Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHDHA:2021:917

Instantie
Gerechtshof Den Haag
Datum uitspraak
25-05-2021
Datum publicatie
24-06-2021
Zaaknummer
200.278.813/01
Rechtsgebieden
Ondernemingsrecht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

opzeggen krediet, zorgplicht bank, hoofdelijk medeschuldenaarschap rechtspersonen, betalingsregeling

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.278.813/01

Zaaknummer rechtbank : C/10/566430 HA ZA 19-68

arrest van 25 mei 2021

inzake

1. [appellant 1], m.h.o.d.n. Move Handel & Scheepvaart,

wonende te Lage Zwaluwe, gemeente Drimmelen,

2. Bitran Rijnvaart Bevrachting en Handel B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

3. Mobitrans B.V.,

gevestigd te Zwijndrecht,

appellanten,

hierna te noemen ieder afzonderlijk: [appellant 1], Bitran en Mobitrans en gezamenlijk: [appellanten],

advocaat: mr. M.J. van Dam te Rotterdam,

tegen

ING Bank N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

hierna te noemen: de bank,

advocaat: mr. T.J.P. Jager te Amsterdam.

Het geding

1.1.

Bij exploot van 5 maart 2020, hersteld op 6 maart 2020, is [appellanten] in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnis van 11 december 2019. Bij memorie van grieven heeft [appellanten] drie grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met één productie heeft de bank de grieven bestreden.

1.2.

Vervolgens is op 30 april 2021 een mondelinge behandeling gehouden. Voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft [appellanten] bij formulier H-12 producties 10 tot en met 14 overgelegd. Vanwege maatregelen tegen de verspreiding van Covid-19 is de zitting gehouden met behulp van een digitale verbinding. Partijen hebben hiertegen geen bezwaar gemaakt. Ter gelegenheid van de zitting hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellanten] door mr. M.J. van Dam, advocaat te Rotterdam, en de bank door mr. T.J.P. Jager, advocaat te Amsterdam, beiden aan de hand van vooraf overgelegde pleitnotities. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en is arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

2.1.

Geen grieven zijn gericht tegen de door de rechtbank onder 3.2.1. tot en met 3.2.15. van het bestreden vonnis vastgestelde feiten. Ook het hof zal in hoger beroep van deze feiten uitgaan.

2.2.

Het gaat in dit geschil – kort samengevat – om het volgende.

a. De bank heeft met [appellant 1] (destijds handelend als enig beherend vennoot van de commanditaire vennootschap C.V. Move Handel en Scheepvaart, gevestigd te Zwijndrecht, hierna: de CV) een of meer kredietovereenkomsten en overeenkomsten van geldlening (hierna gezamenlijk: de kredieten) gesloten.

[appellant 1] en Bitran hebben in januari 2008 de duwbak "Axon" gekocht. Later dat jaar kocht [appellant 1] het motorschip "Eben Haeser" (de latere “Leendert”).

b. Tot zekerheid van de voldoening van haar vorderingen was ten behoeve van de bank onder andere een hypotheek gevestigd op de duwbak Axon.

c. Bij akte gedateerd 25 januari 2011 (namens Bitran en Mobitrans ondertekend door [appellant 1] en [betrokkene 1], hierna: [betrokkene 1]) hebben Bitran en Mobitrans zich ten opzichte van de bank tot hoofdelijk medeschuldenaars van de C.V. gesteld. [appellant 1] en [betrokkene 1] waren op dat moment beiden zelfstandig bevoegde bestuurder van Mobitrans. [betrokkene 1] en de CV waren gezamenlijk bevoegd bestuurder van Bitran.

d. Bij brief van 25 september 2012 aan de CV, in kopie verzonden naar Bitran en Mobitrans, heeft de bank onder andere geschreven:

“Tot onze spijt moeten wij vaststellen dat u zich niet heeft gehouden aan de voorwaarden zoals in onze brief van 7 maart 2012 en door u voor akkoord getekend op 23 maart 2012 (…)

Mede doch niet uitsluitend op basis van bovenstaande constateringen zijn wij dan ook genoodzaakt de aan u verstrekte kredietfaciliteit bij dezen en met onmiddellijke ingang op te zeggen en per 1 november 2012 op te eisen. (…)

Wij verzoeken -en voor zover noodzakelijk sommeren- u de gehele vordering, per heden groot € 225.996,16 voor 1 november 2012 geheel, dat wil zeggen inclusief de tot de datum van aflossing vervallen renten, provisies en kosten, te voldoen. (…)

Indien integrale aanzuivering zoals hiervoor bedoeld per 1 november 2012 achterwege blijft en er alsdan tevens geen ons conveniërend zicht is op integrale aanzuivering kort daarna, dient u ermee rekening te houden dat wij ons genoodzaakt zullen zien alle zekerheden (…) te gelde te maken.”

e. Het is de CV gelukt ms Leendert (ex Eben Haeser) in december 2011 te verkopen. De opbrengst is grotendeels aan de bank ten goede gekomen. De CV heeft gepoogd de duwbak Axon onderhands te verkopen, maar dat is niet gelukt.

De bank heeft in mei 2013 aangekondigd dat zij de incasso van haar vorderingen ging overdragen aan incassobureau Vesting Finance Fidion (hierna: Vesting Finance).

f. Op 20 november 2014 bedroeg de schuld van de CV aan de bank volgens opgave van Vesting Finance € 270.190,76.

g. Bij e-mail van 22 juli 2015 (voorgelezen ter gelegenheid van het pleidooi) heeft Stichting Abri als vertegenwoordiger van [appellant 1] het volgende aan Vesting Finance gemaild:

Geachte heer [betrokkene 2],

Naar aanleiding van onderstaande mail, merken wij namens de heer [appellant 1] het volgende op:

- Eerder onder andere op 24 oktober 2012 en 22 mei 2013 hebben wij bij de ING plannen, alternatieven, opties ingediend om weer tot perspectief te komen. Helaas en tot ergernis is dit niet tot ‘ter bespreking’ gepromoveerd.

- Betrokken partijen blijven proberen om tot een voor beide partijen aanvaardbare oplossing te komen.

- Tot die tijd is er een betalingscapaciteit van vijftig euro per maand.

Wederom tonen wij bereidheid om in gesprek te komen ten einde mogelijke oplossingen te bespreken.

h. Bij e-mail van 23 juli 2015 heeft Vesting Finance gemaild aan Stichting Abri:

“Geachte heer [betrokkene 3],

Naar aanleiding van uw email d.d. 22 juli 2015 informeren wij u als volgt.

Wij gaan akkoord met het voorstel van € 50,00 pr maand. Deze gaat in per 01 augustus 2015. (…)”

i. Bij brief van 12 april 2016 heeft Vesting Finance aan [appellant 1] onder andere geschreven:

“U heeft een schuld van € 300.096,29 bij ING Bank NV. (…)

ING heeft u reeds in 2011 in de gelegenheid gesteld de duwbak Axon (…) onderhands te verkopen. Tot onze spijt tot op heden zonder gewenst resultaat. Daarnaast hebben wij geconstateerd dat u de onderneming Move Handel & Scheepvaart C.V. zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van ING heeft uitgeschreven uit het handelsregister en dat u de onderneming heeft voortgezet in de eenmanszaak Move Handel & Scheepvaart.

Op grond van het bovenstaande wensen wij de op 23 juli 2015 overeengekomen tijdelijke betalingsregeling van € 50,00 per maand per 1 mei 2016 ter herzien. (…)

Tot slot wordt u verzocht om ons een concreet aflossingsvoorstel te doen (…) Indien u niet reageert dan wel een concreet en onderbouwd betalingsvoorstel uitblijft, zien wij ons genoodzaakt om de duwbak Axon openbaar te verkopen en ons te verhalen op de opbrengst. (…).”

j. Naar aanleiding van deze brief is [appellant 1] gestopt met het betalen van € 50,00 per maand.

k. Bij brieven van 12 april 2016 heeft de bank Bitran en Mobitrans gesommeerd tot betaling van hetgeen [appellant 1] aan de bank verschuldigd is.

l. Uiteindelijk is de Axon in 2017 geveild, waarbij voor de bank een opbrengst is gerealiseerd van € 55.098,28. Er resteert volgens Vesting Finance een schuld van € 268.747,45. De bank heeft aan hoofdsom ten minste € 100.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding te vorderen van [appellant 1].

2.3.

In deze procedure vordert de bank in conventie – samengevat –: hoofdelijke veroordeling van [appellanten] tot betaling van € 100.000,-- met rente en kosten, met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten.

[appellanten] vordert in reconventie – samengevat –: voor zover de bank nog een vordering op [appellant 1] zou hebben, primair: veroordeling van de bank tot betaling van schadevergoeding gelijk aan de restantschuld met kosten, subsidiair: nakoming door de bank van de onder 2.1.h. genoemde betalingsregeling en, daarnaast, vernietiging van de hoofdelijk medeschuldenaarstellingen door Bitran en Mobitrans, alles met veroordeling van de bank in de proceskosten.

2.4.

In het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vordering in conventie toegewezen en de vorderingen in reconventie afgewezen, met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten.

2.5.

Met grief I richt [appellanten] zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering van de bank opeisbaar was toen zij tot dagvaarding van [appellanten] overging en dat de vordering opeisbaar is gebleven.

In de toelichting op de grief beroept [appellanten] zich op de onder 2.1.h. vermelde betalingsregeling. De bank heeft het afbetalingsvoorstel voor € 50,00 per maand zonder voorwaarden aanvaard en de bank kan de afbetalingsregeling niet eenzijdig beëindigen. Uit de brief van 12 april 2016 heeft [appellant 1] opgemaakt dat de bank het bedrag van € 50,00 per maand niet meer wenst te ontvangen. Dat [appellant 1] is gestopt met betalen betekent daarom niet dat hij de betalingsregeling wilde beëindigen. De bank heeft [appellant 1] nooit in gebreke gesteld, er is dus ook geen sprake van verzuim. De betalingsregeling staat in de weg aan het opeisen van de vordering door de bank. Consequentie is dat de bank in 2017 de duwbak Axon onrechtmatig heeft geveild. De bank is aansprakelijk voor de ontstane schade, die in reconventie wordt gevorderd, alles aldus [appellanten].

2.6.

De grief faalt. Vooropgesteld wordt dat geen grief is gericht tegen de vaststelling door de rechtbank onder 3.4.1. van het bestreden vonnis dat tussen partijen vaststaat dat de bank bij brief van 25 september 2012 de kredieten heeft opgezegd en [appellant 1] heeft aangemaand haar hele vordering voor 1 november 2012 te voldoen. Evenmin is een grief gericht tegen de vaststelling door de rechtbank dat daarmee de vordering van de bank opeisbaar is geworden, behoudens meer recente feiten of ontwikkelingen die de opeisbaarheid hebben aangetast en dat gesteld noch gebleken is dat de bank afstand heeft gedaan van de opzegging in de brief van 25 september 2012 of op andere wijze de kredieten heeft voortgezet. Terecht – en daartegen is ook geen grief gericht – plaatst de rechtbank de uitleg van de betalingsafspraak in de sleutel van de artikelen 3:33 en 3:35 BW.

2.7.

De vraag die beantwoord moet worden is of [appellant 1] uit verklaringen of gedragingen van de bank of haar incassogemachtigde Vesting Finance redelijkerwijs heeft mogen afleiden dat de in juli 2015 getroffen betalingsregeling van € 50,-- per maand niet slechts een tijdelijke, maar een definitieve regeling was, waar de bank voor de toekomst aan was gebonden en die zij niet mocht beëindigen. Daarmee verweven is de vraag of de bank uit het stoppen van de betaling van € 50,-- per maand door [appellant 1] mocht afleiden dat hij zich heeft neergelegd bij de beëindiging.

2.8.

Naar het oordeel van het hof dient de eerste vraag ontkennend en de tweede vraag bevestigend te worden beantwoord. Tussen partijen is niet in geschil dat een bedrag van € 50,-- per maand geringer is dan het bedrag van de maandelijks aangroeiende rente. Dat betekent dat ook met deze betalingsregeling de schuld maandelijks oploopt. Alleen al hierom heeft [appellant 1] in redelijkheid niet kunnen menen dat de bank hiermee genoegen zou willen nemen en dat incassomaatregelen zouden worden uitgesteld tot in lengte van dagen. Daarbij wijst de totstandkoming van de betalingsregeling er ook niet op dat deze bedoeld was als een definitieve regeling. De e-mail van 23 juli 2015 was immers een reactie op de e-mail van 22 juli 2015. In laatstgenoemde e-mail wordt voorgesteld € 50,-- per maand te betalen in afwachting van een voor beide partijen aanvaardbare oplossing. Uit de acceptatie van dat voorstel door de bank heeft [appellant 1] in redelijkheid niet kunnen opmaken dat de bank zou afzien van incasso als die regeling niet zou worden bereikt. Dat een regeling tegen kwijting is overeengekomen heeft [appellanten] voorts niet gesteld en dit is ook niet gebleken. Voor zover [appellant 1] erop heeft vertrouwd dat de regeling niet tijdelijk was, is dat vertrouwen, gelet op het vorenstaande, niet gerechtvaardigd. Dat de bank niet expliciet een beperking met betrekking tot de getroffen regeling heeft geformuleerd doet daar niet aan af. Dat de bank, gelet op de omstandigheden in juni/ juli 2015, op dat moment is akkoord gegaan met een betalingsregeling van € 50,-- per maand, beperkt haar, gelet op het feit dat ondanks de betalingsregeling de schuld maandelijks oploopt, niet in haar recht betaling van de volledige vordering te eisen.

2.9.

Tussen partijen is voorts niet in geschil dat [appellant 1] na ontvangst van de brief van 12 april 2016 is gestopt met het betalen van het afgesproken bedrag. De bank heeft uit dit gedrag redelijkerwijs mogen opmaken dat [appellant 1] die brief ook heeft beschouwd als beëindiging van de regeling, dan wel zijnerzijds de regeling (ook) heeft beëindigd door de betaling te stoppen. Een ingebrekestelling is daarmee niet meer nodig. [appellant 1] heeft nog aangevoerd dat hij uit de brief mocht afleiden dat de bank helemaal van het incasseren van betalingen afzag, maar hij heeft niet nader toegelicht hoe de brief hem op die gedachte heeft gebracht. Het hof begrijpt dat de bank dit betwist. Ook het hof leest dit er niet in.

2.10.

De hierboven weergeven omstandigheden zijn omstandigheden die zich hebben voorgedaan na de brief van 25 september 2012. [appellanten] heeft opgemerkt dat de bank niet gerechtigd was bij brief van 25 september 2016 de vordering op te eisen. Een brief van die datum bevindt zich echter niet in het dossier en gelet op de reactie van de bank bij memorie van antwoord gaat het hof ervan uit dat sprake is van een vergissing en dat voor 2016 moet worden gelezen 2012. Nu de afbetalingsregeling is getroffen na de verzending van deze brief en [appellant 1] er in redelijkheid niet (gerechtvaardigd) op mocht vertrouwen dat de regeling niet tijdelijk was staat de regeling daarmee niet in de weg aan de opeising van het krediet bij deze brief en het herleven van die situatie na de brief van 12 april 2016. Bijzondere omstandigheden die grond zouden kunnen vormen voor een ander oordeel zijn gesteld noch gebleken.

2.11.

Bij achterwege blijven van de voldoening van haar vordering heeft de bank kunnen overgaan tot veiling van de Axon. Die veiling was daarmee niet onrechtmatig. De opbrengst van de veiling, € 55.098,28, kan gelet op het vorenstaande niet worden gezien als voldoening aan de afbetalingsregeling, maar moet worden gezien als uitwinning van het zekerheidsrecht bij het uitblijven van de voldoening van de vordering, waarbij de opbrengst in mindering moet worden gebracht op de uitstaande hoofdsom, hetgeen ook is gebeurd. Voor zover de toelichting op de grief zo moet worden begrepen dat de bank een hogere opbrengst had kunnen genereren voor de Axon, is dit door [appellanten] niet (voldoende) onderbouwd.

2.12.

Grief II richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is dat de bank is overgegaan tot inning van haar vordering op [appellant 1] en uitwinning van de aan haar verstrekte zekerheden en dat de rechtbank de bank jegens [appellant 1] niet schadeplichtig acht uit dien hoofde.

Ter gelegenheid van het pleidooi heeft [appellanten] toegelicht dat [appellanten] hiermee beoogt te stellen dat de bank niet mocht overgaan tot het incasseren van € 50,-- per maand van [appellant 1] en het veilen van de Axon.

In de toelichting op de grief vermeldt [appellanten] dat [appellant 1] in de problemen is gekomen door de financiële crisis, waardoor de Axon en de Leendert niet meer zonder verlies waren te exploiteren. [appellant 1] heeft de Leendert zelf kunnen verkopen om de verliezen te beperken, waarmee de bank heeft ingestemd en waarop de bank zelfs heeft aangedrongen. [appellant 1] heeft voor de Axon een reddingsplan aangedragen, dat zonder inhoudelijke beoordeling door de bank van de hand is gewezen. De overweging van de rechtbank dat niet is gesteld noch is gebleken dat enige alternatieve oplossingen concreet aan de bank zijn voorgesteld, is onbegrijpelijk. De opstelling van de bank is onacceptabel omdat de bank tijdens de kredietcrisis zelf door de Nederlandse Staat is gered. Met die redding heeft de bank een extra maatschappelijke verantwoordelijkheid gekregen ten opzichte van partijen zoals [appellant 1], die eveneens door de gevolgen van de financiële crisis in de problemen zijn gekomen. De omstandigheid dat de bank het aangedragen reddingsplan zelfs niet heeft overwogen maakt het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de bank tot inning van de vordering overgaat en de hoofdelijke aansprakelijkheid van Bitran en Mobitrans inroept, alles aldus [appellanten]

2.13.

Ook grief II faalt. Terecht – en hiertegen is ook geen grief gericht – heeft de rechtbank als uitgangspunt genomen dat de rechter bij de toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid terughoudendheid dient te betrachten.

2.14.

Het hof constateert dat de bank in de conclusie van antwoord in reconventie uitvoerig uiteengezet heeft en met stukken onderbouwd hoe de opzegging van het krediet is verlopen, wat de aanloop is, wat de met [appellant 1] gemaakte afspraken waren, wat de bank van [appellant 1] verlangde, hoe daaraan uitvoering is gegeven en waarom het krediet opeisbaar werd gesteld. Het komt erop neer dat aanvankelijk – in 2011 – op een verlaging van het krediet is ingezet, waarbij afspraken met [appellant 1] zijn gemaakt. [appellant 1] is de afspraken niet nagekomen, terwijl, zoals [appellanten] ook zelf stelt, de bedrijfsactiviteiten van de CV/ [appellant 1] praktisch tot stilstand zijn gekomen door de financiële crisis. Bij brief van 25 september 2012 is het debetsaldo op de kredieten opgeëist Aan de opeising heeft de CV noch [appellant 1] gevolg gegeven. Er is niet betaald.

Bij brief van 17 oktober 2012 heeft de bank onder andere geschreven dat zij coulancehalve bereid is de kredietopeising uit te stellen tot 1 december 2012, als de bancaire verplichtingen worden opgebracht, maar dat zij zich het recht voorbehoudt dit standpunt te herzien. Vervolgens heeft Stichting Abri bij brief van 24 oktober 2012 een voorstel gedaan waarin is vermeld dat er concrete plannen zijn om de Axon in te ruilen, maar waaruit ook blijkt dat er additionele financiering (door een derde) is vereist en het bestaande krediet bij de bank niet wordt afgelost. Bij brief van 1 november 2012 heeft de bank onder andere gemeld dat zij een brief van Stichting Abri heeft ontvangen namens [appellant 1], maar dat deze brief naar haar oordeel geen concreet voorstel bevat tot integrale aflossing van de totale schuldpositie en geen aanleiding is haar standpunt te herzien. Vervolgens zijn er brieven waaruit naar voren komt dat de bank de vordering ter incasso overdraagt aan Vesting Finance en dat Vesting Finance sommaties heeft uitgestuurd alvorens tot dagvaarding is overgegaan. [appellanten] heeft een en ander niet (voldoende) gemotiveerd betwist, zodat het hof uitgaat van de juistheid van de stellingen van de bank. Als productie 9 heeft [appellanten] een voorstel overgelegd waarin gevraagd wordt hoe de bank staat tegenover een extra financiering door een derde om het door de bank gefinancierde object rendabel te maken.

2.15.

Uit de onder 2.14. weergegeven feiten en omstandigheden volgt dat de bank [appellant 1] geregeld heeft aangemaand, maar ook heeft geprobeerd door verlaging van het krediet en het uitstellen van de opeising ervan ruimte te creëren voor [appellant 1] bij de voldoening van de openstaande vordering. Uit deze feiten en omstandigheden komt niet naar voren dat de bank haast heeft gemaakt met de incasso van die vordering. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het verwijt dat de bank met de incassering te hard van stapel is gelopen, ongegrond is. Voor zover [appellant 1] heeft gepoogd tot een regeling te komen, was een integrale voldoening – voor zover het hof kan vaststellen – geen onderdeel van die regeling.

2.16.

Op banken rust een bijzondere zorgplicht, waarvan de inhoud afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Het hof constateert dat onder de omstandigheden van dit geval, de zorgplicht van de bank niet zover gaat dat zij gehouden is de financiering aan de CV/ [appellant 1] voort te zetten of hernieuwd ter beschikking te stellen zonder perspectief op aflossing. Evenmin houdt die zorgplicht in dit geval in dat de bank het krediet zou moeten verhogen om reparaties te kunnen verrichten aan de Axon teneinde deze te kunnen exploiteren. Daarbij is van belang dat, naar het eigen betoog van [appellanten] (in de toelichting op grief III), de CV reeds op 25 januari 2011 in grote financiële moeilijkheden was, zodat zij niet meer aan haar financiële verplichtingen kon voldoen. De omstandigheid dat de bank tijdens de kredietcrisis door de Nederlandse Staat een lening heeft gekregen maakt die zorgplicht niet zwaarder.

2.17.

Voor zover door [appellanten] wordt betoogd dat de bank de Axon onrechtmatig en voor een te laag bedrag heeft geveild, wordt verwezen naar rechtsoverweging 2.11. Gezien de terughoudendheid die de rechter moet betrachten bij de toepassing van de beperkende werking van de goede trouw is er geen reden de inning van de vordering door middel van het veilen van de Axon door de bank naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten.

2.18.

Met grief III stellen [appellanten] dat Bitran en Mobitrans ten onrechte naast [appellant 1] op grond van de hoofdelijk medeschuldenaarstelling jegens de bank hoofdelijk aansprakelijk zijn bevonden en dat de rechtbank ten onrechte overweegt dat de bezwaren tegen de akte hoofdelijk medeschuldenaarstelling en het beroep dat de bank op die akte doet geen doel treffen.

2.19.

Ook deze grief treft geen doel. Veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van het verweer van [appellanten] dat alleen [appellant 1] de akte op het kantoor van de bank heeft ondertekend en dat deze het document heeft meegenomen naar Zwijndrecht, waar het door [betrokkene 1] voor Bitran en Mobitrans is ondertekend (de bank betwist dit), is dit voor de beoordeling van de geldigheid van de medeschuldenaarstelling niet relevant. Bitran en Mobitrans zijn rechtspersonen. Voor zover [appellanten] met hun toelichting op grief III beogen te stellen dat op de bank de bijzondere zorgplicht rust die geldt indien sprake is van een particuliere borg als bedoeld in art. 7:857 BW, is deze niet van toepassing. Rechtspersonen kwalificeren immers niet als natuurlijke persoon. De wettelijke regeling ter bescherming van de particuliere borg is derhalve evenmin van toepassing. Bitran en Mobitrans zijn professionele partijen (ondernemers) die als ondernemer eigen keuzes maken met betrekking tot hun financiering. De hoofdelijk medeaansprakelijkstelling is aan de orde gekomen in het kader van opschorting van limietverlaging c.q. aflossing van de kredieten aan de CV. Als [appellanten] als ondernemers meer voordeel zagen in voortzetting van de oorspronkelijke kredieten met hoofdelijk medeschuldenaarschap van Bitran en Mobitrans dan van het direct ingaan van een limietverlaging c.q. aflossingsverplichting op de kredieten van de CV is dit een ondernemerskeuze, die voor rekening en risico van Bitran en Mobitrans dient te worden gelaten.

2.20.

Daar komt bij dat, aangezien [appellant 1] (zijnde tevens de beherend vennoot van de C.V.) naast [betrokkene 1] bestuurder was van Bitran en Mobitrans bij de totstandkoming van het hoofdelijk medeschuldenaarschap, de wetenschap van [appellant 1] over de financiële situatie binnen de CV kan worden toegeschreven aan de rechtspersonen Bitran en Mobitrans. Ook als [betrokkene 1] persoonlijk die kennis niet zou hebben gehad (de bank betwist dit), staat dat er niet aan in de weg de kennis desondanks ook toe te rekenen aan Bitran en Mobitrans. Hoe de aandelen in Bitran en Mobitrans verdeeld zijn is daarbij niet relevant.

2.21.

In dit licht kan van Bitran en Mobitrans derhalve niet worden geoordeeld dat zij geen kennis hadden van de financiële situatie van de CV. Het beroep op dwaling of bedrog faalt. Evenmin bestaat aanleiding het inroepen door de bank van de hoofdelijke aansprakelijkheid van Bitran en Mobitrans naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten.

Slotsom

2.22.

De grieven falen. Het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd. [appellanten] zal als volledig in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

De bewijsaanbiedingen van [appellanten] dienen als te vaag – nu zij onvoldoende duidelijk zijn betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen – dan wel niet ter zake dienende – nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding geven – te worden gepasseerd.

Beslissing

Het hof:

  • -

    bekrachtigt het bestreden vonnis van de rechtbank Rotterdam van 11 december 2019;

  • -

    veroordeelt [appellanten] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de bank begroot op € 2.071,-- aan verschotten, € 6.556,-- aan salaris voor de advocaat en op € 163,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 85,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

  • -

    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.C.M. van Dijk, M.J. van der Ven en A.J. Swelheim en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 mei 2021 in aanwezigheid van de griffier.