Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHDHA:2021:220

Instantie
Gerechtshof Den Haag
Datum uitspraak
16-02-2021
Datum publicatie
23-02-2021
Zaaknummer
200.288.037/01
Formele relaties
Eerste aanleg: ECLI:NL:RBDHA:2020:14075, Bekrachtiging/bevestiging
Rechtsgebieden
Aanbestedingsrecht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep kort geding
Inhoudsindicatie

Mededingingsprocedure met onderhandeling. Grossmann-verweer verworpen. Gunningssystematiek niet onverenigbaar met mededingingsprocedure. Onvoldoende aannemelijk dat onjuiste informatie is verstrekt door winnende inschrijver (artikel 2.113a Aw).

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.288.037/01

Zaaknummer rechtbank : C/09/601339 KG ZA 20-997

arrest in kort geding van 16 februari 2021

inzake

Trevvel B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

appellante in principaal appel,

geïntimeerde in incidenteel appel,

hierna: Trevvel,

advocaat: mr. P.F.C. Heemskerk te Amsterdam,

tegen

1 Metropoolregio Rotterdam Den Haag,

zetelend te Rotterdam,

2. Gemeente Delft,

zetelend te Delft,

3. Gemeente Pijnacker-Nootdorp,

zetelend te Pijnacker,

4. Gemeente Midden-Delfland,

zetelend te Schipluiden,

5. Gemeente Zoetermeer,

zetelend te Zoetermeer,

6. Gemeente Leidschendam-Voorburg,

zetelend te Leidschendam,

7. Gemeente Rijswijk,

zetelend te Rijswijk,

8. Gemeente Westland,

zetelend te Naaldwijk,

9. Gemeente Wassenaar,

zetelend te Wassenaar,

10. Gemeente Den Haag,

zetelend te Den Haag,

appellanten in principaal appel,

geïntimeerden in (voorwaardelijk) incidenteel appel,

hierna: MRDH c.s.,

advocaat: mr. M.W.J. Jongmans te Rotterdam,

en

11 Noot Touringcar Ede B.V.,

gevestigd te Ede,

geïntimeerde in principaal appel,

appellante in (voorwaardelijk) incidenteel appel,

hierna: Noot,

advocaat: mr. B. Braat te Amsterdam

1 Procesverloop in hoger beroep

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

  • -

    het procesdossier van de procedure bij de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag, inclusief het vonnis van de voorzieningenrechter van 31 december 2020, zoals verbeterd bij vonnis van de voorzieningenrechter van 6 januari 2021;

  • -

    de “turbospoedappeldagvaarding” van Trevvel van 7 januari 2021;

  • -

    de memorie van antwoord van MRDH c.s. van 26 januari 2021;

  • -

    de memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende memorie van grieven in (voorwaardelijk) incidenteel appel van Noot van 26 januari 2021;

  • -

    de memorie van antwoord in (voorwaardelijk) incidenteel appel van Trevvel van 4 februari 2021;

  • -

    de op 4 februari 2021 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door alle partijen pleitnotities zijn overgelegd.

1.2.

Aan het slot van de mondelinge behandeling heeft het hof bepaald dat het vandaag arrest zal wijzen.

2 Feiten

2.1.

MRDH c.s. heeft een Europese aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor Regiotaxi Haaglanden, een systeem van openbaar vervoer per taxi van gedaagden sub 2 tot en met 10. De regiotaxi moet van tevoren worden gereserveerd. Reizigers worden thuis opgehaald en naar de gewenste plaats van bestemming gebracht. Tijdens de rit kunnen ook andere reizigers worden opgehaald en weggebracht. De regiotaxi is geschikt voor reizigers met een rolstoel, rollator of scootmobiel.

2.2.

De aanbestedingsprocedure bestond uit een zogenaamde mededingingsprocedure met onderhandeling zoals voorzien in de artikelen 2.30 en 2.31 Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012). Beoogd wordt een opdracht te verlenen aan één opdrachtnemer voor het uitvoeren van zowel het vervoer als het verrichten van callcenter-taken (hierna: “de Opdracht”). De Opdracht heeft een looptijd van zeven jaar, met een optie tot verlenging. MRDH c.s. is tijdens de aanbestedingsprocedure begeleid door een externe adviseur, te weten Traffic Consultancy B.V. (hierna: “Trafficon”).

2.3.

In paragrafen 1.3.2 tot en met 1.3.4 van de Aanbestedingsleidraad van 7 augustus 2020 (hierna: “Aanbestedingsleidraad”) is het verloop van de aanbestedingsprocedure als volgt omschreven. Eerst wordt beoordeeld of op de aangemelde inschrijvers uitsluitingsgronden van toepassing zijn en of zij voldoen aan de geschiktheidseisen. Vervolgens vindt een selectie plaats op basis van informatie met betrekking tot omzet in ritten, duurzaamheid en kwaliteit, die de inschrijvers moeten verstrekken aan de hand van een invulformulier. Die informatie leidt per onderdeel tot een puntenaantal. Die puntenaantallen worden bij elkaar opgeteld tot een totaalscore. De inschrijvers worden gerangschikt op basis van de totaalscores, waarna de vijf hoogst gerangschikte inschrijvers worden uitgenodigd om een eerste inschrijving te doen. Hierna volgt de onderhandelingsfase, waarin met deze vijf inschrijvers wordt onderhandeld over de prijs en de uitvoeringsvoorwaarden. Bij de uitvoeringsvoorwaarden horen het Programma van Eisen en een groot deel van de bijlagen bij de Aanbestedingsleidraad. De onderhandelingen zijn er op gericht om de interactie tussen de prijs en de uitvoeringsvoorwaarden te verbeteren. Daarbij wordt onderscheid gemaakt tussen de coronaperiode waarin overheidsmaatregelen van kracht zijn, de overgangsperiode naar een normale situatie en de situatie daarna. Na de onderhandelingen wordt aan maximaal vijf inschrijvers gevraagd een definitieve inschrijving in te dienen, die vervolgens worden beoordeeld op basis van de in de Aanbestedingsleidraad beschreven gunningsystematiek.

2.4.

In paragraaf 2.2.3 van de Aanbestedingsleidraad staat onder meer het volgende:

“Dit document is met zorg samengesteld. Mocht inschrijver desondanks tegenstrijdigheden of onvolkomenheden tegenkomen, dan dient inschrijver deze zo spoedig mogelijk vóór de sluitingsdatum voor het indienen van vragen, aan de Aanbestedende Dienst via TenderNed kenbaar te maken. Indien naderhand blijkt dat er onvolkomenheden of tegenstrijdigheden in dit document zitten en deze niet door inschrijver zijn opgemerkt, kan dit de Aanbestedende Dienst niet worden aangerekend. In dat geval prevaleert de uitleg van de Aanbestedende Dienst en kan de inschrijver later geen beroep meer doen op de tegenstrijdigheid of onvolkomenheid, bijvoorbeeld om een besluit betreffende (voorgenomen) gunning aan te vechten. Door in te schrijven gaat de inschrijver ermee akkoord dat niet gesignaleerde tegenstrijdigheden in de Aanbestedingsstukken of inschrijving in het voordeel van de opdrachtgever worden uitgelegd.

2.5.

In paragraaf 2.8 van de Aanbestedingsleidraad is onder meer vastgelegd dat de inschrijver met het indienen van een inschrijving volledig en onvoorwaardelijk instemt met de in de Aanbestedingsstukken gestelde eisen en voorwaarden.

2.6.

De Opdracht wordt op grond van paragraaf 1.10 van de Aanbestedingsleidraad gegund aan de inschrijver met de beste kwaliteit-prijsverhouding (hierna ook: KPV).

2.7.

Uit paragraaf 2.10 van de Aanbestedingsleidraad volgt dat het inschrijvers is toegestaan om gebruik te maken van onderaannemers. Een inschrijver is niettemin verplicht om als hoofdaannemer tenminste 50% van de ritten zelf uit te voeren.

2.8.

Paragraaf 4 van de Aanbestedingsleidraad bevat het Programma van Eisen. Op grond van paragraaf 4.8.4 en 4.8.5 is de opdrachtnemer gehouden 2.5% van de contractwaarde te besteden aan Social Return on Investment (hierna: SROI). Dit bedrag dient te worden afgedragen aan een SROI-fonds. Met dit bedrag wordt een bijdrage geleverd aan het vergroten van de arbeidsparticipatie van mensen met een afstand tot de arbeidsmarkt.

2.9.

Blijkens paragraaf 4.11.8 is op de uitvoering van de Opdracht een bonus-malusregeling van toepassing. Op grond van paragraaf 4.11.9 heeft de opdrachtgever bij geconstateerde tekortkomingen en na ingebrekestelling het recht aan de opdrachtnemer een boete op te leggen van maximaal € 10.000,- per maand per tekortkoming.

2.10.

In paragraaf 8 van de Aanbestedingsleidraad zijn de gunningscriteria beschreven. De gunningscriteria zijn prijs en kwaliteit, waarbij prijs voor 30% meeweegt en kwaliteit voor 70%.

2.11.

Op het gunningscriterium ‘prijs’ zijn blijkens paragraaf 8.2 van de Aanbestedingsleidraad maximaal 300 punten te behalen. De inschrijver ontvangt een vaste vergoeding van op jaarbasis € 2.500.000,- alsmede een vergoeding op basis van declarabele kilometers. De inschrijver met de laagste prijs per declarabele kilometer ontvangt 300 punten. De overige punten worden over de inschrijvers verdeeld volgens een in paragraaf 8.2 opgenomen formule.

2.12.

In het kader van het gunningscriterium ‘kwaliteit’ dient door de inschrijvers een Plan Duurzaamheid en een Plan Klantbeleving te worden ingediend.

2.13.

Op het vlak van de duurzaamheid kunnen maximaal 250 punten worden behaald. Alleen de inzet van zero-emissie-voertuigen wordt gewaardeerd, waarbij onderscheid wordt gemaakt naar de inzet per contractjaar. Jaarlijks wordt door de opdrachtgever getoetst of de inschrijver voldoet aan de door hem aangeboden percentages. Indien de werkelijke duurzaamheid van de voertuigen afwijkt van hetgeen in de inschrijving is aangeboden, is onderstaande malusregeling van toepassing:

2.14.

Voor de klantbeleving kunnen maximaal 450 punten worden behaald. Daarbij ligt de primaire focus op het verbeteren van de klantbeleving van ontevreden klanten. Daarnaast wordt er naar gestreefd het aantal klanten te verhogen dat het systeem als zeer goed ervaart. De beoordeling van de geoffreerde klantbeleving verloopt blijkens de Aanbestedingsleidraad als volgt:

2.15.

Volgens paragraaf 4.10.5 van de Aanbestedingsleidraad zal de opdrachtgever de klanttevredenheid monitoren met behulp van een continu klanttevredenheidsonderzoek (hierna: KTO), dat zal worden uitgevoerd door een onafhankelijk, extern bureau. Dit bureau zal dagelijks, steekproefsgewijs, een telefonisch interview afnemen onder tien reizigers die de dag ervoor een rit hebben gemaakt met de regiotaxi. Uiterlijk twee weken na afloop van elk kwartaal zal een kwartaalrapportage worden opgeleverd, waarin de antwoorden worden teruggekoppeld en vergelijkingen worden gemaakt met de feitelijke uitvoeringskwaliteit op basis van de ritdata. Volgens de Aanbestedingsleidraad bieden de kwartaalrapportages snel zicht op mogelijkheden om de dienstverlening te verbeteren en passende maatregelen te nemen. In de eerste periode van uitvoering van de opdracht zal wel de kwaliteit worden gemonitord, maar is de opdrachtnemer nog geen financiële compensatie verschuldigd als hij de geoffreerde klantbelevingspercentages niet haalt.

2.16.

Op 17 augustus 2020 is de termijn voor het indienen van vragen ten behoeve van de eerste Nota van Inlichtingen verstreken. Trevvel heeft vóór het verstrijken van die termijn geen vragen ingediend. De eerste Nota van Inlichtingen is op 25 augustus 2020 door MRDH c.s. gepubliceerd. Hierin is gegadigden een termijn gesteld voor het indienen van verduidelijkingsvragen. Deze termijn verstreek op 28 augustus 2020. Op 1 september 2020 heeft MRDH c.s. de tweede Nota van Inlichtingen gepubliceerd. Vraag 159 in de Tweede Nota van Inlichtingen is door Trevvel gesteld en als volgt door MRDH c.s. beantwoord (de linker kolom geeft de vraagstelling van Trevvel weer, de rechterkolom de antwoorden van MRDH c.s.):

2.17.

Na de tweede Nota van Inlichtingen is er geen vragenronde meer geweest. Op 8 september 2020 heeft MRDH c.s. nog een derde Nota van Inlichtingen gepubliceerd, om enkele geconstateerde onregelmatigheden in de aanbestedingsstukken weg te nemen.

2.18.

Trevvel heeft bij brief van 17 september 2020 verzocht aan de Aanbestedingsprocedure te mogen deelnemen. Bij dit verzoek heeft Trevvel – zoals voorgeschreven – een door haar ondertekende verklaring van inschrijving gevoegd. Hiermee heeft Trevvel onder meer verklaard dat zij instemt met en voldoet aan (i) de voorwaarden van de Aanbestedingsprocedure, zoals beschreven in de Aanbestedingsleidraad, waaronder het Programma van Eisen en (ii) de in de Nota’s van Inlichtingen gegeven antwoorden.

2.19.

Bij brief van 25 september 2020 heeft Trafficon Trevvel uitgenodigd om een eerste inschrijving in te dienen. In die brief valt tevens het volgende te lezen:

“De dag na inschrijving zullen de onderhandelingen starten. (…) De onderhandelingen vinden in principe plaats met [A] , [B] , [C] en een ambtenaar van de MRDH of gemeente.”

2.20.

Trevvel heeft op 6 oktober 2020 haar eerste inschrijving ingediend.

2.21.

Trafficon heeft Trevvel bij brief van 8 oktober 2020 uitgenodigd voor de onderhandelingsfase. In die brief valt onder meer het volgende te lezen:

“De onderhandelingen vinden in principe plaats met [A] , [B] , [C] en [D] van de MRDH.”

2.22.

De onderhandelingsgesprekken met Trevvel hebben plaatsgevonden op 12 en 14 oktober 2020. In de onderhandelingen op 12 oktober 2020 zijn onder meer de door Trevvel in haar eerste inschrijving geoffreerde klantbelevingspercentages besproken. In dat verband is onder meer het volgende opgemerkt:

Dhr [B] [werkzaam bij Trafficon, toevoeging hof]: “In hoeverre zien we dan terug dat je zeg maar de percentages die je aanbiedt ook haalt?

Mevr. [E] [werkzaam bij Trevvel, toevoeging hof]: “Volgens mij zijn we daar juist heel erg ook wel ingegaan met het idee om aan de voorkant al te zorgen dat je iets neerzet, dat je snapt wat voor klanten je hebt. Dat je er alles aan doet om ook te zien waarom zijn mensen op dit moment negatief en met de ervaring die we in Rotterdam hebben en wat er nu vervoerd wordt is het niet geheel onrealistisch om een hele positieve klantbeleving te realiseren. Waarschijnlijk niet vanaf dag 1 maar je hebt er natuurlijk ook wel even de tijd om dat te behalen.

2.23.

Bij brief van 13 oktober 2020 heeft Trafficon de inschrijvers onder meer als volgt bericht:

“(…)

De meerderheid van de inschrijvers heeft ons geattendeerd op een fout in de formule om de puntentoekenning van Percentage A te berekenen. Vandaar dat de formule als volgt hersteld wordt:

Score = (Huidige percentage van 10,3% -/- Percentage-A van de inschrijver) / (Huidige percentage van 10,3% -/- inschrijver met laagste percentage-A) * 250 (…)

Voor de duidelijkheid: we tornen niet aan de beoordelingssystematiek (puntentoekenning in onderlinge verhouding van de aangeboden percentages). De geboden percentages kunnen van kracht blijven.”

In dezelfde brief heeft Trafficon de inschrijvers medegedeeld dat de 2,5% SROI met eigen inzet gerealiseerd mag worden.

2.24.

Bij brief van 16 oktober 2020 heeft de advocaat van Trevvel MRDH c.s. verzocht de aanbesteding te staken en een heraanbesteding te organiseren. In die brief stelt Trevvel – kort gezegd – dat:

- de in de aanbestedingsprocedure gehanteerde planning in strijd is met de wettelijke termijnen;

- tijdens de onderhandelingsgesprekken het gelijkheidsbeginsel is geschonden omdat niet bij alle gesprekken (in ieder geval niet bij die met Trevvel zijn gevoerd) een vertegenwoordiger van MRDH c.s. aanwezig is geweest;

- de te sluiten overeenkomst disproportionele voorwaarden bevat, waaronder de voorwaarde dat alle risico’s in verband met corona volledig voor rekening van de winnende inschrijver komen;

- sprake is van een ondeugdelijke gunningssystematiek, omdat op basis van die systematiek niet zal worden gekozen voor de inschrijving met de beste KPV;

- de gestelde SROI-eis disproportioneel is en niet in relatie staat tot het voorwerp van de opdracht.

2.25.

Trafficon heeft in reactie op de brief van 16 oktober 2020 de inschrijftermijn verlengd tot 26 oktober 2020. Bij brief van 20 oktober 2020 heeft Trafficon namens MRDH c.s. aan de advocaat van Trevvel bericht dat de aanbestedingsprocedure zorgvuldig en rechtmatig is verlopen en dat om die reden geen gehoor zal worden gegeven aan de sommatie van Trevvel.

2.26.

Trevvel heeft op 26 oktober 2020 haar definitieve inschrijving ingediend. De definitieve inschrijving van Trevvel bevat ten opzichte van haar eerste inschrijving onder meer de volgende wijzigingen:

- het klanttevredenheid percentage A is van oorspronkelijk 0,1% verhoogd tot 5%;

- het klanttevredenheid percentage B is van oorspronkelijk 99,9% verlaagd tot 80%.

2.27.

Trafficon heeft Trevvel bij brief van 11 november 2020 bericht dat zij voornemens is de Opdracht aan Noot te gunnen. Deze voorlopige gunningsbeslissing is als volgt gemotiveerd:

Scores

Onderstaand is uw score vergeleken met de scores van degenen aan wie de aanbestedende dienst voornemens is het vervoer te gunnen. De beoordeling heeft plaatsgevonden conform het gunningscriterium “economisch meest voordelige aanbieding”, zoals verwoord in de aanbestedingsleidraad (…)

In totaliteit waren 1000 punten te verdienen: 300 punten (30%) voor het onderdeel kwaliteit [bedoeld is: prijs, toevoeging hof] en 700 (70%) voor het onderdeel kwaliteit.

2.28.

Op 13 november 2020 heeft Trafficon de volledige rangschikking en behaalde scores van alle inschrijvers via TenderNed bekend gemaakt. Daarbij heeft Trafficon de zogenaamde Alcateltermijn opnieuw laten aanvangen. Op 17 november 2020 heeft Trafficon via TenderNed de door de inschrijvers op de (sub)gunningscriteria behaalde scores (alsmede wederom de rangschikking) bekend gemaakt.

2.29.

Na de uitspraak van de voorzieningenrechter is MRDH c.s. nog niet overgegaan tot definitieve gunning van de Opdracht. Naast Trevvel is ook RMC Amsterdam een kortgedingprocedure begonnen naar aanleiding van de voorlopige gunningsbeslissing. Dit kort geding heeft op 8 februari 2021 gediend bij de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag. De uitspraak is nog niet bekend.

3 De procedure bij de voorzieningenrechter

3.1.

In eerste aanleg heeft Trevvel gevorderd MRDH c.s. te gebieden:

primair:

- geen uitvoering te geven aan de voorlopige gunningsbeslissing en deze in te trekken;

- de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en, voor zover MRDH c.s. de Opdracht nog wenst te gunnen, de Opdracht opnieuw aan te besteden;

subsidiair:

- geen uitvoering te geven aan de voorlopige gunningsbeslissing en deze in te trekken;

- RMC Amsterdam uit te sluiten van deelname aan de aanbestedingsprocedure althans MRDH c.s. te verbieden een gunningsvoornemen ten gunste van RMC Amsterdam uit te spreken;

- alle inschrijvingen, behalve die van Trevvel, als zijnde ongeldige inschrijvingen terzijde te leggen omdat deze irreëel en manipulatief zijn;

meer subsidiair:

- geen uitvoering te geven aan de voorlopige gunningsbeslissing en deze in te trekken;

- RMC Amsterdam uit te sluiten van deelname aan de aanbestedingsprocedure althans MRDH c.s. te verbieden een gunningsvoornemen ten gunste van RMC Amsterdam uit te spreken;

- de ingediende Plannen Klantbeleving en de opgegeven duurzaamheidspercentages effectief te onderzoeken en te toetsen of deze reëel zijn en de bevindingen daaromtrent met relevante informatie en onderzoeken te onderbouwen;

- een nieuwe gunningsbeslissing te nemen, waarin zij onderbouwt hoe haar beoordeling tot stand is gekomen en waarbij zij inzage geeft hoe zij de door de voorlopige winnaar opgegeven percentages heeft beoordeeld op hun realiteitsgehalte en de resultaten van die beoordeling;

- bij de nieuwe gunningsbeslissing een nieuwe bezwaartermijn van twintig kalenderdagen te geven waarbinnen inschrijvers in rechte tegen de nieuwe gunningsbeslissing kunnen opkomen;

zowel primair, subsidiair als meer subsidiair: op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van MRDH c.s. in de proces- en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

3.2.

MRDH c.s. heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van Trevvel, met veroordeling van Trevvel in de proceskosten.

3.3.

Noot is tussengekomen. Voor zover noodzakelijk om als tussenkomende partij te worden toegelaten, heeft Noot gevorderd MRDH c.s. te gebieden de Opdracht, voor zover zij deze nog wenst te vergeven, aan haar te gunnen, met veroordeling van Trevvel in de proces- en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente. Daarnaast heeft Noot verweer gevoerd tegen de vorderingen van Trevvel.

3.4.

De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis de vorderingen van Trevvel afgewezen. Omdat Noot als tussenkomende partij niet gehouden was een eigen vordering in te stellen, is de voorzieningenrechter niet toegekomen aan een inhoudelijke beoordeling van de vordering van Noot. De voorzieningenrechter heeft Trevvel in de proceskosten veroordeeld.

3.5.

De overwegingen van de voorzieningenrechter kunnen als volgt worden samengevat. Trevvel heeft haar recht verwerkt om te klagen over de gunningssystematiek. Nadat zij in het kader van de tweede Nota van Inlichtingen een aantal vragen heeft gesteld over het gunningscriterium ‘kwaliteit’, heeft Trevvel ingeschreven zonder daarbij enig voorbehoud te maken ten aanzien van de door haar opgeworpen vraagpunten en de andere bezwaren die zij nadien naar voren heeft gebracht. Trevvel kan daarom niet worden gevolgd in haar standpunt dat de vragen die zij in het kader van de tweede Nota van Inlichtingen heeft gesteld door MRDH c.s. hadden moeten worden begrepen als een bezwaar tegen de gunningssystematiek. Trevvel mocht er niet vanuit gaan dat over haar bezwaren in de onderhandelingen zou worden gesproken, omdat de aanbestedende dienst in de onderhandelingsfase van een mededingingsprocedure met onderhandeling niet bevoegd is om met de inschrijvers over de gunningscriteria en minimumeisen te onderhandelen. Het bezwaar van Trevvel tegen de afwezigheid van MRDH c.s. bij de met haar gevoerde onderhandelingsgesprekken is ongegrond. Het stond MRDH c.s. vrij om het voeren van deze gesprekken uit te besteden aan Trafficon. Een verplichting om alle onderhandelingsgesprekken met exact hetzelfde onderhandelingsteam te voeren is er niet. Trevvel mocht er op grond van mededelingen van MRDH c.s. niet op vertrouwen dat een vertegenwoordiger van MRDH c.s. bij alle onderhandelingsgesprekken aanwezig zou zijn. Trevvel kan evenmin worden gevolgd in haar betoog dat de deelname van RMC Amsterdam aan de aanbestedingsprocedure leidt tot ongeoorloofde belangenverstrengeling dan wel vervalsing van de mededinging. MRDH c.s. heeft namelijk geen reëel economisch belang in RMC Amsterdam. Ten slotte zijn ook de bezwaren van Trevvel ten aanzien van (de motivering van) de gunningsbeslissing ongegrond. Trevvel heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat Noot met irreële duurzaamheids- en klantbelevingspercentages heeft ingeschreven. MRDH c.s. had geen reden om te twijfelen aan de inhoud of de onderbouwing van de inschrijving van Noot en was niet verplicht om de juistheid van de inschrijving of de onderbouwing verdergaand te controleren. De scores van de inschrijvers zijn rekenkundig rechtstreeks gebaseerd op de door hen geoffreerde prijzen en kwaliteitspercentages. In die omstandigheden kon MRDH c.s. bij de motivering van de voorlopige gunningsbeslissing volstaan met een scorematrix en was zij niet verplicht die beslissing nader te motiveren.

4 Vorderingen in hoger beroep

4.1.

In hoger beroep vordert Trevvel vernietiging van het vonnis van de voorzieningenrechter en toewijzing van haar vorderingen in eerste aanleg, met uitzondering van de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen om RMC Amsterdam uit te sluiten van deelname aan de aanbestedingsprocedure of MRDH c.s. te verbieden een gunningsvoornemen ten gunste van RMC Amsterdam uit te spreken. Daarnaast vordert Trevvel een veroordeling van MRDH c.s. en Noot in de kosten van de procedure in beide instanties, inclusief nakosten en wettelijke rente, alsmede een veroordeling om aan Trevvel terug te betalen al hetgeen Trevvel op grond van het bestreden vonnis aan MRDH c.s. en Noot heeft betaald.

4.2.

MRDH c.s. en Noot voeren verweer en concluderen tot bekrachtiging van het vonnis, met veroordeling van Trevvel in de proceskosten van het hoger beroep, te vermeerderen met wettelijke rente. Het verweer van MRDH c.s. en Noot zal voor zover nodig hierna aan de orde komen.

4.3.

Noot heeft voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld, voor het geval het hof zou oordelen dat een of meer van de door Trevvel aangevoerde grieven in het principaal appel slagen, het vonnis van de voorzieningenrechter zou vernietigen en de subsidiaire of meer subsidiaire vordering van Trevvel zou toewijzen. In dat geval vordert Noot vernietiging van het vonnis van de voorzieningenrechter en afwijzing van de subsidiaire en meer subsidiaire vordering van Trevvel.

4.4.

Trevvel voert verweer in het voorwaardelijk incidenteel appel en concludeert tot afwijzing van de door Noot ingestelde (voorwaardelijke) vordering.

5 Beoordeling

Onjuistheden in het vonnis

5.1.

Grief 1 van Trevvel heeft betrekking op twee feitelijke onjuistheden in het vonnis. In r.o. 3.1 van het vonnis heeft de voorzieningenrechter de te sluiten overeenkomst volgens Trevvel ten onrechte aangeduid als een raamovereenkomst. R.o. 5.8 van het vonnis bevat volgens Trevvel de onjuiste overweging dat Trevvel (en Noot) hebben opgemerkt dat de door Trevvel overgelegde klanttevredenheidsonderzoeken betrekking hebben op opdrachten met andere voorwaarden. Trevvel heeft altijd gezegd dat het gaat om vrijwel identieke opdrachten.

5.2.

Trevvel heeft geen belang (meer) bij deze grief. Het is op zichzelf juist dat de met de opdrachtnemer te sluiten overeenkomst geen raamovereenkomst is (het hof heeft die aanduiding hiervoor dan ook niet gebruikt), maar voor de beoordeling van de vorderingen van Trevvel is deze aanduiding niet van belang. In het vonnis van 6 januari 2021 waarbij het bestreden vonnis is verbeterd, is de verwijzing naar Trevvel in r.o. 5.8 vervangen door een verwijzing naar MRDH c.s., zodat nu in deze rechtsoverweging staat dat (niet Trevvel maar) MRDH c.s. en Noot hebben opgemerkt dat de overgelegde klanttevredenheidsonderzoeken betrekking hebben op opdrachten met andere voorwaarden.

Rechtsverwerking

5.3.

Met grief 2 komt Trevvel op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat zij haar recht heeft verwerkt om te klagen over de gunningssystematiek, de SROI-eis, de verdeling van de risico’s van de coronacrisis en de beperking van het gebruik van onderaannemers. De laatste drie eisen zijn volgens Trevvel uitvoeringseisen die niet vaststonden voorafgaand aan de onderhandelingen. Toen in de onderhandelingen bleek dat MRDH c.s. niet bereid was tot betekenisvolle wijzigingen met betrekking tot deze eisen, heeft Trevvel direct bezwaar gemaakt. De gunningssystematiek heeft Trevvel aan de orde gesteld in de tweede vragenronde. MRDH c.s. heeft in antwoord op vraag 159 van Trevvel aangegeven dat de boetesystematiek aan de orde zou komen bij de onderhandelingen. De boetesystematiek is volgens Trevvel onderdeel van de gunningssystematiek. Bovendien heeft MRDH c.s. zelf na de onderhandelingen nog een aantal wijzigingen doorgevoerd in de gunningssystematiek. Deze systematiek stond dus nog niet vast ten tijde van de onderhandelingen, aldus Trevvel.

5.4.

Het hof zal hierna eerst ingaan op de vraag of Trevvel haar recht heeft verwerkt om te klagen over de gunningssystematiek. Als meest verstrekkende verweer hebben MRDH c.s. en Noot aangevoerd dat Trevvel haar recht reeds heeft verwerkt door niet te klagen in de eerste vragenronde. Daarbij verwijzen zij naar paragraaf 2.2.3 van de Aanbestedingsleidraad. Daarin staat dat gegadigden in de tweede vragenronde uitsluitend de gelegenheid krijgen om vragen te stellen over hetgeen aan de orde is gekomen in de eerste vragenronde. Aan dit verweer gaat het hof voorbij. In de eerste vragenronde is de gunningssystematiek in meerdere vragen aan de orde gekomen, zodat er voldoende aanknopingspunten waren om ook in de tweede vragenronde vragen te stellen over deze systematiek. Bovendien heeft MRDH c.s. geantwoord op vraag 159 van Trevvel, zonder zich daarbij op het standpunt te stellen dat deze vraag eerder had moeten worden opgeworpen. Als MRDH c.s. van mening was dat Trevvel geen ruimte meer had om deze vraag te stellen, had zij dat toen naar voren moeten brengen.

5.5.

De voorzieningenrechter heeft het beroep van MRDH c.s. en Noot op het Grossman-arrest van het Hof van Justitie (arrest van 12 februari 2004 in zaak C-230/02, ECLI:EU:C:2004:93) gehonoreerd. Uit dat arrest en daarop gebaseerde jurisprudentie wordt afgeleid dat van een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver mag worden verwacht dat hij zijn bezwaren tegen fouten in de aanbestedingsprocedure tijdig naar voren brengt en daarmee niet wacht tot een tijdstip waarop deze fouten niet meer (eenvoudig) kunnen worden hersteld. In de Aanbestedingsleidraad is dit uitgangspunt opgenomen in paragraaf 2.2.3 (zie hierboven onder 2.4). Hiermee wordt eveneens invulling gegeven aan het ‘nuttig effect’ (snelheid en doeltreffendheid) in het kader van de rechtsbescherming.

5.6.

Trevvel stelt dat zij haar bezwaar tegen de gunningssystematiek tijdig naar voren heeft gebracht door het in de tweede vragenronde in vraag 159 aan de orde te stellen. Het hof stelt vast dat de door Trevvel gebruikte bewoordingen blijk geven van een zeer kritische benadering van de gehanteerde gunningssystematiek (“(…) Wij vinden dit echt een gemiste kans en maakt dit geval tot een ordinaire prijsaanbesteding. U daagt aanbieders uit om zoveel mogelijk punten te scoren op kwaliteit en dat af te zetten tegen de boete die dat dan kost. (…) Maar de concurrentie vindt alleen nog plaats op prijs en alle extra’s krijgen geen enkele waardering in de gunningscriteria. Wij zijn ervan overtuigd dat deze wijze van uitvraag niet de beoogde kwaliteitsverbetering zal opleveren voor Regiotaxi Haaglanden. (…)”). Naar het oordeel van het hof heeft MRDH c.s. uit deze vraagstelling moeten begrijpen dat Trevvel een fundamenteel bezwaar had tegen de gekozen systematiek. Het bezwaar is ook tijdig naar voren gebracht. De vragenrondes vonden direct na de aankondiging van de aanbesteding plaats en volgden elkaar in snel tempo op. De Aanbestedingsleidraad is op 7 augustus 2020 gepubliceerd, de termijn voor het indienen van vragen in de eerste vragenronde verstreek op 17 augustus 2020. Nadat de gunningssystematiek bij de eerste vragenronde aan de orde was gesteld, is de eerste Nota van Inlichtingen gepubliceerd op 25 augustus 2020. Binnen drie dagen daarna moesten de vragen in de tweede vragenronde zijn ingediend, wat Trevvel ook heeft gedaan. Trevvel heeft dus zeker niet onredelijk lang gewacht met haar bezwaar.

5.7.

MRDH c.s. en Noot hebben aangevoerd dat, zo in de vraagstelling van Trevvel al een bezwaar gelezen zou kunnen worden, Trevvel dit bezwaar heeft prijsgegeven door de verklaring van inschrijving te ondertekenen, waarin zij heeft verklaard in te stemmen met de voorwaarden van de aanbestedingsprocedure, en een eerste inschrijving in te dienen, zonder daarbij een voorbehoud te maken voor de door haar opgeworpen vraagpunten. Daarin heeft de voorzieningenrechter MRDH c.s. en Noot gevolgd.

5.8.

Met Trevvel is het hof van oordeel dat MRDH c.s. aan de inschrijving van Trevvel geen gerechtvaardigd vertrouwen kon ontlenen dat Trevvel haar bezwaar tegen de gunningssystematiek had opgegeven. Daarvoor zijn verschillende redenen. In de eerste plaats is van belang dat Trevvel zich in haar vraagstelling in zeer kritische bewoordingen heeft uitgelaten over de gunningssystematiek, en het feit dat MRDH c.s. naar aanleiding van deze kritiek geen aanpassing heeft doorgevoerd. MRDH c.s. had dus geen reden om aan te nemen dat het bezwaar van Trevvel was weggenomen. Daarnaast moeten gegadigden inschrijven om mee te kunnen dingen naar de Opdracht, terwijl de Aanbestedingsleidraad geen enkele ruimte laat om bij de inschrijving een voorbehoud te maken voor een dergelijk bezwaar. Volgens paragraaf 2.8 van de Aanbestedingsleidraad stemt een inschrijver met het indienen van een inschrijving volledig en onvoorwaardelijk in met de in de aanbesteding gestelde eisen en voorwaarden en is een inschrijving onder voorwaarden niet toegestaan. In die omstandigheden kan aan een inschrijving niet zonder meer de conclusie worden verbonden dat een inschrijver een bezwaar dat hij in de inlichtingenfase naar voren heeft gebracht, niet langer handhaaft. En ten slotte heeft Trevvel als onderdeel van haar vraagstelling een voorstel gedaan voor een aanpassing in de boetesystematiek, waarmee in haar ogen het risico zou worden ondervangen dat de aanbesteding zou ontaarden in een gunning op basis van (de laagste) prijs. Het voorstel van Trevvel kwam erop neer dat de boete bij het niet behalen van de geoffreerde klantbelevingspercentages zou worden gerelateerd aan de mate van over-/onderschrijding van deze percentages, in combinatie met een verhoging van het maximum van de boete van 2,5% van de jaaromzet naar 10% van de jaaromzet. Door deze aanpassing zou de financiële prikkel voor een inschrijver om de geoffreerde klantbelevingspercentages ook daadwerkelijk te halen, aanzienlijk toenemen. Daarmee zou in de visie van Trevvel kunnen worden voorkomen dat een inschrijver irreëel gunstige klantbelevingspercentages zou offreren, om zo een maximale score op klantbeleving te behalen, en de boete voor het niet halen van deze irreële percentages zou verdisconteren in de geoffreerde prijs. MRDH c.s. heeft als volgt geantwoord op de deelvraag waarin dit voorstel was neergelegd: “In de onderhandelingen wordt gesproken over de prijs en de uitvoeringsvoorwaarden. De boetesystematiek behoort tot de uitvoeringsvoorwaarden”. Daardoor heeft bij Trevvel de indruk kunnen ontstaan dat in de onderhandelingen nog over haar voorstel zou kunnen worden gesproken. Vanwege die indruk had Trevvel geen reden om haar bezwaar voorafgaand aan de eerste inschrijving en de aanvang van de onderhandelingen nogmaals onder de aandacht van MRDH c.s. te brengen.

5.9.

Naar aanleiding van dit laatste punt heeft MRDH c.s. gesteld dat haar antwoord op de deelvraag van Trevvel mogelijk ongelukkig was geformuleerd, maar dat Trevvel had moeten begrijpen dat het niet mogelijk zou zijn om de systematiek van de boete in de onderhandelingen aan de orde te stellen, nu deze onderdeel uitmaakte van de gunningssystematiek, en in artikel 2.126a, derde lid Aw is vastgelegd dat de aanbestedende dienst in een mededingingsprocedure met onderhandeling niet met de inschrijvers onderhandelt over gunningscriteria. Het hof volgt MRDH c.s. niet in deze stelling. Artikel 2.126a Aw verbood MRDH c.s. weliswaar om met Trevvel te onderhandelen over de gunningssystematiek, maar zou er niet aan in de weg hebben gestaan dat MRDH c.s. naar aanleiding van het bezwaar van Trevvel voor alle inschrijvers een aanpassing in de gunningssystematiek zou hebben doorgevoerd, zoals zij dat ook heeft gedaan met de formule voor puntentoekenning voor het geoffreerde klanttevredenheidspercentage (vgl. 2.23 hierboven), of dat zij de aanbestedingsprocedure naar aanleiding van dit bezwaar zou staken.

5.10.

In de onderhandelingen heeft Trevvel haar voorstel voor aanpassing van de boetesystematiek daadwerkelijk opnieuw onder de aandacht van Trafficon gebracht (vgl. productie 36 van Trevvel in eerste aanleg). Toen in de onderhandelingen bleek dat MRDH c.s. niet van zins was om een aanpassing aan te brengen, heeft de advocaat van Trevvel de brief van 16 oktober 2020 aan MRDH c.s. gezonden, waarin hij MRDH c.s. onder meer in verband met dit bezwaar heeft verzocht de aanbesteding te staken en een nieuwe aanbesteding te organiseren.

5.11.

In het licht van het voorgaande is het hof van oordeel dat Trevvel heeft voldaan aan haar verplichting om haar bezwaar tegen de gunningssystematiek tijdig naar voren te brengen en daarmee niet te wachten tot een tijdstip waarop MRDH c.s. niet meer in de gelegenheid was om de systematiek aan te passen. In zoverre is grief 2 van Trevvel gegrond.

Vindt gunning in feite plaats op basis van (de laagste) prijs?

5.12.

Daarmee is de vraag aan de orde of het bezwaar van Trevvel tegen de gunningssystematiek gegrond is. Zoals hiervoor aangegeven, komt het bezwaar van Trevvel er in de kern op neer dat de aanbesteding in feite plaatsvindt op basis van (de laagste) prijs. Volgens Trevvel blijkt uit de behaalde scores dat het gunningscriterium ‘duurzaamheid’ geen onderscheidend vermogen heeft, aangezien alle inschrijvers op dit onderdeel vrijwel maximaal hebben gescoord. Daarmee komt de aanbesteding van de Opdracht dus vrijwel geheel aan op de geoffreerde klantbelevingspercentages en de prijs. Omdat de opzet van het gunningscriterium ‘klantbeleving’ uitnodigt tot irreële inschrijvingen, blijft volgens Trevvel uiteindelijk alleen de prijs als onderscheidend gunningscriterium over.

5.13.

Ter onderbouwing van haar stelling dat de opzet van het gunningscriterium ‘klantbeleving’ uitnodigt tot irreële inschrijvingen, wijst Trevvel op de inschrijving van Noot, die heeft ingeschreven met een klantbelevingspercentage A (het percentage reizigers dat het vervoer een cijfer lager dan een 7 geeft) van 0,1% en een klantbelevingspercentage B (het percentage reizigers dat het vervoer een 8 of hoger geeft) van 99%. Trevvel heeft een groot aantal KTO’s van (volgens haar) vergelijkbare opdrachten in Nederland overgelegd, waarbij een klantbeleving wordt gehaald die tussen 7 en 8 ligt. Bij deze opdrachten geeft een percentage cliënten van rond de 10% een 6 of lager, en ligt het percentage cliënten die een 8 of hoger geven, tussen de 40% en 70%. Daarnaast beroept Trevvel zich op verklaringen van drie marktonderzoeksbureaus, die hebben gesteld dat de door Noot geoffreerde klantbelevingspercentages ongeloofwaardig zijn. Ook wijst Trevvel op het feit dat de andere inschrijvers eveneens niet-realistische klantbelevingspercentages moeten hebben geoffreerd, gelet op het aantal punten dat zij op dit onderdeel hebben behaald (vgl. het overzicht in 2.28 hierboven).

5.14.

MRDH c.s. en Noot betwisten dat de door Noot geoffreerde klantbelevingspercentages irreëel zijn. Noot acht deze percentages wel degelijk realistisch. Volgens Noot hebben de door Trevvel overgelegde KTO’s betrekking op opdrachten die om meerdere redenen onvergelijkbaar zijn, en hebben de verklaringen van de marktonderzoeksbureaus geen betekenis omdat zij zijn ingestoken door Trevvel. Noot denkt de geoffreerde klantbelevingspercentages te kunnen halen op grond van haar bijzondere aanpak, die zij heeft beschreven in haar Plan Klantbeleving. Zij zal bijvoorbeeld het vervoer volledig zelf verzorgen en geen onderaannemers inzetten, zodat zij optimale controle heeft over de kwaliteit. Ook zal zij gebruik maken van personenauto’s in plaats van busjes, wat volgens haar tot hogere klanttevredenheid zal leiden. Verder heeft zij de beschikking over een groot aantal voertuigen in de regio, waar zij al meerdere opdrachten uitvoert. Zo kan zij de responstijd bekorten. En zij heeft veel aandacht besteed aan de ontwikkeling van software waarmee goed klantcontact en een optimale combinatie van klanttevredenheid en een efficiënte uitvoering kan worden gerealiseerd. Met haar aanpak heeft zij bij andere opdrachten vergelijkbare resultaten behaald. Verder is volgens Noot van belang dat de klanttevredenheid in dit geval continu zal worden gemonitord, op basis van telefonische enquêtes direct na uitvoering van de ritten. Zulke continu KTO’s leiden in het algemeen tot hogere klanttevredenheidscores en bieden de opdrachtnemer de gelegenheid om zijn dienstverlening tussentijds aan te passen. Ook wijst Noot op het feit dat zij in de eerste periode is vrijgesteld van kwaliteitstoetsing, zodat zij haar dienstverlening nog kan verbeteren als de resultaten van het continu KTO daartoe aanleiding zouden geven.

MRDH c.s. onderschrijft de stellingen van Noot. Volgens MRDH c.s. heeft Noot een helder Plan Klantbeleving ingeleverd waarin zij uitvoerig beschrijft en met feiten en concrete plannen onderbouwd hoe zij de geoffreerde percentages klanttevredenheid kan behalen. Daarnaast heeft MRDH c.s. een verificatiegesprek met Noot gehouden waarin Noot nogmaals heeft toegelicht hoe zij de geoffreerde percentages zal waarmaken.

5.15.

Het hof overweegt als volgt. Als het juist is dat uiteindelijk alleen de prijs als onderscheidend gunningscriterium overblijft, is dat onrechtmatig, omdat als gunningscriterium in de mededingingsprocedure met onderhandeling alleen de economisch meest voordelige inschrijving op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding kan worden toegepast (vgl. MvT, Kamerstukken II 2015/16, 34329, 3, p. 44). Er kan geen mededingingsprocedure met onderhandeling worden toegepast als uitsluitend op basis van prijs wordt aanbesteed. Voor het slagen van de stelling van Trevvel dat in feite op prijs wordt gegund, is echter niet doorslaggevend dat Noot irreële klantbelevingspercentages heeft geoffreerd. Ook als de door Noot geoffreerde klantbelevingspercentages in de praktijk niet haalbaar blijken, is daarmee nog niet gezegd dat kwaliteit in de aanbesteding geen rol meer heeft gespeeld. Daarvoor is (ook) nodig dat Trevvel haar stelling onderbouwt dat de gunningssystematiek het mogelijk maakt dat inschrijvers irreële klantbelevingspercentages offreren omdat zij de boete gesteld op het niet behalen van die percentages eenvoudig kunnen verdisconteren in de prijs. Dat laatste heeft Trevvel niet aannemelijk kunnen maken. Wat er zij van de praktische haalbaarheid van de geoffreerde klantbelevingspercentages, er zijn geen aanwijzingen dat de prikkel om deze percentages te behalen is weggenomen doordat de boete in de prijs is verdisconteerd. In dat verband is in de eerste plaats van belang dat Noot niet alleen hoge klantbelevingspercentages, maar ook de laagste prijs heeft geoffreerd. De door Noot geoffreerde prijs is aanzienlijk lager dan de prijs geoffreerd door Trevvel, die stelt met realistische klantbelevingspercentages te hebben ingeschreven. (Noot heeft onweersproken gesteld dat haar prijs ongeveer € 21 miljoen lager ligt dan de prijs van Trevvel.) Dat wijst niet op het verdisconteren van de boete in de prijs door Noot. Daarnaast is de boete gesteld op het niet behalen van de geoffreerde percentages niet onaanzienlijk. Zij is weliswaar gemaximeerd op 2,5% van de omzet, maar dat moet worden afgezet tegen de winstmarge die met de Opdracht kan worden behaald. Noot heeft tijdens de mondelinge behandeling onweersproken gesteld dat die winstmarge ligt in de orde van grootte van 3%. Als Noot niet de geoffreerde klantbelevingspercentages realiseert, verspeelt zij dus vrijwel haar volledige winstmarge. Er blijft dus voor Noot een aanzienlijke prikkel bestaan om een zo hoog mogelijke klanttevredenheid te realiseren. Het hof acht het daarom voorshands niet aannemelijk dat kwaliteit bij de aanbesteding geen rol meer speelt, en in feite alleen op prijs wordt gegund. Het bezwaar van Trevvel tegen de gunningsystematiek is dus naar het voorlopig oordeel van het hof ongegrond.

SROI-eis

5.16.

De SROI-eis maakt onderdeel uit van het Programma van Eisen. Uit paragraaf 1.3.3 van de Aanbestedingsleidraad volgt dat het Programma van Eisen behoort tot de uitvoeringsvoorwaarden waarover kan worden onderhandeld. Trevvel was dus niet gehouden om haar bezwaar tegen deze eis voorafgaand aan haar eerste inschrijving naar voren te brengen, en zij heeft dat tijdig gedaan met de brief van haar advocaat van 16 oktober 2020 die direct na de onderhandelingen is verstuurd. De voorzieningenrechter heeft dus ten onrechte aangenomen dat Trevvel haar recht om te klagen over de SROI-eis heeft verwerkt. Dat betekent dat ook het bezwaar van Trevvel tegen de SROI-eis in de beoordeling moet worden betrokken. Dat bezwaar houdt in dat de SROI-eis geen relatie heeft met het voorwerp van de Opdracht en buitenproportioneel is, omdat de looncomponent in het kader van de Opdracht beperkt is en er sprake is van een aanzienlijke investering in voertuigen. MRDH c.s. heeft de SROI-eis wel versoepeld door te bepalen dat de 2,5% SROI ook met eigen inzet gerealiseerd mag worden, maar volgens Trevvel is onduidelijk wat daarmee wordt bedoeld, zodat inbreuk wordt gemaakt op het transparantiebeginsel.

5.17.

Het hof gaat aan dit bezwaar voorbij omdat Trevvel het niet voldoende heeft onderbouwd tegenover het gemotiveerde verweer van MRDH c.s. en Noot. MRDH c.s. en Noot hebben aangevoerd dat een SROI-eis van 5% in de branche gebruikelijk is, onder verwijzing naar een vergelijkbare opdracht in Rotterdam die door Trevvel wordt uitgevoerd en waarbij Trevvel een SROI van 5% moet realiseren. Volgens MRDH c.s. heeft Trevvel in de onderhandelingen over de Opdracht verklaard dat zij in Rotterdam in de praktijk een SROI van 8% realiseert. Noot heeft daarnaast verwezen naar de Handleiding Social Return bij Inkoop door Gemeenten, waarin eveneens wordt uitgegaan van een SROI-eis van 5%. Geconfronteerd met dit verweer heeft Trevvel slechts haar bezwaar herhaald zonder het nader te onderbouwen. Zij heeft evenmin nader toegelicht wat er voor haar onduidelijk is aan de bepaling dat de 2,5% SROI-eis met eigen inzet gerealiseerd mag worden.

Verdeling van risico’s van de coronacrisis

5.18.

Ook dit is een aspect van de aanbesteding waarover kon worden onderhandeld. Dat blijkt uit paragraaf 1.3.3 van de Aanbestedingsleidraad, waarin wordt gesteld dat bij de inhoud van de onderhandelingen onderscheid wordt gemaakt tussen de coronaperiode waarbij overheidsmaatregelen van kracht zijn, de overgangsperiode naar een normale situatie en de situatie daarna. MRDH c.s. heeft desgevraagd bij de mondelinge behandeling in hoger beroep bevestigd dat de verdeling van de risico’s van de coronacrisis in de onderhandelingen aan de orde is gekomen, maar zij stelt dat zij heeft vastgehouden aan een vaste bijdrage van € 2,5 miljoen in de kosten, waarmee deze risico’s naar haar mening voldoende zijn verdisconteerd. Trevvel was dus ook niet te laat met haar bezwaar tegen de verdeling van deze risico’s, dat naar voren is gebracht in de brief van haar advocaat van 16 oktober 2020. Ook wat dit bezwaar betreft heeft de voorzieningenrechter ten onrechte rechtsverwerking aangenomen.

5.19.

Ook dit bezwaar heeft Trevvel echter tegenover het gemotiveerde verweer van MRDH c.s. en Noot onvoldoende onderbouwd. Een vaste bijdrage van € 2,5 miljoen biedt een inschrijver een zekere dekking voor zijn vaste kosten als hij ten gevolge van de coronacrisis minder inkomsten met uitgevoerde ritten kan realiseren. Trevvel heeft niet met cijfers onderbouwd waarom deze vaste bijdrage onvoldoende dekking zou vormen voor de risico’s van de coronacrisis, mede in aanmerking nemende dat vervoersdiensten tot nu toe tijdens de coronacrisis zijn gecontinueerd, dat de coronamaatregelen geleidelijk zullen worden versoepeld naarmate een groter deel van de bevolking is gevaccineerd en dat de overheid bedrijven die ten gevolge van de coronacrisis inkomsten derven, op verschillende manieren ondersteunt. Ook het feit dat de andere inschrijvers kennelijk genoegen hebben genomen met de vaste bijdrage van € 2,5 miljoen is een aanwijzing dat dit bezwaar van Trevvel ongegrond is.

Beperking van de inzet van onderaannemers

5.20.

Deze beperking is opgenomen in paragraaf 2.10 van de Aanbestedingsleidraad, en maakt dus geen onderdeel uit van de inschrijving waarover nog kon worden onderhandeld. Er was dus geen reden voor Trevvel om het maken van bezwaar tegen deze beperking uit te stellen tot na de onderhandelingen. Trevvel heeft pas in de kortgedingdagvaarding voor het eerst bezwaar gemaakt tegen deze beperking. De voorzieningenrechter heeft met juistheid overwogen dat dat ruimschoots te laat is. In zoverre faalt grief 2.

Conclusie naar aanleiding van grief 2

5.21.

Uit het voorgaande volgt dat grief 2 gedeeltelijk gegrond is, maar dat Trevvel daar geen baat bij heeft omdat haar bezwaar tegen de gunningssystematiek ongegrond is, en zij haar bezwaren tegen de SROI-eis en de verdeling van risico’s van de coronacrisis onvoldoende heeft onderbouwd.

Afwezigheid van een vertegenwoordiger van MRDH c.s. bij de onderhandelingen

5.22.

Grief 3 van Trevvel is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de afwezigheid van (een werknemer van) MRDH c.s. bij de onderhandelingen niet leidt tot een schending van het gelijkheidsbeginsel. Het gelijkheidsbeginsel brengt volgens Trevvel met zich mee dat MRDH c.s. als opdrachtgever bij alle onderhandelingen met alle opdrachtgevers aanwezig had moeten zijn. Bovendien heeft MRDH c.s. toegezegd dat een werknemer van haar bij de onderhandelingen aanwezig zou zijn.

5.23.

Het hof stelt vast dat Trevvel niet grieft tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat het een aanbestedende dienst vrijstaat om het voeren van onderhandelingen met inschrijvers uit te besteden aan een externe adviseur. Trevvel bestrijdt evenmin dat een verplichting van de aanbestedende dienst om gesprekken met inschrijvers steeds in dezelfde samenstelling te voeren in de jurisprudentie uitsluitend is aangenomen met betrekking tot de samenstelling van een selectie- of beoordelingsteam. Volgens Trevvel moet een dergelijke verplichting echter ook in het onderhavige geval op grond van het gelijkheidsbeginsel worden aangenomen. Het hof volgt Trevvel niet in die stelling. Trevvel miskent dat deze verplichting in de jurisprudentie is aangenomen met betrekking tot de samenstelling van een selectie- of beoordelingsteam om de reden dat een dergelijk team een beoordeling maakt van de inschrijvingen waarbij het oordeel van een individueel lid van het team van belang kan zijn. Om zeker te stellen dat de inschrijvingen op gelijke wijze worden beoordeeld, moet het team deze beoordeling in beginsel steeds in dezelfde samenstelling uitvoeren. Die reden speelt niet in het onderhavige geval omdat het onderhandelingsteam geen beoordeling uitvoert. De beoordeling vindt hier plaats op basis van de definitieve inschrijvingen die na de onderhandelingen worden ingediend. In het onderhavige geval komt daar nog bij dat die beoordeling plaatsvindt in de vorm van een kwantitatieve vergelijking van de geoffreerde duurzaamheids- en klantbelevingspercentages en de prijs op basis van op voorhand vastgestelde formules. In die omstandigheden is voor een gelijke behandeling van de inschrijvers niet noodzakelijk dat de beoordeling steeds door dezelfde personen wordt uitgevoerd.

5.24.

Het hof verwerpt ook de stelling van Trevvel dat zij heeft mogen vertrouwen op een toezegging van MRDH c.s. dat (een werknemer van) MRDH c.s. bij de onderhandelingen aanwezig zou zijn. In de brieven van 25 september 2020 en 8 oktober 2020 heeft Trafficon geschreven dat de onderhandelingen “in principe” plaatsvinden met een team waarvan ook een werknemer van MRDH c.s. deel uitmaakt. Trevvel heeft die formulering zo moeten begrijpen dat (Trafficon namens) MRDH c.s. een slag om de arm hield wat betreft de precieze samenstelling van het onderhandelingsteam. Hier komt bij dat Trevvel zich bij aanvang van de onderhandelingen ook niet duidelijk op zo’n door haar gesteld vertrouwen heeft beroepen; zij is de onderhandelingen zonder meer ingegaan.

5.25.

Grief 3 faalt.

Geen belang bij bezwaren tegen deelname van RMC Amsterdam

5.26.

Grief 4 klaagt over het oordeel van de voorzieningenrechter dat Trevvel geen belang heeft bij haar bezwaren tegen deelname van RMC Amsterdam. Een inschrijver heeft volgens Trevvel altijd belang bij een vordering strekkende tot uitsluiting van een andere inschrijver, ook als een inschrijver daardoor niet direct zelf de opdracht verkrijgt.

5.27.

Deze grief faalt bij gebrek aan belang. Trevvel heeft immers niet gegriefd tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de deelname van RMC Amsterdam niet leidt tot ongeoorloofde belangenverstrengeling dan wel vervalsing van de mededinging, omdat van een volwaardige deelneming of een reëel economisch belang van MRDH c.s. in RMC Amsterdam geen sprake is. Nu Trevvel zich bij dat oordeel heeft neergelegd, valt niet in te zien welk belang zij nog heeft bij de bestrijding van de overweging van de voorzieningenrechter dat de verlangde uitsluiting van RMC Amsterdam Trevvel niet zou kunnen baten, omdat zij dan slechts van de vijfde naar de vierde plaats zou opschuiven en zij daarmee nog steeds niet voor gunning van de Opdracht in aanmerking zou komen.

Irreëele inschrijving

5.28.

Met grief 5 komt Trevvel op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat zij er niet in is geslaagd om aannemelijk te maken dat de inschrijving van Noot irreëel is. De klantbelevingspercentages geoffreerd door Noot zijn volgens Trevvel wel degelijk irreëel. Zij zijn zo hoog, mede in vergelijking met klantbelevingspercentages die eerder in de regio Haaglanden en bij andere vergelijkbare opdrachten zijn behaald, dat MRDH c.s. deze percentages in twijfel had moeten trekken en nader onderzoek had moeten doen. MRDH c.s. heeft volgens Trevvel geen deugdelijk nader onderzoek gedaan.

5.29.

Het hof stelt vast dat Trevvel de gestelde controleverplichting van MRDH c.s. baseert op artikel 2.113a Aw. Op grond van het tweede lid van dit artikel moet een aanbestedende dienst in geval van twijfel effectief de juistheid controleren van de door de inschrijvers verstrekte informatie en bewijsmiddelen. In het onderhavige geval komt dat erop neer dat MRDH c.s. in geval van twijfel ten aanzien van de geoffreerde klantbelevingspercentages (effectief) de juistheid daarvan moet controleren in het licht van het Plan Klantbeleving, waarin de inschrijver heeft aangegeven wat hij gaat ondernemen om de geoffreerde extra kwaliteit aan de gebruikers te leveren (vgl. p. 71 van de Aanbestedingsleidraad onder “Ad B”).

5.30.

MRDH c.s. betwist dat er reden is voor twijfel. Zij wijst erop dat drie van de vier andere inschrijvers vergelijkbare klantbelevingspercentages hebben geoffreerd, en dat ook Trevvel in haar eerste inschrijving met vergelijkbare klantbelevingspercentages heeft ingeschreven. Het feit dat Trevvel in haar definitieve inschrijving lagere klantbelevingspercentages heeft geoffreerd, is voor MRDH c.s. geen reden geweest om aan de klantbelevingspercentages geoffreerd door Noot te twijfelen, mede gezien het feit dat Trevvel zelf in de onderhandelingen had aangegeven dat de oorspronkelijke percentages haalbaar waren (vgl. onder 2.22 hierboven). Niettemin stelt zij zorgvuldig te hebben gecontroleerd of de door Noot geoffreerde klantbelevingspercentages in lijn zijn met het door Noot ingediende Plan Klantbeleving. Naar aanleiding van de stellingen van Trevvel in de akte eiswijziging in eerste aanleg heeft zij Noot uitgenodigd voor een aanvullend verificatiegesprek op 4 december 2020, waarin Noot gemotiveerd heeft toegelicht waarom de geoffreerde klantbelevingspercentages niet irreëel zijn. Daarmee stelt MRDH c.s. aan haar verplichting op grond van artikel 2.113a Aw te hebben voldaan.

5.31.

Het hof kan niet nagaan of het Plan Klantbeleving van Noot voldoende informatie bevat ter onderbouwing van de door Noot geoffreerde klantbelevingspercentages en of die informatie juist is. Het Plan Klantbeleving bevat bedrijfsvertrouwelijke informatie van Noot en het staat MRDH c.s. op grond van artikel 2.57, eerste lid Aw niet vrij om deze informatie over te leggen, aangezien dat zou betekenen dat Trevvel toegang zou krijgen tot deze informatie. In het kader van een kort geding - zeker een spoedappelprocedure als de onderhavige - ontbreekt de mogelijkheid om een deskundige te benoemen die het Plan Klantbeleving zou kunnen onderzoeken en zijn bevindingen zou kunnen meedelen zonder bedrijfsvertrouwelijke gegevens prijs te geven. Het hof moet dus in beginsel afgaan op de mededeling van MRDH c.s. dat de door Noot geoffreerde klantbelevingspercentages in lijn zijn met het Plan Klantbeleving en dat zij het Plan Klantbeleving zorgvuldig op juistheid heeft gecontroleerd. Dat is slechts anders wanneer er gegronde redenen zijn om die mededeling in twijfel te trekken. Trevvel beroept zich daartoe op de door haar overgelegde KTO’s. Het hof kan echter in kort geding niet vaststellen of de opdrachten waarop die KTO’s betrekking hebben vergelijkbaar zijn met de Opdracht en of de bijzondere aanpak die Noot zegt te zullen volgen alsmede het feit dat in het onderhavige geval gebruik zal worden gemaakt van een continu KTO, ertoe kunnen leiden dat aanzienlijk hogere klanttevredenheidspercentages worden behaald dan die welke uit de overgelegde KTO’s naar voren komen. Tegenover de overgelegde KTO’s staat het feit dat drie andere inschrijvers en aanvankelijk ook Trevvel vergelijkbare klantbelevingspercentages hebben geoffreerd. Ook komt in dit verband betekenis toe aan het feit dat Noot een sterke prikkel heeft om geen onhaalbare klantbelevingspercentages te offreren, omdat de boete gesteld op het niet behalen van deze percentages vrijwel haar volledige winstmarge zou kunnen wegnemen (vgl. onder 5.15 hierboven). Alles afwegende is er naar het voorlopig oordeel van het hof onvoldoende reden om de mededeling van MRDH c.s. in twijfel te trekken. Dat betekent dat ook grief 5 faalt.

Motivering van de gunningsbeslissing

5.32.

Grief 6 is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de gunningsbeslissing voldoende is gemotiveerd. Volgens Trevvel kan MRDH c.s. niet volstaan met een verwijzing naar de scorematrix. Het Plan Klantbeleving diende ter onderbouwing van de geoffreerde percentages en aan de hand van dat Plan had MRDH c.s. de geoffreerde percentages moeten toetsen. In die toetsing had MRDH c.s. inzicht moeten geven, aldus Trevvel.

5.33.

Deze grief slaagt evenmin. De beoordeling van de inschrijvingen had in dit geval een zuiver kwantitatief karakter. MRDH c.s. hoefde slechts de door de inschrijvers geoffreerde duurzaamheids- en klantbelevingspercentages en prijzen in de vooraf vastgestelde formules in te voeren om de winnaar te bepalen. Als motivering van de gunningsbeslissing volstaat dan ook de door MRDH c.s. verstrekte scorematrix. De stelling van Trevvel dat MRDH c.s. inzicht had moeten geven in de toetsing van de geoffreerde percentages aan de hand van het Plan Klantbeleving stuit af op hetgeen het hof hiervoor bij de bespreking van grief 5 heeft overwogen.

5.34.

Met grieven 7 en 8 komt Trevvel op tegen het finale oordeel van de voorzieningenrechter, de afwijzing van haar vorderingen en de proceskostenveroordeling. Deze grieven hebben geen zelfstandige betekenis en delen het lot van de eerdere grieven.

Voorwaardelijk incidenteel appel

5.35.

De voorwaarden waaronder het incidenteel appel is ingesteld zijn niet vervuld, zodat het hof niet toekomt aan een beoordeling van hetgeen Noot in het kader van het incidenteel appel heeft aangevoerd.

Beslissing en kostenveroordeling

5.36.

Omdat geen van de grieven in het principaal appel kan leiden tot toewijzing van de vorderingen van Trevvel, zal het hof het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigen, en Trevvel als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordelen. In het voorwaardelijk incidenteel appel hoeft niet te worden beslist, omdat de voorwaarde niet is vervuld. Het hof zal reeds daarom ook geen kostenveroordeling uitspreken in het voorwaardelijk incidenteel appel.

6 Beslissing

Het hof:

- bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

- veroordeelt Trevvel in de kosten van het hoger beroep, zowel aan de zijde van MRDH c.s. als aan de zijde van Noot begroot op € 772,- aan griffierecht en € 3.342,- aan salaris voor de advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van veertien dagen na de datum van dit arrest indien betaling binnen die termijn uitblijft.

Dit arrest is gewezen door mrs. P. Glazener, G. Dulek-Schermers en H.D. van Romburgh en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 februari 2021 in aanwezigheid van de griffier.