Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHDHA:2020:578

Instantie
Gerechtshof Den Haag
Datum uitspraak
07-04-2020
Datum publicatie
07-04-2020
Zaaknummer
200.261.941/02
Rechtsgebieden
Insolventierecht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Faillissementspauliana tegen verrekening van een vordering van gefailleerde met een schuld die gefailleerde was aangegaan ten behoeve van (hoofdzakelijk) haar DGA.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
INS-Updates.nl 2020-0100
JOR 2020/262 met annotatie van Wiggers, S.H.
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.261.941/02

Zaaknummer rechtbank : 6933592 RL EXPL 18-11257

arrest van 7 april 2020

inzake

1 [naam 1] , handelend onder de naam [handelsnaam] ,

2. [naam 2],

beiden wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,

appellanten,

hierna te noemen: [appellant sub 1] en [appellante sub 2] , en gezamenlijk ook [appellanten] ,

advocaat: mr. [appellant sub 1] ,

tegen

mr. Liebegien Alexandra Brascamp, in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van Installatiebedrijf [X] B.V.,

gekozen woonplaats: Voorburg, gemeente Leidschendam-Voorburg,

geïntimeerde,

hierna te noemen: de curator,

niet verschenen.

1 Het geding

Bij exploot van 24 juni 2019 is [appellanten] in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag, sector kanton, zittingsplaats Den Haag, van 18 juni 2019 (hierna: het bestreden vonnis). Op de rolzitting van 9 juli 2019 heeft [appellanten] een akte wijziging/vermeerdering van eis genomen. Aan de curator is verstek verleend. Na royement en hervatting heeft [appellanten] een memorie van grieven genomen, met producties A-J, de stukken gefourneerd en arrest gevraagd.

2 Beoordeling van het hoger beroep

2.1.

[appellant sub 1] en [appellante sub 2] zijn echtgenoten. Installatiebedrijf [X] B.V. (hierna: [Installatiebedrijf X] ) heeft in het verleden bouw- en/of installatiewerkzaamheden verricht voor [appellanten] [appellant sub 1] heeft als advocaat werkzaamheden verricht, die hij bij [Installatiebedrijf X] in rekening heeft gebracht.

[Installatiebedrijf X] is op 13 december 2016 failliet verklaard, met benoeming van de curator als zodanig.

2.2.

Procedure en vonnis in eerste aanleg, grieven. De curator heeft [appellanten] in eerste aanleg gedagvaard voor de kantonrechter te Den Haag, en hem aangesproken tot betaling van facturen van [Installatiebedrijf X] tot in hoofdsom € 13.630,28, vermeerderd met buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 911,30, rente en de kosten van het geding. [appellanten] heeft zich tegen deze vordering verweerd met enerzijds betwisting van de door de curator ingeroepen facturen van [Installatiebedrijf X] 160427, 160696 en 160768 ten bedrage van in hoofdsom € 1.669,59, en anderzijds een beroep op verrekening met declaraties van [appellant sub 1] aan [Installatiebedrijf X] ten bedrage van in hoofdsom € 11.924,55.

2.3.

De curator heeft het verrekeningsverweer van [appellanten] weersproken met samengevat de volgende argumenten:

  1. tussen partijen gold een contractueel verrekeningsverbod;

  2. het verrekeningsverweer voldoet niet aan het voor verrekening geldende wederkerigheidsvereiste, althans stuit af op de faillissementspauliana; en

  3. verrekening is in strijd met artikel 6:27 van de Verordening op de advocatuur.

2.4.

Met het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vordering van de curator toegewezen, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van het geding. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

2.5.

Met zijn grieven komt [appellanten] op tegen de (impliciete) verwerping van zijn verweren door de kantonrechter. [appellanten] heeft gevorderd het bestreden vonnis te vernietigen, de vorderingen van de curator ongegrond te verklaren en de curator te veroordelen in de proceskosten in beide instanties. Bij wijze van eisvermeerdering heeft hij voorts gevorderd de curator te veroordelen in de kosten van € 2.786,79 die [appellanten] stelt te hebben moeten maken om aan het bestreden vonnis te voldoen.

2.6.

Betwisting [Installatiebedrijf X] -facturen door [appellanten] De kantonrechter is op de betwisting van [appellanten] van de [Installatiebedrijf X] -facturen 160427, 160696 en 160768 in het geheel niet ingegaan. Naar het oordeel van het hof heeft [appellanten] deze betwisting genoegzaam toegelicht onder verwijzing naar een schriftelijke verklaring van de heer [de bestuurder] , (voormalig) bestuurder van [Installatiebedrijf X] (hierna: [de bestuurder] ) (productie 4 bij de conclusie van antwoord), waarin [de bestuurder] uitlegt dat en waarom deze facturen als ingetrokken moeten worden beschouwd. Uit het gefourneerde procesdossier blijkt niet dat de curator deze betwisting van [appellanten] nog (nader) heeft weersproken. In zoverre dient haar vordering dan ook te worden afgewezen.

2.7.

Verrekeningsverweer van [appellanten] Het door [appellanten] gedane beroep op verrekening heeft de kantonrechter verworpen met het oordeel dat tussen partijen geen sprake was van een rekening-courantverhouding en bovendien niet was voldaan aan het wederkerigheidsvereiste. Voor dit laatste was volgens de kantonrechter redengevend dat een deel van de declaraties van [appellant sub 1] betrekking had op werkzaamheden die hij niet voor [Installatiebedrijf X] had verricht, maar voor haar (indirect) bestuurder [de bestuurder] of haar aandeelhouder [X] Holding B.V. (hierna: [X] Holding).

i. verrekeningsverbod vs -afspraak

2.8.

[appellanten] voert terecht aan dat voor een beroep op verrekening op zichzelf niet vereist is dat met de wederpartij een rekening-courantverhouding (in de zin van artikel 6:140 BW) bestaat. Het oordeel van de kantonrechter op dit punt moet evenwel aldus worden begrepen – althans dient op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep het betreffende tegenweer van de curator te worden beoordeeld – dat niet kan worden vastgesteld dat tussen [appellanten] en [Installatiebedrijf X] een (doorlopende) verrekeningsafspraak bestond die derogeerde aan het verrekeningsverbod uit de algemene voorwaarden die (overigens) toepasselijk waren op de door [Installatiebedrijf X] van [appellanten] aangenomen werken. [appellanten] komt kennelijk echter ook op tegen dat oordeel, aldus begrepen (althans het betreffende tegenweer van de curator). Hij voert aan dat hij in 2011 met [de bestuurder] heeft afgesproken dat vorderingen van [appellant sub 1] op v.o.f. [X v.o.f.] (hierna: [X v.o.f.] ) verrekenbaar waren met (tegen)vorderingen van [X v.o.f.] op [appellanten] verwijst hiertoe naar een e-mail van [de bestuurder] aan [appellant sub 1] van 9 augustus 2011, die voor zover van belang inhoudt: “Overigens gaan wij akkoord met uw voorstel om vorderingen van ons op u en uw vrouw te verrekenen met vorderingen van u op [X v.o.f.] ”. [X v.o.f.] is per 19 maart 2012 ontbonden. Per diezelfde datum heeft [de bestuurder] [Installatiebedrijf X] opgericht, die de onderneming van [X v.o.f.] heeft voortgezet. [appellanten] stelt dat ook de door hem bedoelde verrekeningsafspraak met [X v.o.f.] daarmee (stilzwijgend) is overgegaan naar c.q. is voortgezet door [Installatiebedrijf X] .

2.9.

De curator heeft op zichzelf niet de inhoud van de hiervoor bedoelde e-mail van 9 augustus 2011 betwist. Zij heeft ook niet, althans niet voldoende gemotiveerd, betwist dat de hierin belichaamde afspraak niet (slechts) zag op concrete/bestaande vorderingen, maar ook op toekomstige vorderingen. De e-mail spreekt immers ongeclausuleerd over “vorderingen”. Aan deze afspraak konden partijen over en weer bevoegdheid tot verrekening ontlenen, ook voor toekomstige schulden/vorderingen; [appellanten] heeft dat althans uit deze e-mail redelijkerwijze mogen begrijpen. Hieraan doet niet af dat [de bestuurder] later heeft verklaard dat “partijen steeds afspraken voor welke werkzaamheden verrekend zou mogen worden”, omdat hij in diezelfde verklaring evengoed stelt dat partijen hadden afgesproken dat tot nader order verrekend zou mogen worden.

2.10.

De curator heeft betwist dat deze verrekeningsafspraak is overgegaan op c.q. ook geldt voor [Installatiebedrijf X] . Zij heeft gesteld dat dat nergens uit blijkt, dat inbreng van een onderneming doorgaans plaatsvindt in een holding en dat vervolgens wordt “uitgezakt” naar een werkmaatschappij, en dat voor schuldoverneming instemming van de schuldeiser nodig is, en voor verrekening een verklaring, en dat (ook) daarvan niet blijkt. De curator heeft ook gesteld dat [appellanten] in 2016 de facturen van [Installatiebedrijf X] , afgezien van de facturen waarvan zij nu betaling vordert, steeds giraal (en niet door verrekening) heeft betaald. In dit verband heeft zij een beroep gedaan op een e-mail van [de bestuurder] aan [appellant sub 1] van 20 juni 2016 waarin [de bestuurder] vraagt: “Kunt u het openstaande bedrag aan ons overmaken, dan zijn we weer glad”.

2.11.

Al deze argumenten van de curator falen echter. Haar stelling over het (gebruikelijke) “uitzakken” naar een werkmaatschappij bij inbreng van een onderneming in een BV-structuur ontkracht het standpunt van [appellanten] in dit specifieke geval niet: de verrekeningsafspraak kan immers ook via die door de curator beschreven route bij [Installatiebedrijf X] zijn ingebracht. De stelling van de curator over schuldoverneming is in dit verband niet van belang omdat in dit geval geen schulden/vorderingen uit de tijd van [X v.o.f.] ter discussie staan. Voor zover de curator mocht hebben bedoeld een beroep te doen op het ontbreken van voor contractsoverneming vereiste instemming van de wederpartij (artikel 6:159 lid 1 BW), stuit dit af op het beroep op verrekening door [appellanten] , en zijn kennelijke standpunt dat de afspraken daarover stilzwijgend waren gaan gelden tussen hem en [Installatiebedrijf X] . Bovendien moet het standpunt van [appellanten] aldus worden begrepen, en dat standpunt is ook in die zin gegrond, dat hij er in het licht van de voorheen tussen hem en [de bestuurder] namens [X v.o.f.] gemaakte verrekeningsafspraak op heeft vertrouwd en er redelijkerwijze op heeft mogen vertrouwen dat ook [Installatiebedrijf X] , de nieuwe vennootschap van [de bestuurder] , vanaf het moment dat deze de onderneming van [X v.o.f.] had voortgezet, tot nader order instemde met verrekening – wat impliceert: geen beroep zou (gaan) doen op het verrekeningsverbod uit de algemene voorwaarden. Daarvoor was geen “overneming” van deze afspraak van [X v.o.f.] door [Installatiebedrijf X] in de zin van artikel 6:159 BW nodig, zodat ook niet van belang is of tussen deze partijen ter zake een akte is opgemaakt (zoals door artikel 6:159 lid 1 BW vereist). De voor verrekening vereiste verklaring heeft [appellanten] duidelijk (veelvuldig) afgelegd in zijn processtukken in de onderhavige procedure. Dit kon ook na de faillietverklaring van [Installatiebedrijf X] op grond van artikel 53 lid 1 Fw. De stelling van de curator over de girale betalingen van [appellanten] in 2016 maakt niet dat [appellanten] ter zake van andere betalingsverplichtingen jegens [Installatiebedrijf X] (thans) geen beroep kan doen op verrekening. De passage in de e-mail van [de bestuurder] aan [appellant sub 1] van 20 juni 2016 waarop de curator een beroep doet, wordt in deze e-mail voorafgegaan door: “Wij zullen de eerdere en de nieuwe declaraties verrekenen met onze openstaande posten, zie het bijgevoegde overzicht”. Uit deze e-mail en de daaraan voorafgegane e-mail van [appellant sub 1] blijkt dat het “saldo” waarvan [de bestuurder] betaling vraagt, het bedrag betreft dat na verrekening resteert. De e-mail waarop de curator een beroep doet bevestigt dus slechts het standpunt van [appellanten] , in plaats van dat het dit ontkracht. Het beroep van de curator op het verrekeningsverbod uit de algemene voorwaarden is om al deze redenen ongegrond.

ii. wederkerigheid en Pauliana

2.12.

De curator heeft zich op het standpunt gesteld dat een aantal van de door [appellanten] ter verrekening ingeroepen declaraties van [appellant sub 1] betrekking heeft op werkzaamheden ten behoeve van niet zozeer [Installatiebedrijf X] als wel [de bestuurder] en/of [X] Holding. In zoverre is volgens haar niet voldaan aan het voor verrekening geldende wederkerigheidsvereiste. Voor zover [appellanten] zich erop heeft beroepen dat [Installatiebedrijf X] (desondanks) met verrekening heeft ingestemd, heeft de curator gesteld dat dit in strijd is met de faillissementspauliana en haar daarom niet kan worden tegengeworpen. Volgens de curator is ook andersom niet aan het wederkerigheidsvereiste voldaan: de door haar ingeroepen facturen van [Installatiebedrijf X] hebben geen betrekking op het kantoor (of de kantoorruimte) van [appellant sub 1] of [appellant sub 1] & Associés, maar op (de woonruimte van) [appellanten] privé.

2.13.

Bij de beoordeling van deze argumenten van de curator stelt het hof het volgende voorop. Artikel 6:127 BW vereist voor een beroep op verrekening dat partijen over en weer elkaars debiteur respectievelijk crediteur zijn: dat is wat de curator bedoelt met het wederkerigheidsvereiste. De curator heeft in termen van dit wederkerigheidsvereiste geen consequenties verbonden aan de omstandigheid dat de door haar ingeroepen facturen van [Installatiebedrijf X] zijn gericht aan “ [appellant sub 1] & Associés”. Partijen zijn het erover eens dat [appellanten] debiteur is ter zake van deze facturen, en dat [appellant sub 1] hiervoor, naast [appellante sub 2] , hoofdelijk is verbonden. De door [appellanten] ter verrekening ingeroepen declaraties van [appellant sub 1] zijn gericht aan [Installatiebedrijf X] . De curator heeft, afgezien van haar hierna nog te bespreken beroep op de faillissementspauliana, niet (voldoende gemotiveerd) betwist, mede in het licht van de hiervoor in 2.10-11 aangehaalde passage uit e-mailcorrespondentie tussen [appellant sub 1] en [de bestuurder] uit 2016, dat [de bestuurder] daarmee namens [Installatiebedrijf X] heeft ingestemd. In zoverre faalt het standpunt van de curator dat niet is voldaan aan het wederkerigheidsvereiste van artikel 6:127 BW. Afgezien van het beroep van de curator op de faillissementspauliana, zijn [appellant sub 1] en [Installatiebedrijf X] ter zake van bedoelde facturen en declaraties elkaars debiteur en crediteur.

2.14.

Ter beoordeling staat dan nog slechts het beroep van de curator op de faillissementspauliana. Daarvoor dient eerst te worden onderzocht of, en zo ja, in hoeverre de door [appellanten] ingeroepen declaraties niet werkzaamheden ten behoeve van [Installatiebedrijf X] betreffen. Slechts voor zover daarvan volgens de curator sprake is, zo begrijpt het hof haar standpunt, heeft de curator een beroep gedaan op de faillissementspauliana. Wat betreft declaraties 0116019 en 0116032 van [appellant sub 1] heeft de curator niet gesteld dat deze ten onrechte aan [Installatiebedrijf X] zijn gericht. Wat betreft de overige declaraties van [appellant sub 1] heeft [appellanten] samengevat de volgende toelichting gegeven:

  1. Declaraties 0115051 en 0116016 betreffen een strafzaak in verband met de vondst van een hennepkwekerij in een bedrijfsgebouw van [Installatiebedrijf X] . [appellant sub 1] verleende rechtsbijstand in het kader van een strafrechtelijk verhoor van [de bestuurder] in deze zaak. Dit betrof de mogelijke betrokkenheid hierbij van [Installatiebedrijf X] en/of haar directie. De medebestuurder van [de bestuurder] , [medebestuurder] (hierna: [medebestuurder] ), heeft toegegeven voor deze hennepkwekerij verantwoordelijk te zijn. [appellant sub 1] heeft daarom in opdracht en ten behoeve van [Installatiebedrijf X] zijn werkzaamheden kunnen verrichten, en deze aan [Installatiebedrijf X] mogen declareren.

  2. Declaraties 0115049, 0116015, 0116020 en 0116029 hebben betrekking op door [appellant sub 1] verleende rechtsbijstand in een door [Installatiebedrijf Y B.V.] tegen [de bestuurder] aangespannen procedure. Achtergrond van deze zaak is volgens [appellanten] dat [de bestuurder] de onderneming van [Installatiebedrijf Y B.V.] had gekocht en overgenomen (waaronder de handelsnaam, gereedschappen, auto’s, personeel en contracten) en vervolgens had ingebracht in [Installatiebedrijf X] . [Installatiebedrijf Y B.V.] sprak vervolgens [de bestuurder] aan tot betaling van facturen in verband met de tussen haar en [de bestuurder] gesloten transactie. [de bestuurder] heeft vorderingen in reconventie ingesteld, onder meer strekkende tot nietigverklaring van de overeenkomst met [Installatiebedrijf Y B.V.] en een verbod aan [Installatiebedrijf Y B.V.] tot het voeren van de (handels)naam [Y] . [Installatiebedrijf X] had hierbij volgens [appellant sub 1] belang, vanwege haar eigen handelsnaam ( [X] ). Voorwerp van de rechtsstrijd tussen [Installatiebedrijf Y B.V.] en [de bestuurder] was volgens [appellanten] verder onder meer het al dan niet bestaan destijds van contracten met Vidomes, die [de bestuurder] van [Installatiebedrijf Y B.V.] had gekocht. Dit raakt(e) volgens [appellanten] ook [Installatiebedrijf X] , omdat het niet bestaan van deze contracten – die, naar het hof begrijpt, dus ook niet door [de bestuurder] in [Installatiebedrijf X] konden worden ingebracht – een negatieve invloed heeft uitgeoefend op de omzet en de winstgevendheid van [Installatiebedrijf X] .

  3. Declaratie 0116031 betreft werkzaamheden naar aanleiding van diefstallen en vernielingen door [medebestuurder] , waaronder het doen van aangifte, waardoor de belangen van [Installatiebedrijf X] rechtstreeks waren geraakt.

2.15.

Van de declaraties bedoeld onder a. en c. heeft de curator naar het oordeel van het hof niet of onvoldoende weersproken dat [appellant sub 1] zijn diensten in opdracht en ten behoeve van [Installatiebedrijf X] heeft verricht. Weliswaar was in beide gevallen ook een eigen belang van [de bestuurder] respectievelijk [X] Holding betrokken, maar dat is onvoldoende om tot een ander oordeel te komen. De curator heeft niet gesteld dat [de bestuurder] enig verwijt trof ter zake van de hennepkwekerij, zodat niet valt in te zien waarom hij dan wel in zijn verhouding tot [Installatiebedrijf X] kosten zou moeten dragen in verband met de aanwezigheid daarvan in het bedrijfspand van [Installatiebedrijf X] (de onder a. bedoelde declaraties). De curator betwist de hiervoor onder c. weergegeven toelichting van [appellanten] op de daar bedoelde declaratie niet. Deze declaratie betreft weliswaar ook het opstellen van een vaststellingsovereenkomst, zoals de curator terecht heeft aangevoerd, waarbij [X] Holding aandelen verwierf (in [Installatiebedrijf X] , van [medebestuurder] ) maar de vaststellingsovereenkomst betreft meer onderwerpen: een algehele ontvlechting tussen (de houdstermaatschappijen van) [de bestuurder] en [medebestuurder] , waarin [Installatiebedrijf X] ook zelf in verschillende opzichten als partij optrad. Dat zij in de aanhef van de overeenkomst niet als zodanig werd aangeduid doet hieraan niet af. Zonder betekenis is dat de vaststellingsovereenkomst uiteindelijk niet is gesloten: het gaat immers om de opdracht aan [appellant sub 1] om hiervoor werkzaamheden te verrichten. Dat [appellant sub 1] de betreffende dossiers in zijn eigen administratie soms niet met [Installatiebedrijf X] maar bijvoorbeeld met [de bestuurder] / [medebestuurder] had aangeduid, doet aan het voorgaande niet af: het gaat immers om de aard van de werkzaamheden.

2.16.

Wat betreft de declaraties bedoeld onder b. oordeelt het hof anders. [appellanten] stelt wel dat het betreffende geschil de door [de bestuurder] van [Installatiebedrijf Y B.V.] overgenomen onderneming betreft, en dat [de bestuurder] deze onderneming, met inbegrip van de daaraan verbonden rechten, heeft ingebracht in [Installatiebedrijf X] , maar niet dat die inbreng ook geldt voor de claims die [de bestuurder] uit hoofde van de door hem vernietigde koopovereenkomst tegen [Installatiebedrijf Y B.V.] geldend maakt. [appellanten] stelt bijvoorbeeld ook niet dat in verband met het door hem gestelde niet bestaan van overeenkomsten met Vidomes en de door hem in verband daarmee gestelde tegenvallende omzet en resultaten voor [Installatiebedrijf X] , [Installatiebedrijf X] een aanspraak tegen [de bestuurder] kan geldend maken, in het verlengde van de aanspraken die [de bestuurder] in verband met deze kwestie tegen [Installatiebedrijf Y B.V.] geldend maakt. Evenmin stelt [appellanten] dat [Installatiebedrijf X] [de bestuurder] dient te vrijwaren van de aanspraken die [Installatiebedrijf Y B.V.] in de betreffende procedure tegen [de bestuurder] geldend maakt, of dat [Installatiebedrijf X] bij die kwestie anderszins belang heeft. Dat [Installatiebedrijf X] mogelijk belang kon hebben bij de door [de bestuurder] tegen [Installatiebedrijf Y B.V.] ingestelde vordering tot het niet gebruiken van de (handels)naam [Y] is van onvoldoende gewicht. [appellanten] heeft althans niet voldoende gemotiveerd weersproken dat de werkzaamheden van [appellant sub 1] in dit dossier voor het overgrote deel slechts ten behoeve van [de bestuurder] zijn verricht.

2.17.

Ter zake van de sub b. bedoelde declaraties dient dus de door de curator ingeroepen faillissementspauliana te worden beoordeeld. De curator heeft zich op het standpunt gesteld dat de door [appellanten] gestelde verrekeningsafspraak en de daaruit voortvloeiende betalingen door verrekening paulianeus zijn. Zij heeft gesteld dat deze (rechts)handelingen alle binnen een jaar voorafgaand aan de faillietverklaring van [Installatiebedrijf X] zijn verricht, en “om niet”, omdat tegenover het (gestelde) toestaan van verrekening door [Installatiebedrijf X] geen tegenprestatie ten gunste van [Installatiebedrijf X] stond. Om die reden ook zijn volgens de curator de schuldeisers van [Installatiebedrijf X] benadeeld. Wetenschap van benadeling van schuldeisers aan de zijde van [Installatiebedrijf X] wordt in dit geval vermoed aanwezig te zijn (artikel 45 Fw) terwijl eventuele wetenschap daarvan aan de zijde van [appellant sub 1] geen rol speelt (artikel 42 Fw), aldus de curator.

2.18.

[appellanten] betwist dat [appellant sub 1] ten tijde van de verweten gedragingen wist of moest weten dat (i) hij zijn werkzaamheden niet ten behoeve van [Installatiebedrijf X] verrichtte of (ii) de beslissing van [de bestuurder] (namens [Installatiebedrijf X] ) om deze te verrekenen met facturen van [Installatiebedrijf X] niet genomen had mogen worden. Hij stelt ook nog dat de curator [de bestuurder] had moeten verzoeken om kort gezegd het door haar gestelde voordeel van hem (de bedragen van de betreffende declaraties) af te dragen aan de boedel. [appellanten] lijkt met dit laatste te suggereren dat van benadeling helemaal geen sprake kan zijn omdat voor zover de curator al gelijk zou hebben met haar stelling dat door de verrekening(safspraak) de schuldeisers van [Installatiebedrijf X] (initieel) zijn benadeeld, haar de mogelijkheid ten dienste staat dat nadeel terug te halen bij degene die daarvan heeft geprofiteerd ( [de bestuurder] ) en dat daarom met inachtneming van die aanspraak, per saldo van benadeling geen sprake is.

2.19.

Naar het oordeel van het hof heeft [appellanten] onvoldoende gemotiveerd betwist dat sprake is van benadeling (ter zake van de onder b. bedoelde declaraties). In de stellingen van de curator ligt besloten, en [appellanten] heeft niet anders gesteld, dat tussen [Installatiebedrijf X] en [de bestuurder] niet de afspraak bestaat dat [de bestuurder] [Installatiebedrijf X] compenseert voor het door [de bestuurder] en/of [X] Holding van de dienstverlening van [appellant sub 1] genoten voordeel, laat staan dat die compensatie reeds heeft plaatsgevonden. Daarom moet worden aangenomen dat de verrekening(safspraak) het verhaal voor de schuldeisers tenminste heeft bemoeilijkt (HR 30 oktober 1980, NJ 1980, 643 (Imperial/Waanders)).

2.20.

Ten aanzien van de declaraties 0116015, 0116020 en 0116029 is het beroep van de curator op de faillissementspauliana gegrond. Deze declaraties zien alle drie op dienstverlening in 2016, dat wil zeggen binnen een jaar voorafgaande aan het faillissement van [Installatiebedrijf X] . Het verwijt van de curator houdt in wezen in, gegeven de bestaande verrekeningsafspraak én de afspraak dat [appellant sub 1] [Installatiebedrijf X] declareert voor zijn dienstverlening ten behoeve van [de bestuurder] , dat [Installatiebedrijf X] en [appellant sub 1] voor de met deze declaraties gedeclareerde diensten niet van deze afspraken hebben afgezien, en deze verweten gedraging vond dus ook plaats in 2016. Dat (de continuering van) deze afspraken in de zin van artikel 42 Fw voor [Installatiebedrijf X] onverplicht waren (was), staat tussen partijen niet ter discussie. Voor zover niet al zou moeten worden geoordeeld dat de diensten van [appellant sub 1] [Installatiebedrijf X] in het geheel geen voordeel opleverden, en dus de continuering van de bereidheid van [Installatiebedrijf X] om zich voor de betreffende declaraties niettemin debiteur te stellen “om niet” was, overtreft (de waarde van de continuering van de bereidheid van [Installatiebedrijf X] tot voldoening van) het bedrag van de declaraties in elk geval in aanmerkelijke mate de waarde van de betreffende dienstverlening voor [Installatiebedrijf X] (hiervoor, 2.16). Op grond van artikel 43 lid 1 sub 1° Fw geldt dan het vermoeden dat bij zowel [Installatiebedrijf X] als [appellant sub 1] wetenschap van benadeling bestond. [appellanten] heeft niets aangevoerd om dat vermoeden te ontzenuwen. Declaraties 0116015, 0116020 en 0116029 kan hij aldus niet aan de curator tegenwerpen.

2.21.

Anders ligt dit voor declaratie 0115049. Uitgezonderd enkele verrichtingen op 7 januari 2016 (54 minuten) heeft deze declaratie geheel betrekking op werkzaamheden tot en met 29 november 2015, dat wil zeggen buiten de termijn van een jaar voor de faillietverklaring van [Installatiebedrijf X] . De onverplichte continuering van de verrekeningsafspraak ter zake van deze diensten moet aan de zijde van [Installatiebedrijf X] geacht worden toen te hebben plaatsgevonden, aangenomen dat het [Installatiebedrijf X] niet vrijstond om nadat [appellant sub 1] zijn diensten had verleend, in zoverre met terugwerkende kracht op de verrekeningsafspraak terug te komen. Eerbiediging daarvan in het jaar voorafgaand aan de faillietverklaring kan daarom in zoverre niet als onverplichte rechtshandeling van [Installatiebedrijf X] worden aangemerkt. Dit geldt niet voor zover de declaratie ziet op de verrichtingen van [appellant sub 1] op 7 januari 2016; hiervoor geldt het hiervoor in 2.20 overwogene (daargelaten nog dat deze zelfde verrichtingen nogmaals lijken te zijn gedeclareerd met declaratie 0116015). Deze verrichtingen representeren een bedrag van 54/60 x tarief € 200 x 1,21 (btw) = € 217,80. Wel verrekenbaar is het restant van de declaratie: € 4.599,21 – € 217,80 = € 4.381,41.

artikel 6:27 Verordening op de advocatuur

2.22.

Artikel 6:27 van de Verordening op de advocatuur bepaalt dat een advocaat in het kader van zijn praktijkuitoefening, behoudens in deze bepaling genoemde uitzonderingen die hier niet aan de orde zijn, betalingen slechts giraal ontvangt en verricht. Volgens de curator is de verrekening waarop [appellanten] zich in dit geding beroept hiermee in strijd. Of dit het geval is kan in het midden blijven, reeds omdat niet kan worden aangenomen dat deze bepaling uit de Verordening op de advocatuur ertoe strekt dat een betaling die in strijd hiermee is verricht, in de civielrechtelijke verhouding tussen partijen niet geldig is.

2.23.

Eisvermeerdering/-wijziging. Met zijn akte wijziging/vermeerdering van eis heeft [appellanten] gevorderd om de curator te veroordelen, naast wat hij in de hogerberoepdagvaarding reeds als eis had geformuleerd, tot betaling van een schadevergoeding van € 2.788,79. Dit zijn volgens [appellanten] de financieringskosten die hij heeft gemaakt om (naar zijn stelling: onverschuldigd) te kunnen voldoen aan het bestreden vonnis. Op deze eis kan het hof evenwel geen acht slaan, nu gesteld noch gebleken is dat [appellanten] de curator hiervan op de in artikel 130 lid 3 in verbinding met 353 lid 1 Rv voorgeschreven wijze tijdig bij exploot in kennis heeft gesteld. In deze vordering zal [appellanten] daarom niet-ontvankelijk worden verklaard. Ten overvloede overweegt het hof dat de eis ook in strijd is met het bepaalde in 353 lid 1 Rv (slot). De vordering ziet niet op ongedaanmaking van wat uit hoofde van het bestreden vonnis onverschuldigd is betaald, maar op vergoeding van schade die [appellanten] stelt te hebben geleden doordat hij aan het bestreden vonnis heeft voldaan. Deze vordering kan niet, zonder dat in eerste aanleg een vordering in reconventie was ingesteld, tegelijk met de vordering tot vernietiging van het bestreden vonnis aan de orde worden gesteld (HR 30 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN7327).

2.24.

Recapitulatie; proceskosten. De grieven behoeven voor het overige geen bespreking. [appellanten] heeft geen specifieke feiten te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere uitkomst zouden kunnen leiden. [appellanten] is in eerste aanleg veroordeeld tot betaling van in hoofdsom (afgezien van de kosten van buitengerechtelijke incasso) € 13.630,28. De grieven van [appellanten] zijn gegrond tot het bedrag van € 9.913,32, volgens de navolgende specificatie:

2.25.

Tegen de door de kantonrechter in het bestreden vonnis toegewezen kosten van buitengerechtelijke incasso ten bedrage van € 911,30 heeft [appellanten] geen verweer gevoerd. Omdat het hof in hoofdsom echter minder toewijst dan gevorderd, dient deze post daarop te worden aangepast conform de regels van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. Deze aanpassing komt uit op een toe te wijzen bedrag van € 870,67, volgens de volgende specificatie:

Over de eerste

€ 2.500,00

15 %

=

375,00

Over de volgende

€ 2.500,00

10 %

=

250,00

Over de volgende

€ 4.913,32

5 %

=

245,67

+

870,67

2.26.

Dit betekent dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en [appellanten] zal veroordelen tot betaling van in hoofdsom € 13.630,28 – € 9.913,32 + 870,67 = € 4.587,63, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 9 mei 2018, dit laatste zoals in eerste aanleg toegewezen en in hoger beroep niet bestreden. Omdat elk van partijen als deels in het ongelijk gesteld heeft te gelden, ziet het hof aanleiding om voor de eerste aanleg de proceskosten te compenseren aldus, dat iedere partij haar eigen kosten draagt, en voor het hoger beroep de curator te veroordelen in de helft van de door [appellanten] gemaakte kosten. Het hof begroot de kosten van het hoger beroep aan de zijde van [appellanten] op € 81,83 voor de dagvaarding, € 741 voor het griffierecht en € 1.074 voor het salaris van de advocaat, totaal € 1.896,83. De helft daarvan is € 948,42.

3 Beslissing

Het hof:

- vernietigt het bestreden vonnis;

en, opnieuw rechtdoende:

- verklaart [appellanten] niet-ontvankelijk in zijn vordering tot betaling van de kosten die hij stelt te hebben moeten maken om aan het bestreden vonnis te voldoen;

  • -

    veroordeelt [appellanten] tot betaling aan de curator van € 4.587,63, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 9 mei 2018;

  • -

    compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg aldus, dat iedere partij haar eigen kosten draagt;

  • -

    veroordeelt de curator in de helft van de kosten van het hoger beroep van [appellanten] , zijnde € 948,42;

  • -

    verklaart de in dit arrest uitgesproken veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; en

  • -

    wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Frieling, M.J. van Cleef-Metsaars en C.J. Verduyn en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 april 2020 in aanwezigheid van de griffier.