezit heeft gesteld van het rapport van BV Kwaliteitsverklaringen Bouw (BKB). Uit de toelichting op de grief blijkt evenwel dat [appellant] dit feit op zich niet betwist doch van mening is dat K.O.BUS ook eerder, door verstrekking daarvan aan [betrokkene], in het bezit van bedoeld rapport is gekomen en voorts dat de telefoniste van K.O.BUS de inspecteur van BKB heeft laten weten dat niemand van K.O.BUS hem te woord wilde staan.

Nu echter door K.O.BUS is betwist dat verstrekking van het BKB-rapport aan [betrokkene] gelijkgesteld kan worden aan verstrekking aan haar en zij eveneens het gestelde omtrent de telefoniste betwist, staan bedoelde feiten niet tussen partijen vast.

De grief faalt.

5. Grief III in het principaal appel klaagt dat de rechtbank in het midden heeft gelaten de stelling van [appellant] dat tussen partijen een richtprijs was overeengekomen. Volgens [appellant] zou [betrokkene] in de gesprekken die zijn gevoerd in verband met de overname van het kinderdagverblijf hebben aangegeven dat de verbouwing was begroot op euro 27.000,00, waarbij [betrokkene] voor een bedrag van euro 8.000,00 zelf werkzaamheden zou verrichten en waarbij door K.O.BUS voor een bedrag van euro 19.000,00 aan werkzaamheden verricht zou worden.

Het hof overweegt dienaangaande dat [appellant] onder 14 van de conclusie van antwoord in conventie heeft gesteld dat een redelijke prijs verschuldigd is indien partijen geen prijs zijn overeengekomen of slechts een richtprijs is bepaald. Vervolgens heeft [appellant] bij de bepaling van de redelijke prijs niet de door hem gestelde richtprijs maar het bedrag als genoemd in het door hem overgelegde rapport van Bouw Technologie tot uitgangspunt genomen. Ook K.O.BUS heeft dit uitgangspunt gevolgd. Partijen hebben gedebatteerd over de toe te passen correcties op het door Bouw Technologie vastgestelde bedrag. Gezien deze door partijen getrokken grenzen van het geschil, is in eerste aanleg dan ook terecht geen aandacht meer besteed aan de vraag of een richtprijs was afgesproken.

Uit de opstelling van [appellant] in hoger beroep maakt het hof op dat hij thans zijn verweer tegen het door K.O.BUS gevorderde uitbreidt met zijn stelling omtrent het overeengekomen zijn van een vaste richtprijs. Daaromtrent merkt het hof op dat [appellant] ook in hoger beroep in zijn petitum geen expliciete consequenties verbindt aan zijn (door K.O.BUS betwiste) stelling dat door [betrokkene] een richtprijs zou zijn genoemd. In zoverre ontberen de stellingen van [appellant] een duidelijke daarop aansluitende conclusie. Het op die stellingen betrekking hebbende bewijsaanbod wordt daarom als niet ter zake dienende gepasseerd.

Daar komt nog bij dat K.O.BUS heeft betwist dat [betrokkene] bevoegd was haar te vertegenwoordigen. Weliswaar heeft [appellant] bewijs van dit laatste aangeboden, doch het hof is van oordeel dat [appellant] onvoldoende feiten heeft gesteld die, mits bewezen, tot de conclusie nopen dat [betrokkene] voorafgaand of tijdens het sluiten van de overeenkomst bevoegd was om in naam van K.O.BUS richtprijzen af te geven, althans dat K.O.BUS de schijn heeft gewekt dat [betrokkene] hiertoe bevoegd was. Derhalve wordt in zoverre aan bewijslevering niet toegekomen.

De grief faalt.

6. Grief IV in het principaal appel en grief I in het incidenteel appel lenen zich voor gezamenlijke behandeling nu deze beide betrekking op het bedrag van euro 8.000,00 aan extra werkzaamheden waarmee K.O.BUS de door Bouw Technologie vastgesteld redelijke prijs verhoogd wenst te zien.

Naar het oordeel van het hof heeft K.O.BUS geen concrete bezwaren aangevoerd tegen rechtsoverwegingen 7 t/m 10 van het vonnis van 20 april 2005. Het hof acht die rechtsoverwegingen juist en maakt die tot de zijne. Deze rechtsoverwegingen komen er in de kern op neer dat K.O.BUS zijn stelling onvoldoende en op inconsistente wijze heeft onderbouwd. Gelet daarop komt het hof niet toe aan bewijslevering en wordt het aanbod van K.O.BUS om op dit punt bewijs te leveren gepasseerd.

Daarop strandt grief I in het incidenteel appel.

Bij grief IV in het principaal appel heeft [appellant] dientengevolge geen enkel belang.

7. Grief V in het principaal appel keert zich tegen de afwijzing van de vordering in reconventie.

In de toelichting op de grief heeft [appellant] betoogd dat de rechtbank ten onrechte de afwijzing van de vordering heeft gebaseerd op haar oordeel dat K.O.BUS ter zake van de haar verweten tekortkomingen niet in verzuim is komen te verkeren.

8. Het hof stelt voorop dat, indien de grief zou slagen, de devolutieve werking van het appel dan zou meebrengen dat het hof alsnog heeft te beslissen op de in eerste aanleg door K.O.BUS gevoerde en in hoger beroep niet prijsgegeven verweren. Door K.O.BUS is als (niet prijsgegeven) verweer onder meer aangevoerd dat zij, mede gelet op het specifieke karakter van de overeenkomst, niet is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst en voorts dat bij haar niet tijdig is geklaagd over gebreken in de zin van artikel 6: 89 BW.

Nu ook voor de vragen rond het verzuim van belang is om de omvang en aard van de eventuele tekortkomingen vast te stellen, ziet het hof aanleiding eerst daarnaar onderzoek te doen, vervolgens het beroep op artikel 6: 89 BW te beoordelen en daarna, zo nog van belang, de vragen rond het verzuim te bespreken.

9. Voor de vraag of K.O.BUS is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst is in de eerste plaats van belang wat partijen op grond van de gesloten overeenkomst over en weer van elkaar mochten verwachten.

10. Hierbij doet zich de bijzonderheid voor dat de overeenkomst met K.O.BUS in september 2002 is gesloten door [betrokkene] in naam van zijn echtgenote [de echtgenote], die toen nog eigenaresse van het kinderdagverblijf was en dat [betrokkene] tevens werknemer is van K.O.BUS.

Bij overeenkomst van 3 maart 2003 heeft [appellant] de onderneming van zijn dochter, [de echtgenote], overgenomen en is onder meer door hem de rechtsverhouding tussen [de echtgenote] met K.O.BUS overgenomen. In de overeenkomst tussen [appellant] en [de echtgenote] wordt evenwel bepaald dat de onderneming geacht wordt per 4 oktober 2002 door [appellant] te zijn overgenomen. Feitelijk heeft [appellant] ook vanaf 4 oktober 2002 de leiding en het beheer over de onderneming gevoerd. De overeenkomst bevat voorts een aantal bepalingen ter regeling van de gevolgen van handelingen verricht tussen 4 oktober 2002 en 3 maart 2003.

De hiervoor omschreven contractsovername laat naar het oordeel van het hof echter onverlet dat voor de beantwoording van de vraag wat de inhoud is van de overeenkomst met K.O.BUS bepalend is wat [de echtgenote] en K.O.BUS ten tijde van het aangaan van de overeenkomst redelijkerwijs over en weer van elkaar mochten verwachten.

11. In dit verband heeft K.O.BUS gesteld dat [de echtgenote] de werkzaamheden vanwege een beperkt budget eigenlijk in eigen beheer had willen uitvoeren maar dat dit door tijdsdruk niet mogelijk was. Om die reden heeft [betrokkene] namens [de echtgenote] aan zijn werkgever K.O.BUS gevraagd om tegen betaling timmermannen en materialen beschikbaar te stellen, waarbij de timmermannen zich zouden beperken tot het op aanwijzingen van [de echtgenote] (feitelijk: [betrokkene]) uitvoeren van grove timmerwerkzaamheden en waarbij, behoudens het sausklaar maken van de wanden op de begane grond, geen afwerkingswerkzaamheden zouden worden verricht. Het was namelijk de bedoeling van [de echtgenote] om de afwerking verder in eigen beheer te doen, aldus nog steeds K.O.BUS.

12. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] die stelling - die ook aannemelijk lijkt gezien het ontbreken van enige schriftelijke opdracht, bestek en een programma van eisen en gelet ook op de relatie tussen [betrokkene] en K.O.BUS - deels erkend (wat betreft de niet overeengekomen afwerkingswerkzaamheden, o.a. CvA in conv. sub 14) en voor het overige niet voldoende gemotiveerd betwist. Immers, [appellant] heeft voor het overige volstaan met betwisting van de gestelde inhoud van de overeenkomst bij gebrek aan wetenschap, zonder dat hij zelf gemotiveerd gesteld heeft wat dan de inhoud van de overeenkomst zou zijn geweest. Mitsdien wordt het door K.O.BUS gestelde met betrekking tot de inhoud van de overeenkomst - hoe deze ook gekwalificeerd zou moeten worden - als vaststaand aangenomen.

13. Op grond van die inhoud van de overeenkomst is het hof met K.O.BUS van oordeel dat de verantwoordelijkheid voor het voldoen aan overheidseisen inzake bouwen en in het bijzonder die inzake de bouw en inrichting van kinderdagverblijven volledig bij de opdrachtgever ([de echtgenote]) is blijven berusten en niet (mede) op K.O.BUS is komen te rusten. Dit wordt ook niet anders doordat [betrokkene] naast echtgenoot van [de echtgenote] tevens werknemer van K.O.BUS is.

Voor zover na de verbouwing is gebleken dat het kinderdagverblijf niet voldeed aan de overheidseisen zoals blijkende uit de overgelegde rapportages van de GGD en de gemeente, is het hof dan ook van oordeel dat dit niet meebrengt dat K.O.BUS is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. Hieruit vloeit tevens voort dat de na 4 oktober 2002 verrichte werkzaamheden met als doel het alsnog voldoen aan de overheidsvoorschriften niet zijn aan te merken als het herstellen van eigen tekortkomingen (zie tevens hierna bij grief VII in het principaal appel).

14. Voor zover K.O.BUS daarnaast wordt verweten dat haar werknemers in technisch opzicht onder de maat hebben gepresteerd, heeft zij niet bestreden dat dit verwijt, indien juist, impliceert dat K.O.BUS in de nakoming van de overeenkomst is tekortgeschoten. Het hof begrijpt dit een en ander in het licht van het voorgaande aldus dat K.O.BUS het mede tot haar verplichtingen rekende om ervoor in te staan dat het werk dat door haar timmerlieden tot stand werd gebracht in technische zin aan de daaraan te stellen eisen zou voldoen.

15. Ter onderbouwing van zijn stelling dat K.O.BUS ook in dit opzicht is tekortgeschoten heeft [appellant] verwezen naar een door hem in het geding gebrachte rapportage van BKB van 14 november 2002. In deze rapportage worden de volgende punten genoemd:

Algemeen:

1. Diverse aftimmeringen en wanden van MPX vertonen scherpe kanten, splinters en onafgewerkte schroefgaten;

2. Vloerafwerking vinyl vertoont rimpeling plus op diverse plaatsen ontbrekende delen;

3. Diverse WCD en schakelaars zitten los (sparing in wand te groot);

4. Schroefgaten nieuwe buitenkozijnen zijn niet afgewerkt;

Slpk1: radiatoromkasting ontbreekt, overige slpk wel aangebracht;

Trap: trapbreedte varieert van 1,05 tot 1,08 m, dient min 1,10 m te zijn, tevens rubbers op trap ontbreken;

Verkleedruimte:

1. ventilatierooster in achtergevel, sparing is niet afgewerkt;

2. hoogte kozijn < 2,10 m (1,88 m) en doorbraak 2,03 m;

3. afwerking doorbraak niet deskundig afgewerkt;

Kopgevel: Doorbraak kozijn < 2,10 m, tevens kozijn provisorisch afgewerkt, purschuim niet verwijderd en geen aftimmering.

16. Daarnaast heeft [appellant] eerder genoemde rapportage van Bouw Technologie overgelegd. In dit rapport worden de vermeende gebreken ten aanzien van het vinyl (op de eerste verdieping), kozijnafwerking en ventilatierooster op grond van eigen waarnemingen bevestigd.

17. K.O.BUS heeft het volgende hiertegen aangevoerd (zie met name de pleitnota overgelegd bij de comparitie van 26 januari 2004):

- Het BKB rapport vermeldt een aantal afwerkingswerkzaamheden alsmede een aantal overige zaken die niet tot de overeenkomst behoren (trapbreedte, hoogte kozijn en hoogte doorbraak);

- De vloerafwerking oogt in het rapport van Bouw Technologie inderdaad niet netjes maar niet beoordeeld kan worden of de weergegeven situatie overeenkomt met de situatie direct na voltooiing van de werkzaamheden; de gestelde schadehoogte wordt betwist;

- Kozijnafwerking valt op de foto's slecht te beoordelen, voorts betreft het door Bouw Technologie genoemde met name wederom de afwerking;

- Ventilatie: K.O.BUS heeft een ventilatierooster geplaatst conform opdracht. Het gat in de muur dient kennelijk nog te worden afgewerkt.

18. Het hof overweegt onder verwijzing naar hetgeen zij hiervoor onder 13 heeft overwogen dat het enkele gegeven dat de hoogte of breedte van bepaalde doorgangen respectievelijk van de trap mogelijk niet in overeenstemming zijn met in het Bouwbesluit voorgeschreven maten, gelet op het specifieke karakter van de onderhavige overeenkomst, nog niet betekent dat K.O.BUS is tekortgeschoten. Dit zou wel het geval zijn geweest indien [betrokkene] bij zijn aanwijzingen aan de timmermannen van K.O.BUS had aangegeven dat bepaalde maten in acht moesten worden genomen en de timmermannen dat niet hebben gedaan. Dat zulks het geval is, is evenwel gesteld noch gebleken.

19. Het hof overweegt voorts dat hiervoor als vaststaand is aangenomen dat K.O.BUS (behoudens genoemde uitzondering) niet was opgedragen om afwerkingswerkzaamheden te verrichten. In dat licht bezien kunnen de punten genoemd onder "Algemeen sub 1 en 4" , "Slpk", "trap (ontbrekende rubbers)", "Verkleedruimte sub 1 en 3" en "Kopgevel" (inzake ontbrekende afwerking en aftimmering) niet zonder meer als tekortkomingen worden aangemerkt. Slechts indien duidelijk is dat de ontbrekende afwerking tot de opgedragen werkzaamheden behoorde, zou die conclusie getrokken kunnen worden. Zulks is evenwel niet althans onvoldoende concreet gesteld of gebleken.

20. Een en ander brengt het hof tot de tussenconclusie dat van alle gestelde gebreken alleen die onder "Algemeen sub 2 en 3" mogelijk als tekortkomingen kunnen worden gezien.

21. Thans dient te worden beoordeeld of [appellant] omtrent deze twee specifieke gebreken in het werk tijdig bij K.O.BUS heeft geprotesteerd in de zin van artikel 6: 89 BW. In dit verband heeft K.O.BUS aangevoerd dat zij niet eerder dan bij brief van 5 maart 2003 in het bezit is gesteld van het BKB-rapport en dat zij eerst toen over de in genoemde brief verwoorde klachten is geïnformeerd.

[appellant] heeft hiertegenover gesteld dat [betrokkene] na het uitbrengen van het BKB rapport op 14 december 2002 (naar het hof begrijpt: direct) in het bezit is gesteld van een exemplaar van dit rapport en dat hij, [appellant], [betrokkene] als vertegenwoordiger van K.O.BUS mocht beschouwen. K.O.BUS heeft dit betwist.

22. [appellant] heeft ter onderbouwing van zijn hiervoor bedoelde stelling in de eerste plaats aangevoerd dat [betrokkene] ook zelf als uitvoerder voor K.O.BUS op het werk actief was. K.O.BUS heeft dit evenwel gemotiveerd betwist en aangegeven wie volgens haar wel als haar uitvoerder optrad ([de uitvoerder]). Vervolgens heeft [appellant] het door hem gestelde niet nader onderbouwd, zodat niet van de juistheid daarvan kan worden uitgegaan.

23. [appellant] heeft voorts gesteld dat [betrokkene] "twee petten op had", omdat hij enerzijds werknemer is van K.O.BUS en anderzijds namens [de echtgenote] de opdracht aan K.O.BUS heeft gegeven en namens haar het contact met K.O.BUS onderhield.

24. Het hof overweegt dat dit op zichzelf juist moge zijn doch dat dit naar zijn oordeel nog niet meebrengt dat, toen [appellant] de leiding over het kinderdagverblijf feitelijk had overgenomen, hij er zonder meer op mocht vertrouwen dat [betrokkene] bevoegd was om in naam van K.O.BUS protesten over de kwaliteit van het werk in ontvangst te nemen, zulks mede gezien de namens [appellant] aan K.O.BUS gezonden brief d.d. 5 maart 2003 waaruit blijkt dat aan de zijde van [appellant] de nodige onduidelijkheid bestond omtrent de positie van [betrokkene] ten opzichte van K.O.BUS. Bijkomende feiten en omstandigheden die mogelijkerwijs tot een ander oordeel kunnen leiden zijn niet althans in onvoldoende mate gesteld of gebleken.

25. Het hof concludeert dan ook dat [appellant] tegenover de betwisting door K.O.BUS onvoldoende feiten heeft gesteld die, indien bewezen, tot de conclusie leiden dat [betrokkene] bevoegd was K.O.BUS te vertegenwoordigen bij het in ontvangst nemen van klachten over het werk dan wel dat K.O.BUS de schijn heeft gewekt dat [betrokkene] daartoe bevoegd was. Aan het hierop betrekking hebbende bewijsaanbod van [appellant] komt het hof dan ook niet toe, zodat het hof daaraan voorbijgaat.

26. Nu voorts niet anders is gesteld of gebleken, moet het ervoor gehouden worden dat niet eerder dan bij genoemde brief van 5 maart 2003 bij K.O.BUS over de gestelde gebreken in het werk is geklaagd, derhalve bijna 4 maanden na uitbrengen van het BKB-rapport van 14 november 2002. Het hof is met K.O.BUS van oordeel dat dit niet binnen bekwame termijn is te achten. Zulks brengt mee dat ten aanzien van de gebreken waarvan hiervoor is vastgesteld dat K.O.BUS mogelijk is tekortgeschoten (vinyl, "wcd" en schakelaars) de aanspraken van [appellant] zijn komen te vervallen. Het hof tekent hierbij aan dat niet is gesteld dat het beroep op artikel 6: 89 BW in de gegeven omstandigheden in strijd zou zijn met de redelijkheid en billijkheid.

27. Op grond van al het vorenstaande is de vordering in reconventie hoe dan ook niet toewijsbaar. Zulks heeft tot gevolg dat de door de grief aangesneden vragen of K.O.BUS in verzuim is komen te verkeren en, zo nee, of dit gevolgen dient te hebben en, zo ja, welke gevolgen dat moeten zijn, geen beantwoording meer behoeven.

28. Het aanbod om te bewijzen dat K.O.BUS is tekortgeschoten en dat [appellant] dientengevolge schade heeft geleden wordt gepasseerd als zijnde deels betrekking hebbende op onvoldoende feitelijk geadstrueerde stellingen en deels niet ter zake dienende.

29. Grief VI in het principaal appel klaagt over de beslissing van de rechtbank om ter zake van afwerkingskosten een bedrag van euro 6.000,00 in mindering te brengen en de daaraan ten grondslag liggende rechtsoverwegingen 11 en 12 van het vonnis van 20 april 2005.

In de toelichting op deze grief voert [appellant] naar het oordeel van het hof terecht aan dat de afwerkingswerkzamheden meer hebben bedragen dan het sausklaar maken (en, voegt het hof toe: sauzen) van de wanden, waarop de berekening van het bedrag van euro 6.000,00 exclusief BTW is gebaseerd. Dit volgt immers uit hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de inhoud van de overeenkomst en de conclusie dat K.O.BUS niet is tekortgeschoten daar waar het afwerkingswerkzaamheden betreft aan bijvoorbeeld kozijnen of de trap.

Nu K.O.BUS het door Bouw Technologie begrote bedrag, behoudens haar hiervoor verworpen verweer dat het sauzen en sausklaar maken van de wanden niet meer dan euro 6.000,00 hoeft te kosten, overigens onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, zal van het door Bouw Technologie begrote bedrag van euro 10.000,00 (euro 11.190,00 incl. BTW) worden uitgegaan.

De grief slaagt.

30. Grief VII in het principaal appel klaagt dat de rechtbank de vordering van K.O.BUS voor wat betreft de hoofdsom tot een bedrag van euro 39.911,41 heeft toegewezen.

In de toelichting op de grief wordt enerzijds verwezen naar het gestelde bij grief VI in het principaal appel inzake de afwerkingskosten en wordt anderzijds aangevoerd dat de rechtbank bij de vaststelling van de redelijke prijs verzuimd heeft de door K.O.BUS gemaakte kosten voor herstelwerkzaamheden in mindering te brengen. Deze kosten bedroegen blijkens de factuur van 29 november 2002 euro 2.914,80 exclusief B.T.W., aldus [appellant].

Het hof verwijst ten aanzien van de afwerkingskosten naar het overwogene bij grief VI in het principaal appel. In zoverre slaagt de grief. Dit heeft tot gevolg dat het door de rechtbank toegewezen bedrag van euro 39.911,41 moet worden verminderd met (11.190 - 7.140 =) euro 4.050,00.

Derhalve is toewijsbaar: euro 35.861,41.

Wat betreft het bedrag van euro 2.914,80 begrijpt het hof dat dit ziet op werkzaamheden na 4 oktober 2002 die waren gericht op het in overeenstemming brengen van het kinderdagverblijf met de eisen van de gemeente en de GGD. Onder verwijzing naar hetgeen het hof bij grief V heeft overwogen kunnen die werkzaamheden niet als herstellen van een tekortkoming zijdens K.O.BUS worden aangemerkt. Dit wordt niet anders doordat, zoals [appellant] heeft betoogd, [betrokkene] en [de echtgenote] na 4 oktober 2004 niet bevoegd zouden zijn geweest om aanvullende opdrachten aan K.O.BUS te verstrekken, nog daargelaten (maar dit ten overvloede) dat [appellant] in zijn betoog geen aandacht heeft geschonken aan het bepaalde in de artikelen 4.2 en 6.2 van de overname-overeenkomst.

De grief faalt.

31. Grief VIII in het principaal appel en grief II in het incidenteel appel lenen zich voor gezamenlijke behandeling nu deze beide betrekking op de beslissing tot compensatie van de proceskosten in conventie.

[appellant] voert tegen deze beslissing aan dat partijen een richtprijs hadden afgesproken en de discussie tussen partijen niet was ontstaan indien K.O.BUS een opdrachtbevestiging had verzonden.

K.O.BUS voert tegen de beslissing aan dat haar vordering nagenoeg geheel is toegewezen en dat niet van belang is dat [appellant] een rapport in het geding heeft gebracht dat bepalend is geweest voor de uitkomst van de procedure.

Het hof overweegt dat [appellant] al met al de grotendeels in het ongelijk gestelde partij is en dat daaruit voortvloeit dat hij de kosten van de procedure dient te dragen.

Derhalve faalt grief VIII in het principaal appel en slaagt grief II in het incidenteel appel.

32. Grief IX in het principaal appel klaagt over de proceskostenveroordeling in reconventie.

Nu evenwel hiervoor is gebleken dat de vordering in reconventie moet worden afgewezen, dient [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van die procedure te dragen.

De slotsom

33. Het principaal appel leidt slechts tot gedeeltelijke vernietiging van het vonnis van 20 april 2005 (als verbeterd bij vonnis van 4 mei 2005), namelijk voor zover in conventie onder 1. meer is toegewezen dan een bedrag van euro 35.861,41 vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 13 december 2002 tot aan de voldoening. [appellant] zal als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel.

34. Het incidenteel appel leidt slechts tot vernietiging voor zover in conventie de proceskosten zijn gecompenseerd. K.O.BUS zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding.

De beslissing

Het gerechtshof:

bekrachtigt het vonnis van 24 november 2004;

vernietigt het vonnis van 20 april 2005 (als verbeterd bij vonnis van 4 mei 2005) uitsluitend voor zover in conventie onder 1. is toegewezen een bedrag van

euro 39.911,41 vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 13 december 2002 tot aan de voldoening alsmede voor wat betreft de proceskostencompensatie in conventie;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [appellant] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan K.O.BUS te betalen het bedrag van euro 35.861,41 (zegge: vijfendertigduizend achthonderd éénenzestig euro en éénenveertig cent) vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 13 december 2002 tot aan de voldoening;

veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in eerste aanleg in conventie en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van K.O.BUS op euro 898,20 aan verschotten en euro 1.737,00 (3 punten, tarief III) aan salaris voor de procureur;

bekrachtigt dit vonnis voor het overige;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het principaal appel en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van K.O.BUS op euro 1.225,-- aan verschotten en euro 1.158,00 (tarief III, 1 punt) aan salaris voor de procureur;

veroordeelt K.O.BUS in de kosten van het incidenteel appel en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] op nihil aan verschotten en euro 316,00 (tarief I, 1/2 punt) aan salaris voor de procureur;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Aldus gewezen door mrs Knijp, voorzitter, Janse en Telman, raden, en uitgesproken door mr Mollema, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Van den Bosch als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 31 januari 2007.