Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHDHA:2020:2100

Instantie
Gerechtshof Den Haag
Datum uitspraak
17-11-2020
Datum publicatie
24-11-2020
Zaaknummer
200.259.657
Formele relaties
Eerste aanleg: ECLI:NL:RBDHA:2019:22, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

beroepsaansprakelijkheid advocaat; meerdere fouten; omvang schade

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.259.657/01

Zaaknummer rechtbank : C/09/549131 / HA ZA 18-262

arrest van 17 november 2020

inzake

1. [naam BV] B.V.,

handelend onder de naam [handelsnaam],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2. [appellant sub 2],

wonende te [woonplaats]

appellanten,

hierna respectievelijk te noemen: [naam BV] , [appellant sub 2] en gezamenlijk [appellant sub 2] c.s.,

advocaat: mr. H. Lebbing te Rotterdam,

tegen

VKN Projecten B.V.,

gevestigd te Maassluis,

geïntimeerde,

hierna te noemen: VKN,

advocaat: mr. M.W. Renzen te Rotterdam.

Het geding

Bij exploot van 27 maart 2019 is [appellant sub 2] c.s. in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Den Haag, team handel, tussen partijen gewezen vonnis van 2 januari 2019. Bij memorie van grieven (met producties) heeft [appellant sub 2] c.s. acht grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord heeft VKN de grieven bestreden.

Op 14 september 2020 hebben partijen hun zaak doen bepleiten. Van de pleitzitting is proces-verbaal opgemaakt.

Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd op de voor de pleitzitting overgelegde stukken.

Beoordeling van het hoger beroep

1. De door de rechtbank in het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn door partijen niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.

2. Met inachtneming van hetgeen verder in hoger beroep is komen vast te staan, gaat het in deze zaak om het volgende.

2.1

VKN exploiteert een onderneming die zich vooral bezig houdt met het maken en

verhandelen van kunststof platen, folie, buizen en profielen en het aanbrengen van kunststof

coatings.

2.2

VKN heeft als enig bestuurder en enig (indirect) aandeelhouder de heer [X]

(hierna: [X] ).

2.3

[appellant sub 2] is een (Nederlandse) advocaat. [naam BV] is de praktijkvennootschap

van [appellant sub 2] .

2.4

Op 7 juli 2006 heeft VKN een overeenkomst van aanneming van werk gesloten met

de vennootschap naar Belgisch recht Hotel Banks N.V. (hierna: Hotel Banks), toen nog genaamd N.V. Plantin. Tot deze overeenkomst behoren de algemene voorwaarden van VKN. Daarin is een forumkeuze voor de rechtbank Den Haag en een rechtskeuze voor Nederlands recht opgenomen. Deze voorwaarden bevatten verder onder meer de volgende bepaling:

" Artikel 16. Betaling/Incassokosten:

(…)

Lid 2. Na het verstrijken van de betalingstermijn is de opdrachtgever over het opeisbare bedrag een rente verschuldigd van 1% per maand, (…) dan wel de wettelijke rente indien die hoger is.

Lid 3. Alle incassokosten, zowel gerechtelijke als de buitengerechtelijke komen voor rekening van de opdrachtgever, met dien verstande dat de buitengerechtelijke kosten worden gesteld op 15% van de hoofdsom, terwijl opdrachtgever ten aanzien van de gerechtelijke kosten, in afwijking van de wettelijke bepalingen hieromtrent, de werkelijk door VKN Projecten b.v. gemaakte kosten dient te vergoeden."

2.5

Onder de aannemingsovereenkomst zou VKN in opdracht van en (uiteindelijk) voor rekening van Hotel Banks in het hotel van Hotel Banks in Antwerpen, dat in aanbouw was, de vloeren en wanden in de doucheruimtes van 70 hotelkamers voorzien van een waterdichte coating van polyurea (hierna: de werkzaamheden). De aanneemsom bedroeg € 55.675,-- exclusief BTW, meerwerk en nacalculatie. Betaling zou plaats vinden in vier termijnen (te weten respectievelijk 25%, 30%, 30% van de aanneemsom en een eindafrekening van 15% met verrekening van meer-/minderwerk). De facturen zouden worden gericht aan de Nederlandse (mede)aannemer HRI Hegger en Rijnen B.V. (hierna: HRI).

2.6

Bij e-mail van 31 oktober 2006 heeft [X] aan de heer [Y] (hierna: [Y] ), directeur van Hotel Banks, voor zover thans van belang, het volgende

geschreven:

"Zoals afgesproken bijgaand een overzicht van de badkamers die inmiddels voorzien zijn van een voorzetwand waarvan de vloeren niet aansluiten bij de voorzetwanden en enkele schadegevallen. Indien dit hersteld moet worden is de voorgestane werkwijze v.w.b. de vloeren als volgt.

(...)

De kosten voor deze werkzaamheden zoals hiervoor omschreven bedragen per ( kleine ) badkamervloer Eur. 175,00 ex. BTW."

2.7

In reactie hierop heeft [Y] bij e-mail van 6 november 2006, voor zover thans

van belang, het volgende geschreven:

"(...) Toch heeft u gevraagd om formeel te mogen opleveren. Wel heeft u mij meerwerk getoond in de kamers met bad. Deze werken kunnen uitgevoerd worden @175 EUR per badkamer nadat ik hedenmiddag foto 's heb gemaakt om de bewijslast in orde te brengen voor de aannemer waarbij ik van u een opgave wil ontvangen van wat u een grote badkamer noemt eea naar aanleiding van uw mail van 31 oktober."

2.8

In de periode van medio juli 2006 tot 20 november 2006 heeft VKN de werkzaamheden (bijna) geheel uitgevoerd. VKN heeft ter zake de volgende facturen verstuurd aan Hotel Banks:

- nr. 06.1650, 1e termijn 25% € 13.919

- nr. 06.1654, meerwerk € 1.500

- nr. 06.1659, 2e termijn 30% € 16.702

- nr. 06.1664, 3e termijn 30% € 16.702

Hotel Banks heeft de eerstgenoemde drie facturen voldaan, maar de vierde niet, omdat zij ontevreden was over het werk.

2.9

Bij e-mail van 20 november 2006 schreef VKN aan Hotel Banks:

"In aansluiting op onze eerdere e-mailberichten om betalingsverzoeken en Uw reactie daarop berichten wij U dat wij, in afwachting van prompte betaling van onze 3e termijn, goedkeuring van de extra werkzaamheden zoals nog door ons op te geven, wij onze mensen voorlopig hebben teruggetrokken."

2.10

Vanwege problemen bij het bouwproces van het hotel (met name het ontbreken van voldoende hoogteverschil in de vloer bij de inloopdouches, waardoor water de kamers instroomde), heeft de Belgische advocaat van Hotel Banks, mr. W. Nackaerts (hierna: Nackaerts), op 6 december 2006 aan de Rechtbank van Koophandel te Antwerpen verzocht met spoed een deskundige te benoemen. Op 8 december 2006 heeft deze rechtbank – zonder VKN of een van de andere betrokken partijen daarover te horen – de Belgische architect de heer E. Germijns (hierna: Germijns) tot deskundige benoemd. De opdracht hield, kort gezegd, in om samen met alle betrokken partijen, te weten de algemeen aannemer Hooyberghs N.V., de architect B-architecten, HRI en VKN, mogelijke bouwgebreken te inventariseren, te adviseren over het spoedige herstel en over de door Hotel Banks geleden schade, een afrekening tussen partijen op te maken en rapport uit te brengen binnen twee maanden.

2.11

Op 14 december 2006 heeft de eerste bijeenkomst op de bouwplaats onder leiding van Germijns plaatsgevonden. Hierbij was [X] namens VKN aanwezig. Op 18 december 2006 heeft de tweede bijeenkomst plaatsgevonden. Hiervoor was VKN niet

uitgenodigd en zij is daarbij ook niet aanwezig geweest.

2.12

Tijdens de tweede bijeenkomst, waarvan Germijns een verslag heeft toegezonden aan VKN, is besloten tot onmiddellijke sloop van een aantal douches en tot spoedherstel van

de ondervloeren op afschot en de afvoerputjes van de douches. Gepland werd dat VKN in de

periode van 26 tot en met 29 december 2006 een nieuwe polyurea coating zou aanbrengen. In het verslag staat onder meer:

"Herstelkosten: deze zijn in eerste instantie te dragen door degene die de herstelwerken uitvoert. (…) Wat betreft de openstaande facturen van partij VKN: Mr. W. Nackears en Dhr. [X] (VKN) voeren hierover een telefonisch gesprek, waarin Dhr. [X] aangeeft dat hij betaling wenst van het openstaande bedrag vooraleer de herstellingswerken uit te voeren. De raadsman van partij Hotel Banks zal het openstaande deel van de facturen op de derdenrekening plaatsen. Na uitvoering van de dichtingswerkzaamheden en goedkeuring ervan verklaart Hotel Banks over te zullen gaan tot de betaling ervan. (…)

Later in de loop van de expertise zullen (….) facturen en verrekeningen in detail behandeld worden."

2.13

In reactie op het verslag heeft [X] bij e-mail van 19 december 2006, met

kopie aan Hotel Banks en Nackaerts, zich onder meer op het standpunt gesteld dat de

door Germijns opgemaakte verdeling van de kosten niet akkoord en de door hem gemaakte planning niet haalbaar was.

2.14

Op 20 december 2006 heeft Germijns een derde bijeenkomst gehouden en een verslag daarvan aan VKN gezonden. In het verslag heeft Germijns onder meer geschreven

dat er gebreken waren gevonden aan diverse door hem in sloopcontainers aangetroffen brokken polyurea en dat hij een vierde bijeenkomst zou willen houden op 22 december

2006.

2.15

VKN heeft [appellant sub 2] ingeschakeld om haar bij te staan in het geschil met Hotel Banks. Hierover hebben [X] en [appellant sub 2] op 21 december 2006 een bespreking

gehouden, waarbij VKN onder meer aan de orde heeft gesteld dat zij betaling wenste van de onbetaalde factuur nr. 06.1664.

2.16

Bij brief van 21/22 december 2006 aan Germijns heeft [appellant sub 2] – onder meer – gewezen op de algemene voorwaarden van VKN, die inhouden dat bij uitsluiting Nederlands recht van toepassing is en dat rechtbank Den Haag bevoegd is ter zake van elk geschil met een opdrachtgever en dat VKN daarom slechts onder voorbehoud van rechten bereid was mee te werken aan het onderzoek. Ook heeft hij meegedeeld dat de openstaande bedragen van VKN betaald dienen te worden voordat zij weer in staat is verder te gaan met haar werkzaamheden aan het hotel.

2.17

Bij brief van 22 december 2006 aan Nackaerts heeft [appellant sub 2] onder meer gewezen op de toepasselijke algemene voorwaarden, meegedeeld dat betwist wordt dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming van VKN in de nakoming van de overeenkomst van aanneming van werk en heeft [appellant sub 2] namens VKN aanspraak gemaakt op betaling van het bedrag van € 16.702 ter zake van factuur 06.1664 en aangezegd dat – indien betaling voor 29 december 2006 uitblijft – de overeenkomst is ontbonden.

2.18

Op 11 januari 2007 verzond VKN factuur nr. 06.1679 met de 4e termijn van 15% ad € 8.351,25 aan HRI. De factuur luidt, voor zover thans van belang, als volgt:

"Tevens belasten wij Uw rekening hierbij voor uitgevoerd meerwerk. Dit meerwerk is te verdelen over een drietal posten:

1. Meerwerk verricht i.o.v. Dhr. [Y] (diverse werkzaamheden)

2. Meerwerk verricht i.o.v. Dhr. [Y] (12 badkamervloeren afdichten en opnieuw behandelen à € 175,00)

3. Herstelwerkzaamheden verricht n.a.v. de rondgang Bureau Bouwtechniek 1e en 3e etage, vaststelling beschadigingen door derden, na tussentijdse oplevering etage 1-3.

De 5 luiken in de wanden van de zogenaamde chauffeurskamers waren toen nog niet ter beschikking.

N.B. Ondanks diverse mondelinge en een drietal schriftelijke aanmaningen en aanmaning + ingebrekestelling door onze advocaat, hebben wij nog géén betaling ontvangen op onze factuur nr. 06.1664 groot € 16.702,00. Op grond hiervan hebben wij op 20 november 2006 het werk stilgelegd na nagenoeg volledige voltooiing. Op grond van vorenstaande hebben wij de overeenkomst reeds buitengerechtelijk ontbonden.

Nog niet berekend is het werkelijk uitgevoerd aantal m2, hetgeen hoger ligt dan de aanname van 950 m2, alsmede de kosten verband houdende met het feit dat niet alle wanden en/of vloeren conform opdrachtbevestiging aangeleverd werden, alsmede die kosten welke verband houden met het feit dat onze werkzaamheden door oorzaken buiten onze schuld niet ononderbroken konden worden uitgevoerd.

Gelet op de omstandigheid dat het werk door of namens Hotel Banks n.v. grotendeels gesloopt is, beschouwen wij het werk volledig als opgeleverd.

Aanbieding op aanname van 950 m2 à €51,50 p/m2 +
€. 6.750,00 bijkomende afdichtingswerkzaamheden,

ex. Verrekening werkelijk aantal m2: € 55.675,00

3e termijn 30% van €. 55.675,00 (zie nota 06.1664) € 16.702,00

4e termijn 15% van €. 55.675,00 € 8.351,25

Meerwerk diverse werkzaamheden € 2.895,50

Meerwerk herstel 12 badkamervloeren à €. 175,00 € 2.100,00

Meerwerk herstel schade derden 1e en 3e etage € 6.720,00

BTW verlegd: € 000,00

Totaal te voldoen € 36.768,75"

2.19

Bij brief van 24 januari 2007 heeft [appellant sub 2] aan Germijns onder meer meegedeeld

dat hij een procedure voor de rechtbank Den Haag voorbereidt, omdat Hotel Banks niet aan haar betalingsverplichtingen aan VKN voldoet.

2.20

Tijdens het deskundigenonderzoek heeft [appellant sub 2] uitvoerig gecorrespondeerd met Germijns.

2.21

Op 9 maart 2007 heeft VKN bij factuur nr. 07.1689 een bedrag van € 17.996,50 aan

HRI in rekening gebracht, waarvan € 7.250,-- met betrekking tot de kosten van [X] voor het bijwonen van een aantal vergaderingen te Antwerpen en € 10.746,50 met betrekking tot declaraties van [appellant sub 2] .

2.22

Op 5 februari 2008 heeft VKN bij factuur 08.1759 een bedrag van € 12.805,62 aan

HRI in rekening gebracht, waarvan € 3.500,-- met betrekking tot de kosten van [X] besteed aan de kwestie van het Antwerpse hotel en € 9.305,62 met betrekking tot declaraties van [appellant sub 2] .

2.23

Bij brief van 7 februari 2008 heeft [X] namens VKN, en c.c. aan onder meer [appellant sub 2] , Hotel Banks gesommeerd tot betaling van in totaal € 67.570,87 met betrekking tot openstaande facturen.

2.24

Bij brief van 3 november 2009 aan Germijns is [appellant sub 2] uitvoerig ingegaan op een

(tussen)verslag van Germijns en heeft [appellant sub 2] geconcludeerd dat VKN niet aansprakelijk

is jegens Hotel Banks. [appellant sub 2] sloot de brief af met het volgende:

"Conclusie uit het bovenstaande mag zijn dat cliënte geen noodzaak ziet tot enig herstel op haar kosten uit te voeren. Anderzijds acht cliënte het meer dan geboden dat het haar toekomende inmiddels aan haar wordt voldaan. (…)"

2.25

Bij e-mailbericht van 5 november 2010 gericht aan Germijns en tevens verzonden

aan onder meer Nackaerts, heeft [appellant sub 2] onder meer het volgende geschreven:

"Uw onderzoek neemt inmiddels wel zeer geruime tijd in beslag. In uw conceptrapport maakt u (…) VKN Projecten BV, ten onrechte aanzienlijke verwijten die door mij, en ook anderen, met kracht van argumenten weerlegd zijn. (…) De rechtbank te Antwerpen is ten aanzien van de relatie tussen cliënte en Hotel Banks weliswaar niet bevoegd maar dat heeft u er niet van weerhouden om ten aanzien van de werkzaamheden van cliënte uitspraken te doen en zelfs vast te stellen tot welk bedrag cliënte aansprakelijk althans draagplichtig zou zijn. (…) Door Hotel Banks is aan facturen van mijn cliënte goed € 36.000 exclusief kosten en rente, onvoldaan gelaten. Zolang uw conceptrapport waarin cliënte ten onrechte wordt beticht te kort te zijn geschoten in de nakoming van haar verplichtingen niet gecorrigeerd is, wordt cliënte ten onrechte bemoeilijkt om Hotel Banks succesvol voor de tussen partijen competente rechter (…) te dagen om voldoening van het haar toekomende te krijgen. Cliënte lijdt daardoor schade. (...)"

2.26

Bij brief van 2 juli 2012 aan Hotel Banks heeft [appellant sub 2] gesommeerd om de

openstaande facturen van in totaal € 67.570,87 te betalen. Hierbij is ook geschreven:

"Cliënte heeft u op 7 februari 2008 schriftelijk per aangetekende post aangemaand tot betaling van de twee eerste facturen en tevens verzocht de factuur van 7 februari 2008 te voldoen. (…)

Voor zover nodig, dient u deze brief te beschouwen als een de verjaring stuitende en schriftelijke aanmaning (...) zoals bedoeld in artikel 3:317 BW."

2.27

In zijn eindrapport van 3 juli 2012 heeft Germijns gebreken geconstateerd aan onder

meer het door VKN uitgevoerde werk (VKN heeft volgens Germijns de polyurea coating aangebracht op de door Hooyberghs aangebrachte ondervloeren die daartoe evident niet geschikt waren wegens onvoldoende afschot, zonder dit met de andere bouwpartijen te communiceren. Voorts was volgens Germijns de polyurea op enkele plaatsen te dik aangebracht, waardoor het toch al onvoldoende afschot geheel teniet werd gedaan). De dientengevolge door Hotel Banks geleden schade heeft Germijns in zijn rapport begroot op € 161.550,13 (€ 158.647,66 voor herstel en € 2.579,27 voor mindergenot).

2.28

Hotel Banks heeft de betrokken bouwpartijen met uitzondering van VKN

gedagvaard voor de rechtbank Antwerpen. Deze procedure strekte kort gezegd tot betaling van schadevergoedingen aan Hotel Banks van in totaal € 1.859.880,86 plus rente en kosten wegens alle bouwgebreken en bouwvertragingen, ter onderbouwing waarvan Hotel Banks zich heeft beroepen op het eindrapport van Germijns.

2.29

Bij dagvaarding van 17 juli 2014 heeft VKN Hotel Banks in rechte voor de rechtbank Den Haag betrokken. In die procedure (hierna: de hoofdprocedure), waarin [appellant sub 2] is opgetreden als advocaat van VKN, heeft VKN gevorderd dat de rechtbank Hotel Banks veroordeelt:

I. tot betaling aan VKN van € 67.570,87, te vermeerderen met de samengestelde contractuele rente van 1% per maand over de onderscheiden bedragen telkens vanaf 14

dagen na factuurdatum;

II. tot betaling van de kosten voor de werkzaamheden van [appellant sub 2] van € 40.364,85, te

vermeerderen met de samengestelde contractuele rente van 1% per maand over de onderscheiden bedragen telkens vanaf 14 dagen na factuurdatum;

III. de verletkosten van [X] van € 36.114, te vermeerderen met de samengestelde contractuele rente van 1% per maand vanaf de datum van dagvaarding;

IV. de reiskosten van [X] van € 810,50, te vermeerderen met de samengestelde

contractuele rente van 1% per maand vanaf de datum van dagvaarding;

V. in de proceskosten.

2.30

Hotel Banks heeft zich gemotiveerd verweerd. Zij heeft hierbij, samengevat, het volgende aangevoerd:

- Hotel Banks is geen debiteur van VKN, nu de facturen zijn gericht aan HRI;

- de vorderingen met betrekking tot de facturen nrs. 06.1664 en 06.1697 tot een totaalbedrag van € 36.768,75 zijn verjaard; Hotel Banks betwist de onder r.o. 2.23 bedoelde brief van 7 februari 2008 te hebben ontvangen;

- de vordering met betrekking tot de meerwerkfactuur 06.1697 ten bedrage van € 11.715,50 is ongegrond omdat geen meerwerk is opgedragen;

- VKN erkent het aangenomen werk voor voltooiing te hebben stilgelegd en heeft het dus niet opgeleverd. Daarmee staat vast dat het werk niet volledig is uitgevoerd en VKN geen aanspraak heeft op betaling van de volledige aanneemsom;

- VKN heeft, zo blijkt uit het eindrapport van Germijns, de gebreken aan haar werk niet hersteld, waardoor Hotel Banks ruim € 158.000,-- aan schade heeft geleden. De vordering

tot schadevergoeding van Hotel Banks komt – ook als deze vordering van Hotel Banks op VKN zou zijn verjaard – voor verrekening in aanmerking;

- de vorderingen met betrekking tot de kosten van [X] en de declaraties van [appellant sub 2] moeten bij gebrek aan feitelijke en juridische grondslag worden afgewezen.

2.31

Bij vonnis van 16 september 2015 (ECLI:NL:RBDHA:2015:10830) heeft de rechtbank, na verwerping van het verweer dat Hotel Banks geen debiteur is van VKN, de vorderingen van VKN afgewezen op grond van het oordeel, kort gezegd, dat de vorderingen die strekken tot betaling van € 36.768,50 zijn verjaard en dat alleen al daarom de nevenvorderingen, die strekken tot vergoeding van de kosten van [X] en de declaraties van [appellant sub 2] , moeten worden afgewezen.

2.32

Tegen dit vonnis heeft VKN hoger beroep ingesteld. In die procedure is VKN

bijgestaan door haar huidige advocaat, mr. Renzen. Bij arrest van 10 oktober 2017, verbeterd bij beslissing van 31 oktober 2017, heeft dit hof het vonnis van 16 september 2015 bekrachtigd, omdat ook het hof van oordeel was dat de vorderingen van VKN waren verjaard. Het hof heeft hiertoe, voor zover thans van belang, het volgende overwogen:

"9. Beoordeeld moet worden of de verjaring van de vordering tot betaling van de facturen van 13 september 2006 en 11 januari 2007 tijdig is gestuit. Bij de beoordeling wordt het volgende vooropgesteld. Het betreft hier een vordering tot nakoming van een verbintenis uit overeenkomst. Hiervoor geldt een verjaringstermijn van vijf jaar (artikel 3:307 lid 1 BW). Krachtens artikel 3:317 lid 1 BW wordt de verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis gestuit door een schriftelijke aanmaning of schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Een schriftelijke mededeling (stuitingsbrief) in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW moet een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar inhouden dat hij er, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, rekening mee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering kan verweren. In het kader van de vraag of een schriftelijke mededeling kan worden opgevat als een mededeling in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW, dient niet alleen te worden gelet op de formulering van de mededeling, maar ook op de context waarin de mededeling wordt gedaan en eveneens op de overige omstandigheden van het geval.

10. De betalingstermijn van de factuur van 11 januari 2007 verliep op 25 januari 2007. Vast staat dat op 2 juli 2012 een sommatie aan Hotel Banks is gestuurd en deze door haar is ontvangen. Dat is meer dan vijf jaar na 25 januari 2007, zodat deze brief de verjaring niet kan hebben gestuit. Dat is slechts anders als voordien een tijdige stuitingshandeling is verricht.

11. VKN beroept zich in dat kader onder meer op een brief van 7 februari 2008. VKN stelt dat zij deze brief aangetekend aan Hotel Banks heeft verzonden en dat deze brief door Hotel Banks is ontvangen. Hotel Banks heeft dat laatste betwist. VKN heeft ter onderbouwing van haar stelling een aantal stukken overgelegd: een bewijs van aangetekende verzending en een kopie van het verzendbewijs. Zij stelt dat met zekerheid kan worden gesteld dat Hotel Banks de brief in ontvangst heeft genomen, nu een medewerker van de Belgische post heeft uitgelegd dat een poststuk door de postbode wordt aangeboden aan de ontvanger en dat, als het poststuk wordt geweigerd of niet bestelbaar is, het wordt geretourneerd aan het postkantoor waar het poststuk is afgegeven, waarvan de afzender (VKN) in dat geval een melding krijgt en waarna hij moet tekenen voor het weer in ontvangst nemen van het geweigerde althans niet bestelbare poststuk. Nu VKN de brief nooit retour heeft ontvangen, moet de conclusie zijn dat Hotel Banks de brief heeft ontvangen, aldus VKN.

12. Voor zover thans van belang bepaalt artikel 3:37 lid 3 BW dat een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring, om haar werking te hebben, die persoon moet hebben bereikt. Nu Hotel Banks dat betwist moet VKN bewijzen dat de brief van 7 februari 2008 Hotel Banks heeft bereikt. VKN beroept zich immers op het rechtsgevolg van de door haar aan Hotel Banks gerichte brief. Het hier gaat om een aangetekende brief. Daarvoor geldt volgens vaste rechtspraak meer in het bijzonder dat VKN dient te bewijzen dat zij de brief aangetekend en naar het juiste adres heeft verzonden, en bovendien aannemelijk dient te maken dat de brief aan Hotel Banks is aangeboden op de wijze die daartoe ter plaatse van bestemming is voorgeschreven (onder meer HR 16 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2742, NJ 1998, 897).

13. Tussen partijen is niet in geschil dat VKN de brief aangetekend en naar het juiste adres heeft verzonden. Dat volgt ook uit de overgelegde stukken. De omstandigheid dat de brief na aangetekende verzending niet door de Belgische post is geretourneerd aan VKN, is evenwel niet toereikend om aan te nemen dat de brief aan Hotel Banks is aangeboden op de ter plaatse (in België) voorgeschreven wijze. Dat, zoals VKN stelt, de normale gang van zaken is dat een niet retour ontvangen stuk door de geadresseerde is ontvangen mag juist zijn, maar daarmee is op zichzelf nog onvoldoende aannemelijk dat die gang van zaken ook in dit geval heeft plaatsgevonden (vgl. HR 4 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:A05122, NJ 2004, 411). Dat de brief niet aan VKN is geretourneerd kan immers niet alleen zijn veroorzaakt doordat, zoals VKN stelt, Hotel Banks de brief in ontvangst heeft genomen, maar bijvoorbeeld ook door een fout van de Belgische post, terwijl overigens (door Hotel Banks) niet valt te controleren of de brief inderdaad niet is geretourneerd aan VKN. VKN heeft geen feiten gesteld en evenmin ten bewijze aangeboden waaruit blijkt dat de brief daadwerkelijk is aangeboden aan Hotel Banks. Zij heeft wel aangeboden de door haar gestelde (algemene) gang van zaken bij de Belgische post te bewijzen maar zoals volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, is dat bewijsaanbod niet ter zake dienend.

14. Correcte aanbieding van de brief is derhalve niet aannemelijk gemaakt; grief 1 faalt daarom. Daaraan doet niet af dat, zoals VKN stelt, de brieven en e-mailberichten die tussen 2008 en 2012 zijn verstuurd (waarover nog hierna) wel zijn ontvangen, alleen al omdat deze documenten niet op dezelfde wijze als de onderhavige brief zijn verzonden en deze documenten voorts (deels) aan andere partijen (zoals de advocaat van Hotel Banks) zijn gericht. Evenmin doet hieraan af dat Hotel Banks op enig moment het initiatief heeft genomen te spreken over een minnelijke regeling. Dat sluit immers geenszins uit dat zij zich thans op verjaring beroept en in dat kader betwist de brief van 7 februari 2008 te hebben ontvangen.

15. VKN stelt voorts dat de brief van 3 november 2009 van mr. [appellant sub 2] (haar toenmalige advocaat) aan Germijns de verjaring heeft gestuit. Deze brief is een reactie op een (tussen)verslag van Germijns en gericht aan Germijns. Mr. [appellant sub 2] beschrijft in de brief dat VKN juridisch noch feitelijk aansprakelijk is voor schade van Hotel Banks (p 1-3) en hij gaat uitgebreid in op het verslag van Germijns met betrekking tot de schade van Hotel Banks (p. 3-11). In het slot van de brief schrijft mr. [appellant sub 2] :

"Nu de door u geformuleerde grondslag voor aansprakelijkheid van cliënte geen stand kan houden, omdat redelijkerwijs niet gesteld kan worden dat de polyurea te dik op de vloeren, dan wel te dun op de wanden is aangebracht, mag vastgesteld worden dat cliënte niet aansprakelijk is. Conclusie uit het bovenstaande mag zijn dat cliënte geen noodzaak ziet tot enig herstel op haar kosten uit te voeren. Anderzijds acht cliënte het meer dan geboden dat het haar toekomende inmiddels wordt voldaan."

De brief is enkele dagen later per e-mail ook aan de advocaten van de diverse bij de bouw van Hotel Banks betrokken partijen gestuurd, inclusief de advocaat van Hotel Banks zelf.

16. Naar het oordeel van het hof kan deze brief niet worden aangemerkt als schriftelijke aanmaning in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW. De brief, afkomstig van de advocaat van VKN, is gericht aan Germijns in reactie op zijn (tussen)verslag. Deze deskundige kan, anders dan bijvoorbeeld de door VKN genoemde verzekeringsmaatschappij van de wederpartij in het arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 29 september 2015, niet worden aangemerkt als partij die optreedt ten behoeve van Hotel Banks; het is een door de rechtbank benoemde deskundige die de rechtbank adviseert over de schade van Hotel Banks. Dat deze brief per e-mail is doorgestuurd aan de advocaten van alle betrokken partijen maakt dat niet anders. Hotel Banks mocht, nu de brief niet aan haar gericht was, redelijkerwijs aannemen dat deze doorzending louter ter kennisneming is geschied. Er is dus geen sprake van een aan de schuldenaar gerichte stuitingsbrief. Nog afgezien daarvan is de strekking van de brief dat VKN het niet eens is met bepaalde uitgangspunten van de deskundige in verband met de eventuele aansprakelijkheid van VKN jegens Hotel Banks. Dat aan het slot van de brief, na elf pagina’s opmerkingen over de uitgangspunten van de deskundige, terloops en in een enkele zin wordt opgemerkt dat VKN het meer dan geboden acht dat het haar toekomende wordt voldaan, maakt dat niet anders. Dat is niet een voldoende duidelijke waarschuwing aan Hotel Banks dat zij er ook na het verstrijken van de verjaringstermijn rekening mee moet houden dat zij de beschikking houdt over haar gegevens en bewijsmateriaal, opdat zij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door VKN ingestelde vordering kan verweren.

17. Datzelfde geldt voor de e-mailberichten van 5 november 2010 en 17 juni 2011. Ook deze mails zijn gericht aan de deskundige. De strekking van de mails is de wens van VKN dat de deskundige op de kortst mogelijke termijn een eindrapport uitbrengt. Ter ondersteuning hiervan merkt mr. [appellant sub 2] in zijn mail aan Germijns van 5 november 2010 (de mail van 17 juni 2011 is een rappel) onder meer op:

"Door Hotel Banks is aan facturen van mijn cliënte goed €36.000 exclusief kosten en rente, onvoldaan gelaten. Zolang uw conceptrapport waarin cliënte ten onrechte wordt beticht te kort te zijn geschoten in de nakoming van haar verplichtingen niet gecorrigeerd is, wordt cliënte ten onrechte bemoeilijkt om Hotel Banks succesvol voor de tussenpartijen competente rechter, de rechtbank te Den Haag, te dagen om voldoening van het haar toekomende te krijgen. Cliënte lijdt daardoor schade.

Als ik de correspondentie betreffende de openstaande geschilpunten zie zal het nog wel even duren voordat uw onderzoek voltooid is. Met het oog op de belangen van mijn cliënte verzoek ik u om rekening houdend met de weerlegging van de verwijten aan het adres van mijn cliënte met betrekking tot haar werkzaamheden op de kortst mogelijke termijn een eindrapport uit te brengen."

Ook deze mails zijn niet een aan de schuldenaar gerichte verklaring; dat deze mails in kopie aan de advocaten van alle andere betrokken partijen, waaronder Hotel Banks, zijn gegaan, maakt dat niet anders. Ook ten aanzien van deze mails moet ervan worden uitgegaan dat deze louter ter kennisneming aan hen zijn toegestuurd. In de mails valt overigens niet expliciet te lezen dat VKN jegens Hotel Banks aanspraak maakt op betaling van de genoemde facturen.

18. De conclusie is dat de brief van 3 november 2009 en de mails van 5 november 2010 en 17 juni 2011 niet een voldoende duidelijke waarschuwing zijn aan VKN in de bovenbedoelde zin, ook niet als deze worden bezien in samenhang met de brieven van 21 en 22 december 2006, 11 januari 2007, 9 maart 2007, 3 november 2009 en 17 juni 2011. VKN heeft vanaf 2007 tot 2012 Hotel Banks nimmer op voldoende duidelijke wijze erop gewezen dat zij zich haar recht op nakoming voorbehoudt. Grief 2 faalt daarom.

19. Voor zover VKN overigens betoogt dat de brieven van 21 en 22 december 2006, 11 januari 2007 en 9 maart 2007 ook op zichzelf bezien de verjaring hebben gestuit, faalt dit betoog reeds nu deze brieven gelet op het voorgaande niet binnen vijf jaar nadien zijn gevolgd door een nadere stuitingshandeling.

20. Met grief 3 stelt VKN dat het beroep van Hotel Banks op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Zij wijst erop dat Hotel Banks het gerechtelijk onderzoek heeft geïnitieerd, waardoor alle betrokken partijen eerst verweer moesten voeren tegen de uitkomst van dat onderzoek en moesten wachten tot het onderzoek was geëindigd en Hotel Banks de vertragende factor derhalve heeft veroorzaakt. Het hof verwerpt dit betoog. Op zichzelf stond het deskundigenonderzoek er niet aan in de weg dat VKN in Nederland een procedure startte tegen Hotel Banks, en al helemaal niet dat zij Hotel Banks tijdig een stuitingsbrief zond. Dat het onderzoek van Germijns zo lang heeft geduurd is overigens niet aan Hotel Banks te wijten, althans VKN heeft daarover niets gesteld. Dat door VKN herhaaldelijk aanspraak is gemaakt op betaling van de facturen is nu juist niet komen vast te staan, zodat daarvan in dit kader niet kan worden uitgegaan. Dat, zoals VKN ten slotte stelt, op initiatief van Hotel Banks is gesproken over een minnelijke regeling heeft evenmin tot gevolg dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Hotel Banks zich thans op verjaring beroept. Ook grief 3 faalt derhalve. (…)"

21. De conclusie is dat alle grieven falen. (…)"

2.33

Tegen dit arrest is geen beroep in cassatie ingesteld.

2.34

Bij beslissing van 14 november 2016 heeft de Raad van Discipline in het ressort Den Haag twee klachten van VKN over het handelen van [appellant sub 2] gegrond verklaard en [appellant sub 2] de maatregel van waarschuwing opgelegd. De gegrond verklaarde klachten zijn (i) het laten verjaren van de vordering van VKN en het zoekmaken van het aantekenbewijs van de stuitingsbrief van 7 februari 2008 (ii) en het nalaten om een opdrachtbevestiging op te stellen.

2.35

In de thans aan de orde zijnde procedure vordert VKN, zakelijk weergegeven, de hoofdelijke veroordeling van [appellant sub 2] en [naam BV] :

I. om aan VKN te betalen € 187.760,32, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 98.978,76 (hoofdsom minus facturen VKN en contractuele rente) en te vermeerderen met de contractuele rente van 1% per maand of een gedeelte daarvan over € 36.768,75 vanaf 1 november 2017 tot aan de dag van algehele voldoening;

II. tot betaling van € 2.149,15 aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente tot de dag van algehele voldoening;

III. in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente tot de dag van algehele voldoening.

2.36

Aan deze vorderingen legt VKN, samengevat, ten grondslag dat [appellant sub 2] in zijn optreden voor VKN beroepsfouten heeft begaan waardoor VKN schade heeft geleden.

In de eerste plaats verwijt VKN [appellant sub 2] dat hij de vorderingen jegens Hotel Banks met betrekking tot de werkzaamheden van VKN niet heeft gestuit, waardoor deze zijn verjaard. De ten gevolge van deze beroepsfout door VKN geleden schade is gelijk aan het bedrag van deze vorderingen (te weten: € 36.978,76), vermeerderd met de contractuele rente.

In de tweede plaats heeft [appellant sub 2] onnodige en veel te hoge nevenvorderingen (te weten: voor een bedrag van € 107.280,97 voor advocaatkosten en de kosten van [X] ) ingesteld die nooit voor toewijzing in aanmerking zouden zijn gekomen, ook als de hoofdvorderingen niet zouden zijn verjaard. De ten gevolge van deze beroepsfout door VKN geleden schade bestaat uit onnodige hoge proceskosten: te hoge griffierechten en vergoedingen van advocaatkosten, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.

In de derde plaats heeft [appellant sub 2] excessief aan VKN gedeclareerd, omdat hij had kunnen

weten dat de vordering van Hotel Banks jegens VKN was verjaard. Bovendien heeft

[appellant sub 2] VKN gezegd dat zijn kosten maximaal € 20.000 zouden bedragen. Daarnaast heeft

[appellant sub 2] zich onnodig in de Belgische procedure gemengd door zich intensief te bemoeien

met het onderzoek van Germijns. [appellant sub 2] had kunnen volstaan met het dagvaarden van

Hotel Banks nu (slechts) sprake was van een incassoprocedure. De ten gevolge van deze

beroepsfouten door VKN geleden schade bestaat uit de door [appellant sub 2] c.s. aan VKN

gedeclareerde en door VKN betaalde bedragen van € 65.932.

De beroepsfouten leveren een toerekenbare tekortkoming in de nakoming en een onrechtmatige daad door [naam BV] op, waarvoor [naam BV] naast [appellant sub 2] hoofdelijk

aansprakelijk is.

2.37

Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank – opnieuw zakelijk weergeven – [appellant sub 2] en [naam BV] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan VKN van een bedrag van € 130.709,17, vermeerderd met de wettelijke rente over € 72.225,74 en de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente.

2.38

De rechtbank overwoog daartoe dat door een beroepsfout van [appellant sub 2] de vordering van VKN op Hotel Banks was verjaard. De schade begrootte de rechtbank door uit te gaan van de hypothetische situatie zonder fout, die naar haar oordeel zou hebben geleid tot toewijzing aan VKN van de aanneemsom tot een bedrag van € 25.053,25 en meerwerk tot een bedrag van € 2.100,--, vermeerderd met € 45.072,49 aan contractuele rente. Ook achtte de rechtbank het door VKN gemaakte verwijt dat [appellant sub 2] te hoge nevenvorderingen heeft ingesteld tegen Hotel Banks terecht, op basis waarvan een schade van € 2.991,-- werd toegewezen. De schade bestaande uit vergoeding van de proceskosten werd door de rechtbank begroot op (€ 13.184,-- + € 7.509,-- =) € 20.692,--. Wegens onterechte declaraties van [appellant sub 2] achtte de rechtbank een bedrag van € 34.799,43 toewijsbaar. Het beroep van [appellant sub 2] c.s. op eigen schuld van VKN of het door haar niet voldoen aan de schadebeperkingsplicht heeft de rechtbank verworpen.

3.1

In hoger beroep vordert [appellant sub 2] c.s. – zakelijk weergeven – de vernietiging van het bestreden vonnis en afwijzing van de vorderingen van VKN, met veroordeling van VKN tot terugbetaling van al hetgeen [appellant sub 2] c.s. ter uitvoering van het bestreden vonnis aan VKN heeft voldaan, vermeerderd met rente en kosten. Het hof zal de door [appellant sub 2] c.s. tegen het vonnis geformuleerde grieven per gestelde beroepsfout behandelen, met uitzondering van het door [appellant sub 2] c.s. gedane beroep op voordeelstoerekening.

3.2

[appellant sub 2] c.s. heeft dit beroep op voordeelstoerekening voor het eerst gedaan onder punt 5.12 van zijn pleitnota in hoger beroep. VKN heeft hiertegen bezwaar gemaakt, onder verwijzing naar de twee-conclusieregel. [appellant sub 2] c.s. heeft daarop opgemerkt dat het beroep op voordeelstoerekening moet worden gezien als een uitwerking van grief II, zodat niet gesproken kan worden van een nieuwe grief. Naar het oordeel van het hof is het beroep op voordeelstoerekening te ver verwijderd van hetgeen [appellant sub 2] c.s. in zijn memorie van grieven onder grief II over de omvang van de schade heeft aangevoerd, zodat het hof het beroep op voordeeltoerekening aanmerkt als een nieuwe grief en daarom, als in strijd met de twee-conclusieregel en de goede procesorde, onbesproken zal laten.

De verjaring van de vordering van VKN op Hotel Banks, beroepsfout?

4.1

Met zijn eerste grief komt [appellant sub 2] c.s. op tegen het oordeel van de rechtbank dat het [appellant sub 2] als beroepsfout valt aan te rekenen dat hij heeft nagelaten tijdig een stuitingsbrief te verzenden aan Hotel Banks en/of haar advocaat, en dat hij het aan VKN heeft overgelaten om de aangetekende sommatiebrief van 7 februari 2008 aan Hotel Banks te sturen zonder dat hij over een ontvangstbewijs daarvan beschikte, terwijl [appellant sub 2] zich in de periode van vijf jaar na de datum van opeisbaarheid van de respectieve facturen van VKN heeft beperkt tot brieven en e-mails gericht aan Germijns in het kader van het deskundigen onderzoek, waarvan hij een kopie heeft verzonden aan Hotel Banks en/of haar advocaat. Hiermee heeft [appellant sub 2] volgens de rechtbank het risico genomen dat Hotel Banks zich met succes op verjaring zou kunnen beroepen, welk risico zich met het oordeel van het hof in de zaak tussen VKN en Hotel Banks heeft verwezenlijkt. Voor deze toerekenbare beroepsfout van [appellant sub 2] is [appellant sub 2] c.s. naar het oordeel van de rechtbank aansprakelijk. [appellant sub 2] c.s. klaagt er in grief I over dat de rechtbank een onjuist beoordelingscriterium heeft gehanteerd, omdat zij de vraag of sprake is van een beroepsfout van [appellant sub 2] heeft vermengd met de vraag of als gevolg van de eventuele beroepsfout schade is ontstaan. Naar de mening van [appellant sub 2] c.s. heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat [appellant sub 2] door er niet voor te zorgen dat hij beschikte over een ontvangstbevestiging van de sommatiebrief van 7 februari 2008 het risico in het leven heeft geroepen dat VKN niet kon bewijzen dat die brief Hotel Banks heeft bereikt en dat daarmee de schadeplichtigheid van [appellant sub 2] als gevolg van verjaring van de vordering van VKN op Hotel Banks c.s. vast staat. Volgens [appellant sub 2] c.s. had de rechtbank in plaats daarvan zelfstandig moeten beoordelen of de vordering van VKN is verjaard. Naar de mening van [appellant sub 2] c.s. is de vordering van VKN op Hotel Banks – ook zonder de sommatiebrief van 7 februari 2008 – helemaal niet verjaard, gezien de verschillende stuitingshandelingen en overige correspondentie in onderling verband en samenhang bezien. Het oordeel van de rechtbank en het hof in de hoofdprocedure acht [appellant sub 2] c.s. daarom onjuist.

4.2

Het hof overweegt als volgt.

De vraag of sprake is van een beroepsfout van een advocaat moet volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad worden beoordeeld aan de hand van het beoordelingscriterium of de advocaat als beroepsbeoefenaar de zorgvuldigheid heeft betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Deze zorgvuldigheidsplicht brengt mee dat een advocaat bij de wijze waarop hij een procedure voert, zijn cliënt niet onnodig blootstelt aan voorzienbare en vermijdbare risico's (zie onder meer Hoge Raad 29-05-2015, ECLI:NL:HR:2015:1406).

4.3

Uitgaande van dit criterium kan naar het oordeel van het hof het antwoord niet anders luiden dan dat sprake is van een beroepsfout van [appellant sub 2] . Het risico van een geslaagd beroep op verjaring door Hotel Banks (omdat VKN niet kon aantonen dat zij de verjaring van haar vordering tijdig had gestuit), is immers een voorzienbaar risico, dat eenvoudig te vermijden was door erop toe te zien dat de verjaring van de vordering tijdig werd gestuit door een duidelijke stuitingsbrief, waarvan kon worden aangetoond dat deze Hotel Banks tijdig had bereikt. Daaraan heeft het in de onderhavige zaak ontbroken, hetgeen is aan te merken als een beroepsfout van [appellant sub 2] . Niet alleen beschikte [appellant sub 2] niet over het ontvangstbewijs van de brief van 7 februari 2008 (hetgeen hem is aan te rekenen, getuige ook de waarschuwing door de Raad van Discipline), de overige correspondentie waarop [appellant sub 2] c.s. zich beroept was niet gericht aan Hotel Banks, dan wel bevatte niet de noodzakelijke duidelijke waarschuwing, zodat hiervan niet buiten twijfel stond dat deze is aan te merken als schriftelijke aanmaning in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW. Van een duidelijke, niet als stuitingsbrief mis te verstane stuitingshandeling waarvan vaststaat dat deze Hotel Banks heeft bereikt, is niet gebleken, terwijl van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat had mogen worden verwacht dat hij hiervoor had zorggedragen. Dat [appellant sub 2] dit heeft nagelaten, kwalificeert als een beroepsfout.

4.4

Het hof is dan ook met de rechtbank van oordeel dat voor de vraag of sprake is van een beroepsfout van [appellant sub 2] niet van belang is of de rechtbank en het hof in de hoofdprocedure terecht hebben geoordeeld dat de vordering van VKN verjaard is. De beroepsfout is immers niet gelegen in het laten verjaren van de vordering van VKN, maar in het onnodig in het leven roepen van het risico van een geslaagd beroep door Hotel Banks op verjaring. Dit betekent dat grief I faalt.

4.5

Het hof is overigens van oordeel dat de rechtbank en het hof in de hoofdprocedure op goede gronden tot de slotsom zijn gekomen dat de vordering van VKN op Hotel Banks is verjaard. Het hof onderschrijft de overwegingen in het arrest van dit hof in de hoofdprocedure die tot dit oordeel hebben geleid. De door [appellant sub 2] c.s. aangevoerde argumenten waarom dit oordeel onjuist zou zijn, geven het hof geen aanleiding om hierover nu anders te oordelen. De argumenten die [appellant sub 2] c.s. naar voren heeft gebracht, zijn in essentie dezelfde argumenten die VKN in de hoofdprocedure ook had aangevoerd (en in eerste aanleg door [appellant sub 2] namens VKN naar voren waren gebracht).

Maar zelfs als denkbaar is dat een andere rechter dan dit hof in de hoofdprocedure VKN zou hebben gevolgd in haar opvatting dat de vordering van VKN niet is verjaard, dan nog heeft [appellant sub 2] naar het oordeel van het hof een beroepsfout gemaakt door onnodig het risico van een geslaagd beroep op verjaring in het leven te roepen dat eenvoudig te vermijden zou zijn geweest. De beroepsfout van [appellant sub 2] zou in dat hypothetische geval, waarin het beroep op verjaring zou zijn verworpen, alleen niet tot schade voor VKN hebben geleid. Deze hypothetische situatie doet zich hier echter niet voor. In het onderhavige geval heeft het risico zich wel gerealiseerd en heeft VKN wel schade geleden.

Schade als gevolg van het slagen van het beroep van Hotel Banks op verjaring

5.1

Grief II ziet op de door de rechtbank vastgestelde schade als gevolg van het slagen van het beroep van Hotel Banks op verjaring. Naar de mening van [appellant sub 2] c.s. heeft de rechtbank (opnieuw) een onjuist criterium gehanteerd bij de bepaling van de omvang van de schade. De rechtbank is, volgens [appellant sub 2] c.s. ten onrechte, bij de vaststelling van de kans van slagen van de vordering van VKN op Hotel Banks in de hypothetische toestand zonder verjaring uitsluitend uitgegaan van de overige verweren die Hotel Banks in de hoofdprocedure in eerste aanleg tegen de vordering van VKN had gevoerd. De rechtbank had volgens [appellant sub 2] c.s. daarbij ook de verweren moeten betrekken die Hotel Banks mogelijk in hoger beroep nog zou hebben kunnen aanvoeren. Dit geldt te meer omdat niet valt uit te sluiten dat Hotel Banks zich in de eerste aanleg veilig achtte achter het beroep op verjaring en om die reden niet volledig en uitputtend verweer heeft gevoerd tegen de vordering. [appellant sub 2] c.s. wijst er daarbij op dat partijen in de hoofdprocedure in hoger beroep ervoor hebben gekozen om het hof eerst te laten beslissen op de verjaring, waarna eventueel nog nieuwe grieven en verweren mochten worden aangevoerd. De rechtbank heeft volgens [appellant sub 2] c.s. voorts ten onrechte geoordeeld dat het gezien het financieel belang van de hoofdprocedure niet aannemelijk is dat – de verjaringsproblematiek weggedacht – een hoger beroep was gevolgd. Het financieel belang lag als gevolg van de toegewezen contractuele rente rond de € 100.000, hetgeen geen gering belang is, aldus nog steeds [appellant sub 2] c.s.

5.2

Het hof overweegt als volgt.

Om te bepalen of, en zo ja welke, schade VKN als gevolg van de beroepsfout van [appellant sub 2] heeft geleden, heeft de rechtbank terecht overwogen dat een vergelijking moet worden gemaakt tussen de feitelijke situatie waarin is geoordeeld dat de vorderingen van VKN op Hotel Banks met betrekking tot haar facturen zijn verjaard, en de hypothetische situatie waarin VKN zou hebben verkeerd indien de beroepsfout niet zou zijn gemaakt en haar vordering op Hotel Banks dus niet zou zijn verjaard. Dit betekent dat moet worden beoordeeld hoe – naar de toenmalige stand van de rechtsontwikkeling – inhoudelijk op de vorderingen van VKN had behoren te worden beslist, althans moet het toewijsbare bedrag worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die VKN zou hebben gehad als haar vorderingen niet zouden zijn verjaard (vgl. Hoge Raad 22 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:981).

5.3

Ten aanzien van de hypothetische situatie dat de vordering van VKN niet zou zijn verjaard, zal het hof eerst de slagingskans van de door Hotel Banks in eerste aanleg in de hoofdprocedure gevoerde verweren bespreken.

i) het werk is niet opgeleverd, dus geen recht op volledige betaling

5.4.1

In de hoofdprocedure heeft Hotel Banks zich in eerste aanleg op het standpunt gesteld dat VKN erkent het aangenomen werk voor voltooiing te hebben stilgelegd en het dus niet heeft opgeleverd. Daarmee staat vast dat het werk niet volledig is uitgevoerd en VKN geen aanspraak heeft op betaling van de volledige aanneemsom.

5.4.2

De rechtbank heeft in rov. 4.8 van het bestreden vonnis overwogen dat VKN in de dagvaarding in de hoofdprocedure heeft geanticipeerd op dit verweer, waarbij zij zich op het standpunt heeft gesteld dat haar werkzaamheden nagenoeg waren voltooid en dat het niet voltooid zijn van enkele badkamers het gevolg was van schuldeisersverzuim, omdat VKN de werkzaamheden mocht stilleggen wegens het onbetaald blijven van de factuur van 13 september 2006. De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat Hotel Banks dit betoog van VKN niet (gemotiveerd) heeft weersproken, zodat moet worden aangenomen dat dit verweer van Hotel Banks in de hypothetische situatie zou zijn verworpen.

5.4.3

In zijn memorie van grieven heeft [appellant sub 2] c.s. niet, althans onvoldoende gemotiveerd, weersproken dat het verweer van Hotel Banks op dit punt in eerste aanleg zou zijn verworpen. [appellant sub 2] c.s. voert in punt 5.2.5. van zijn memorie van grieven echter aan dat achteraf, op basis van het deskundigenrapport, kan worden vastgesteld dat Hotel Banks terecht de factuur van VKN van 13 september 2006 niet heeft betaald vanwege de geconstateerde gebreken in het door VKN geleverde werk. Van schuldeisersverzuim was dan ook geen sprake, en VKN heeft ten onrechte haar werk stilgelegd. Het hof verwerpt dit betoog. Dat Hotel Banks zich op een opschortingsrecht kon beroepen met betrekking tot de betaling van de factuur van 13 september 2006 heeft [appellant sub 2] c.s. te weinig gemotiveerd en onderbouwd. Uit het deskundigenrapport van Germijns, dat door VKN zowel wat betreft de wijze van totstandkoming als wat betreft de conclusies, gemotiveerd is betwist, kan niet met voldoende zekerheid worden afgeleid dat de door Hotel Banks geconstateerde gebreken aan het werk te wijten waren aan fouten van VKN. Nader bewijs hiervan had Hotel Banks ook niet meer eenvoudig kunnen leveren, aangezien de betreffende badkamers waar het om ging inmiddels waren gesloopt. Hieruit volgt dat naar het oordeel van het hof waarschijnlijk moet worden geacht dat een eventueel beroep van Hotel Banks op een opschortingsrecht zou zijn verworpen. [appellant sub 2] c.s. heeft in dat licht te weinig gesteld om het oordeel te rechtvaardigen dat in de hypothetische situatie geoordeeld zou worden dat Hotel Banks niet de overeengekomen aanneemsom verschuldigd was.

5.4.4

Het hof overweegt verder dat noch uit de stellingen van Hotel Banks in de hoofdprocedure, noch uit die van [appellant sub 2] c.s. in de onderhavige procedure duidelijk wordt welk deel van de werkzaamheden door VKN nog niet was uitgevoerd. [appellant sub 2] c.s. heeft slechts gesteld dat "uit het deskundigenrapport" (zonder nadere aanduiding waar dat in het 485 pagina's tellende rapport is gesteld) blijkt dat "veel van de tijdens de opneming van het werk vastgestelde gebreken door VKN niet zijn hersteld", zonder nadere aanduiding over welke gebreken het hier gaat en hoeveel tijd/geld gemoeid is met het herstel hiervan. De aanduiding dat "niet alle wanden en vloeren van de badkamers conform de opdracht waterdicht waren afgewerkt", zonder nadere aanduiding om hoeveel en welke wanden en vloeren het ging, is te weinig specifiek. Dat het om een noemenswaardig deel van het werk/kosten ging, is daarmee niet aannemelijk geworden. Dit geldt te meer, omdat VKN zich op het standpunt heeft gesteld dat het werk zo goed als af was en niet kan worden uitgesloten dat het nog slechts over enkele (qua tijd c.q. kosten) ondergeschikte opleverpunten ging. Dat betekent dat [appellant sub 2] c.s. onvoldoende heeft gesteld om te kunnen oordelen dat in de hypothetische situatie zou zijn geoordeeld dat wegens het niet voltooien van het werk, Hotel Banks niet de volledige aanneemsom verschuldigd was. Overigens heeft [appellant sub 2] c.s. ook onvoldoende gesteld om vast te kunnen stellen welk bedrag in dat geval op de vordering van Hotel Banks in mindering had moeten worden gebracht.

ii) beroep op verrekening

5.5.1

In de hoofdprocedure heeft Hotel Banks zich – onder verwijzing naar het rapport van Germijns – beroepen op verrekening met de door haar gestelde, als gevolg van tekortkomingen van VKN geleden, schade van ruim € 158.000,--.

5.5.2

VKN heeft in de hoofdprocedure, onder verwijzing naar artikel 6:136 BW, aangevoerd dat dit beroep op verrekening faalt, omdat de vordering van Hotel Banks niet eenvoudig is vast te stellen. VKN heeft in dat verband aangevoerd dat het rapport van Gemijns in de rechtsverhouding tussen haar en Hotel Banks niet beslissend is, omdat het rapport is opgemaakt in de Belgische procedure waarbij VKN geen procespartij was en het rapport bovendien niet voldoet aan de naar Nederlands recht daaraan te stellen eisen. VKN heeft voorts gemotiveerd betwist dat zij fouten heeft gemaakt bij de uitvoering van haar werkzaamheden.

5.5.3

De rechtbank heeft geoordeeld dat het verrekeningsverweer van Hotel Banks in de hypothetische situatie niet zou zijn gehonoreerd. Naar de mening van [appellant sub 2] c.s. is dit ten onrechte. [appellant sub 2] c.s. wijst er daarbij op dat

- VKN zowel materieel als formeel partij was bij het deskundigenonderzoek door Germijns,

- VKN – ondanks haar beroep op de onbevoegdheid van de Belgische rechter – inhoudelijk heeft meegewerkt aan het deskundigenonderzoek,

- VKN de deskundigheid van Germijns niet heeft bestreden

en dat onder deze omstandigheden mocht worden verwacht dat VKN de juistheid van de bevindingen van Germijns gemotiveerd zou bestrijden door overlegging van een rapport van een andere deskundige, hetgeen VKN heeft nagelaten. In de hypothetische situatie dat het verjaringsverweer niet zou zijn gehonoreerd, zou de rechter daarom zijn uitgegaan van de bevindingen van Germijns en zou het beroep van Hotel Banks op verrekening naar de mening van [appellant sub 2] c.s. zijn gehonoreerd.

5.5.4

Het hof overweegt dat de rechter ingevolge artikel 6:136 BW een vordering ondanks een beroep op verrekening kan toewijzen, als de gegrondheid van dit verweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen en de vordering overigens voor toewijzing vatbaar is.

5.5.5

Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank dat het verrekeningsverweer van Hotel Banks in de hypothetische situatie niet zou zijn gehonoreerd. De gegrondheid van het verrekeningsverweer is naar het oordeel van het hof niet op eenvoudige wijze vast te stellen, omdat VKN in de hoofdprocedure de wijze van totstandkoming van het deskundigenrapport en de bevindingen van de deskundige gemotiveerd heeft weersproken. Het rapport van Germijns zou daarom in de hoofdprocedure niet zonder meer doorslaggevend zijn geweest. Aan (de totstandkoming van) het rapport kleven – zoals VKN terecht heeft aangevoerd – naar Nederlands recht een aantal gebreken, die maken dat het niet kan worden gelijkgesteld met een (voorlopig) deskundigenrapport zoals geregeld in het Nederlandse Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Niet alleen omdat VKN – zonder hoor en wederhoor – als partij in de Belgische procedure tot het uitbrengen van een deskundigenbericht is betrokken, terwijl de toepasselijke algemene voorwaarden van VKN hieraan in de weg stonden, maar ook omdat algemeen uitgangspunt is dat (ook) tegen een (voorlopig) deskundigenrapport tegenbewijs mag worden geleverd. In dat kader is met name van belang dat – opnieuw zonder hoor en wederhoor van VKN – door de deskundige is besloten tot onmiddellijke sloop van een aantal douches en tot spoedherstel van de ondervloeren op afschot en de afvoerputjes van de douches, zonder eerst voldoende bewijs zeker te stellen, met als gevolg dat tegenbewijs door VKN onmogelijk is geworden. Daardoor is het voor Hotel Banks – op wie ter zake van de gestelde gebreken in het werk van VKN de bewijslast rust – moeilijk (zo niet onmogelijk) geworden te bewijzen dat het door VKN geleverde werk niet voldeed aan de overeenkomst. Het rapport van Germijns doet daaraan (te) weinig af. De omstandigheid dat Germijns nog wel enkele brokstukken polyurea uit de sloopafvalcontainer heeft veilig gesteld, noopt niet tot een ander oordeel, te meer niet omdat VKN onweersproken heeft gesteld dat niet duidelijk is waar (uit welke badkamers) die brokstukken vandaan komen. Dit alles maakt dat van een evident gegronde tegenvordering geen sprake is. Dit betekent dat – wat er verder ook zij van de door de deskundige gestelde tekortkomingen aan de zijde van VKN – het aannemelijk is dat de rechtbank en/of het hof in de hoofdprocedure het beroep op verrekening van Hotel Banks zou hebben verworpen onder verwijzing naar artikel 6:136 BW.

5.5.6

Dit een en ander betekent dat ervan moet worden uitgegaan dat ook naar het oordeel van het hof aannemelijk is dat in de hypothetische situatie in de hoofdprocedure de eindfactuur van VKN tot een bedrag van € 25.053,25 (de derde termijn van 30% ad € 16.702 + de vierde termijn van 15% ad € 8.351,25) zou zijn toegewezen.

iii) geen opdracht tot meerwerk

5.6.1

In de hoofdprocedure heeft Hotel Banks zich tegen de meerwerkvordering verweerd met de stelling dat zij aan VKN geen opdracht tot meerwerk heeft verstrekt. Het zou gaan om regulier werk dan wel herstelwerk van haar eigen fouten waarvoor VKN declareerde. VKN heeft in de hoofdprocedure geen documenten overgelegd waaruit een opdracht van Hotel Banks tot het door VKN bedoelde meerwerk blijkt. Wel heeft VKN op dit punt tijdens de comparitie verzocht om een e-mail van 6 november 2006 over te mogen leggen en heeft VKN getuigenbewijs aangeboden. In de onderhavige procedure heeft VKN zich op het standpunt gesteld dat de opdracht tot meerwerk voor een gedeelte (tot € 6.750) blijkt uit de door haar overgelegde e-mails (productie 22) en daarnaast heeft VKN nader bewijs aangeboden.

5.6.2

De rechtbank is er in rov. 4.16 van het bestreden vonnis van uitgegaan dat het VKN in de hypothetische situatie in de hoofdprocedure zou zijn toegestaan om de e-mails zoals in deze procedure overgelegd als productie 22 over te leggen. De rechtbank overwoog dat uit de (hiervoor in rov. 2.6 en 2.7 weergegeven) passages van deze e-mails van 31 oktober en 6 november 2006, in onderlinge samenhang gelezen, voldoende blijkt dat door Hotel Banks een opdracht tot meerwerk voor een aantal badkamers is verstrekt met een prijs van € 175,-- per badkamer. Het moet er daarom voor worden gehouden dat dit meerwerk ziet op een totaalbedrag van € 2.100,--, nu bij de omschrijving van de factuur 06.1697 van 11 januari 2007 (zie rov. 2.18) is vermeld: "Meerwerk herstel 12 badkamervloeren a € 175,00 € 2.100,00". Hotel Banks heeft in de hoofdprocedure niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist dat dit meerwerk is uitgevoerd, aldus nog steeds de rechtbank.

5.6.3

[appellant sub 2] c.s. is tegen deze overweging in hoger beroep niet, althans onvoldoende gemotiveerd opgekomen. Voor zover [appellant sub 2] c.s. stelt dat VKN geen aanspraak had kunnen maken op betaling voor het meerwerk als gevolg van de gebreken die in het werk zijn geconstateerd, verwijst het hof naar hetgeen hierboven is overwogen over het rapport van Germijns en de bewijslast van Hotel Banks. Het hof gaat er daarom met de rechtbank vanuit dat in de hypothetische situatie in de hoofdprocedure de vordering van VKN met betrekking tot meerwerk zou zijn toegewezen tot een bedrag van € 2.100,--.

5.6.4

Dit betekent dat het hof evenals de rechtbank van oordeel is dat er in deze procedure vanuit moet worden gegaan dat in de hypothetische situatie de vordering van VKN tegen Hotel Banks tot een bedrag van € 27.153,25 zou zijn toegewezen. Dat Hotel Banks bij toewijzing van de vordering van VKN gelet op het geringe belang zou hebben afgezien van hoger beroep, zoals de rechtbank heeft geoordeeld, acht het hof niet op voorhand overtuigend, gelet op het bedrag aan contractuele rente (zie hierna onder 5.8). Weliswaar is een bedrag van in totaal ruim € 70.000,-- voor Hotel Banks een relatief gering bedrag, het bedrag is niet zodanig laag dat een hoger beroep zonder meer uitgesloten moet worden geacht. Het hof schat de kans dat Hotel Banks in geval van een toewijzend vonnis van de rechtbank daartegen hoger beroep had ingesteld op 50%.

iv) nieuwe verweren

5.7

In het hoger beroep in de hoofdprocedure had Hotel Banks nieuwe verweren kunnen aanvoeren, ook als Hotel Banks in eerste aanleg mogelijk verweren niet heeft gevoerd omdat zij haar beroep op verjaring als kansrijk beschouwde, zoals [appellant sub 2] c.s. heeft betoogd. Deze verweren kunnen dus in beginsel bij de beoordeling van de hoofdprocedure in de hypothetische situatie worden meegenomen. [appellant sub 2] c.s. heeft in zijn memorie van grieven echter geen verweren genoemd die door Hotel Banks met succes hadden kunnen worden aangevoerd tegen de toewijzing van de hoofdsom, dan wel ter onderbouwing van haar beroep op verrekening. [appellant sub 2] c.s. heeft wel gesteld dat VKN niet heeft bewezen dat het meerwerk daadwerkelijk door haar is uitgevoerd, maar heeft op geen enkele wijze onderbouwd waarop Hotel Banks haar twijfel dat het meerwerk niet is uitgevoerd zou hebben kunnen baseren. Dat had in dit geval wel van [appellant sub 2] c.s. mogen worden verwacht, omdat door de sloop/ingebruikname van de badkamers VKN in bewijsnood is komen te verkeren, hetgeen in beginsel voor risico van Hotel Banks komt. Bij gebreke van (nieuwe) verweren die tot een ander oordeel zouden nopen, zou naar het oordeel van het hof ook in hoger beroep het verrekeningsverweer onder verwijzing naar artikel 6:136 BW zijn verworpen. Dit betekent dat een eventueel hoger beroep in de hoofdprocedure in de hypothetische situatie tot een bekrachtiging zou hebben geleid, met veroordeling van Hotel Banks in de kosten.

v) contractuele rente (grief III)

5.8.1

Met betrekking tot de door VKN in de hoofdprocedure gevorderde contractuele

rente heeft de rechtbank overwogen dat zij ervan uitgaat dat in de hypothetische situatie, evenals in de feitelijke situatie, eindvonnis zou zijn gewezen op 16 september 2015.

Nu Hotel Banks geen separaat verweer heeft gevoerd tegen de door VKN gevorderde

samengestelde contractuele rente, is de rechtbank ervan uitgegaan dat in de hypothetische

situatie de samengestelde contractuele rente over de factuurbedragen vanaf de datum van

opeisbaarheid zou zijn toegewezen, welke rente vervolgens op datum toewijzing door VKN zou zijn geïnd. Het zou daarbij gaan om een bedrag van € 45.072,49, aldus nog steeds de rechtbank.

5.8.2

[appellant sub 2] c.s. heeft aangevoerd dat de rechtbank aldus oordelend heeft miskend dat zelfs als VKN aanspraak zou kunnen maken op betaling van haar facturen, zij geen aanspraak zou kunnen maken op de contractuele rente omdat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat VKN aanspraak zou kunnen maken op rente over de periode waarin onderzoek plaatsvond naar de kwaliteit van het door VKN geleverde werk (en bovendien uit dat onderzoek blijkt dat VKN daarin is tekortgeschoten jegens Hotel Banks). VKN zou dan immers beloond worden voor het feit dat als gevolg van haar tekortkomingen deskundigenonderzoek noodzakelijk is geworden.

5.8.3

Het hof overweegt dat – zonder nadere toelichting, die ontbreekt – niet valt in te zien dat het maken van aanspraak op de overeengekomen contractuele rente naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het is immers Hotel Banks zelf geweest die ervoor heeft gekozen in afwachting van het onderzoek de facturen niet te voldoen. Bijzondere omstandigheden die het vorderen van de contractuele rente desondanks onaanvaardbaar maken zijn niet gesteld. Het enkele feit dat Germijns heeft geconcludeerd dat de werkzaamheden van VKN tekortkomingen vertoonden, geldt niet als een dergelijke omstandigheid. Dat VKN ondeugdelijk werk heeft geleverd is met het rapport van Germijns bovendien niet komen vast te staan. Dit kan gelet op de sloop van de betreffende badkamers inmiddels ook niet meer nader worden onderzocht.

5.8.4

Dit een en ander brengt het hof tot het oordeel dat Hotel Banks in de hypothetische situatie zou zijn veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 27.153,25 in hoofdsom vermeerderd met een bedrag van € 45.072,49 aan contractuele rente. Dit bedrag is aan te merken als door VKN geleden schade.

Het beroep op eigen schuld

6.1

Met zijn zevende grief richt [appellant sub 2] c.s. zich tegen het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van eigen schuld aan de zijde van VKN vanwege i) het niet instellen van cassatieberoep tegen het oordeel van het hof in de hoofdzaak dat haar vordering was verjaard en ii) de wijze waarop VKN heeft geprocedeerd in de hoofdprocedure in hoger beroep. [appellant sub 2] c.s. verwijt VKN dat zij het hof niet heeft gewezen op de toepasselijke jurisprudentie en rechtsregels met betrekking tot verjaring en dat zij zich niet heeft beroepen op de door VKN met Hotel Banks gevoerde gesprekken over een mogelijke minnelijke regeling. Deze gesprekken heeft het hof daarom niet kunnen meewegen bij de beantwoording van de vraag of de gevoerde correspondentie – in het licht van die gesprekken – kwalificeerde als een stuitingshandeling.

6.2

Naar het oordeel van het hof faalt dit beroep op eigen schuld. De omstandigheid dat de advocaat van VKN in de hoofdprocedure wellicht niet helemaal het verweer heeft gevoerd dat [appellant sub 2] c.s. in deze situatie passend had geacht, is daartoe onvoldoende. Anders dan [appellant sub 2] c.s. aanvoert past de rechter, dus ook het hof, het recht ambtshalve toe en houdt dus ook rekening met toepasselijke jurisprudentie en rechtsregels die niet door partijen zijn aangevoerd. Daarnaast blijkt uit de overwegingen van het hof in de hoofdprocedure ook niet dat hij de toepasselijke jurisprudentie en rechtsregels over verjaring heeft miskend. Het hof heeft daaruit echter een andere conclusie getrokken dan [appellant sub 2] c.s. nu bepleit (en naar het oordeel van dit hof terecht, zoals hiervoor onder 4.5 overwogen).
Dat de gesprekken tussen VKN en Hotel Banks over een mogelijke minnelijke regeling tot een ander oordeel zouden hebben geleid over de vraag of sprake is geweest van een rechtsgeldige stuitingshandeling acht het hof niet aannemelijk. De – overigens niet onderbouwde – stelling van [appellant sub 2] c.s. dat die gesprekken ook betrekking hebben gehad op de openstaande facturen van VKN, maakt – anders dan [appellant sub 2] c.s. heeft bepleit – niet dat de (overige) correspondentie die [appellant sub 2] namens VKN heeft gevoerd in een andere context komt te staan. Zoals ook volgt uit de overwegingen van het hof in de hoofdprocedure, had die correspondentie hoofdzakelijk betrekking op de uitgangspunten van de deskundige Germijns in verband met de eventuele aansprakelijkheid van VKN jegens Hotel Banks, zonder dat die correspondentie ook een voldoende duidelijke waarschuwing aan Hotel Banks bevatte dat zij er ook na het verstrijken van de verjaringstermijn rekening mee moet houden dat zij de beschikking houdt over haar gegevens en bewijsmateriaal, opdat zij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door VKN ingestelde vordering kan verweren. Van eigen schuld in de hoofdprocedure kan daarom niet worden gesproken. [appellant sub 2] c.s. heeft naar het oordeel van het hof onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de door hem voorgestane aanpak tot een ander resultaat zou hebben geleid.

6.3

Beroep in cassatie in de hoofdprocedure moet, gezien hetgeen het hof in rov. 4.5 heeft overwogen, naar het oordeel van het hof als weinig kansrijk worden beoordeeld. [appellant sub 2] c.s. heeft niet gemotiveerd en onderbouwd dat het hof in zijn arrest in de hoofdprocedure een onjuiste toepassing heeft gegeven aan de toepasselijke rechtsregels en het oordeel over de verjaring is naar het oordeel van het hof evenmin onbegrijpelijk. Dit betekent dat ook op dit punt niet van eigen schuld van VKN kan worden gesproken. Grief VII slaagt niet.


Nevenvorderingen beroepsfout?

7.1

VKN verwijt [appellant sub 2] ook een beroepsfout, omdat hij in de hoofdprocedure te hoge en kansloze nevenvorderingen zou hebben ingesteld, te weten ter zake van de kosten voor de werkzaamheden van [appellant sub 2] van € 40.364,85, de verletkosten van [X] van € 36.114, en de reiskosten van [X] met betrekking tot het onderzoek door Germijns. Hierdoor zijn de proceskosten(veroordelingen) in de hoofdprocedure hoger uitgevallen dan het geval zou zijn geweest als de nevenvorderingen achterwege zouden zijn gebleven. Die hogere proceskosten(veroordelingen), voor zover die de proceskostenveroordeling overtreffen die zou zijn uitgesproken bij het achterwege laten van de nevenvorderingen, kwalificeren volgens VKN als schade, omdat [appellant sub 2] haar er niet op heeft gewezen dat deze vorderingen – ondanks het bepaalde in artikel 16 lid 3 van haar Algemene Voorwaarden – niet erg kansrijk waren. Als VKN bekend zou zijn geweest met de jurisprudentie op dit vlak, dan zou zij van deze vorderingen hebben afgezien. Er was geen sprake van "informed consent". De rechtbank heeft dit betoog onderschreven.

7.2

Volgens [appellant sub 2] c.s. in grief IV is het oordeel van de rechtbank onjuist, daar een bepaling als in artikel 16 lid 3 van de Algemene Voorwaarden is toegestaan. [appellant sub 2] c.s. verwijst daarbij naar een uitspraak van het gerechtshof Amsterdam van 17 maart 2005, NJF 2005/199. Nu sprake was van een gerechtelijk onderzoek, meent [appellant sub 2] c.s. dat in rechte verdedigbaar was dat VKN op grond van de bepaling in de Algemene Voorwaarden aanspraak kon maken op alle door haar in het kader van het deskundigenonderzoek gemaakte kosten. Er was zijns inziens dan ook geen aanleiding om VKN te adviseren om dienaangaande geen vordering in te stellen. [appellant sub 2] c.s. betwijfelt ook of een dergelijk advies door VKN zou zijn opgevolgd. Hij wijst erop dat VKN – gezien haar facturen – zelf ook meende dat de Algemene Voorwaarden daartoe ruimte boden. VKN meende bovendien dat haar onrecht was aangedaan door Hotel Banks en zij vond het redelijk dat zij voor de door haar gemaakte kosten zou worden gecompenseerd. De hogere proceskosten(veroordelingen) zouden daarom voor VKN geen aanleiding zijn geweest van de nevenvorderingen af te zien. [appellant sub 2] c.s. betwist overigens dat het griffierecht hoger is uitgevallen door de nevenvorderingen. Doordat bij de bepaling van het griffierecht ook gekeken wordt naar de reeds verstreken rente, was het hogere griffierecht sowieso verschuldigd, aldus nog steeds [appellant sub 2] c.s.

7.3

Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een beroepsfout ten aanzien van de advisering door een advocaat heeft als maatstaf te gelden of de advocaat, gelet op alle feiten en omstandigheden van het desbetreffende, concrete geval, in redelijkheid kon menen dat het risico voor zijn cliënt niet zodanig groot was, dat hij als redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat daarvoor niet uitdrukkelijk hoefde te waarschuwen. Wanneer een advocaat een cliënt adviseert in het kader van een door een cliënt te nemen beslissing over een bepaalde kwestie, brengt deze zorgvuldigheidsplicht mee dat de advocaat de cliënt in staat stelt goed geïnformeerd te beslissen (vgl. Hoge Raad 2 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4564, NJ 2007/92). Het antwoord op de vraag of en in welke mate een advocaat de cliënt daarbij behoort te informeren over en te waarschuwen voor een bepaald risico, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij onder meer betekenis kan toekomen aan de ernst en omvang van het desbetreffende risico, de mate van waarschijnlijkheid dat dit zich zal realiseren en de mate waarin de cliënt ervan heeft blijk gegeven zich reeds van dat risico bewust te zijn (vgl. Hoge Raad 29-5-2015, ECLI:NL:HR:2015:1406).

7.4

Gesteld noch gebleken is dat [appellant sub 2] VKN heeft gewaarschuwd voor het (naar het oordeel van het hof niet onaanzienlijke) risico dat de nevenvorderingen geheel of grotendeels zouden worden afgewezen (ook als de hoofdvordering zou worden toegewezen) en dat het instellen van dergelijke vorderingen in ieder geval zou leiden tot een hoger griffierecht, en (indien de hoofdvordering zou worden afgewezen) ook tot een hogere proceskostenveroordeling. Van een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat had dit wel mogen worden verwacht. De nevenvorderingen, bestaande uit de kosten van [appellant sub 2] en de verlet- en reiskosten van [X] die zijn gemaakt in verband met het gerechtelijk deskundigenbericht in België, zijn redelijkerwijs niet aan te merken als gerechtelijke kosten maar slechts als buitengerechtelijke kosten. Deze zijn in artikel 16 lid 3 van de Algemene Voorwaarden beperkt tot 15% van de hoofdsom. Dat VKN meende dat deze kosten wel als gerechtelijke kosten kwalificeerden, ontsloeg [appellant sub 2] niet van zijn waarschuwingsplicht. Integendeel, juist in die situatie had hij VKN moeten waarschuwen dat niet de volledige kosten konden worden gevorderd. Tevens had hij moeten waarschuwen dat als gevolg van de hoge nevenvorderingen het griffierecht en een eventuele proceskostenveroordeling hoger zouden uitvallen. Aan de niet nader onderbouwde stelling van [appellant sub 2] c.s. dat de nevenvorderingen hiervoor geen verschil maakten, omdat ten tijde van de dagvaarding over de hoofdvordering al een contractuele rente verschuldigd was van € 70.000,-- zodat voor het griffierecht reeds het hoogste tarief verschuldigd was, gaat het hof voorbij. Dat de hoofdvordering (facturen en contractuele rente) tezamen al omstreeks € 100.000,-- bedroeg, heeft [appellant sub 2] c.s. wel gesteld, maar in het geheel niet onderbouwd. Dit had wel van hem mogen worden verwacht, gelet op het feit dat de rechtbank het bedrag aan contractuele rente in rov. 4.20 van het bestreden vonnis heeft berekend op (niet meer dan) € 45.072,49. Dit betekent dat ook hier sprake is van een beroepsfout en dat [appellant sub 2] c.s. aansprakelijk is voor de daardoor door VKN geleden schade.

Schade als gevolg van te hoge nevenvorderingen

8.1

Het hof acht het alleszins aannemelijk dat indien [appellant sub 2] VKN erop had gewezen dat zijn nevenvorderingen weinig kansrijk waren en dat die vorderingen leidden tot een hoger griffierecht en (bij afwijzing van haar hoofdvordering) tot een hogere proceskostenveroordeling, VKN ervoor zou hebben gekozen de nevenvorderingen niet in te stellen op de wijze waarop dit nu is geschied. Als gevolg hiervan is VKN een hoger griffierecht en hogere proceskostenveroordelingen verschuldigd geworden. Dit betekent dat ook grief IV faalt.

- proceskosten

8.2

De rechtbank heeft geoordeeld dat als schade van VKN kunnen worden aangemerkt:

- het door VKN in de hoofdprocedure in eerste aanleg en in hoger beroep betaalde griffierecht;

- de proceskosten van Hotel Banks waarin VKN in de hoofdprocedure in eerste aanleg en in hoger beroep is veroordeeld;

- de advocaatkosten van VKN in de hoofdprocedure in hoger beroep.
Naar de mening van [appellant sub 2] c.s. is dit ten onrechte, zo stelt hij in grief V, omdat dit oordeel is gebaseerd op de onjuiste gedachten dat i) in de hypothetische situatie enig deel van de vordering van VKN voor toewijzing in aanmerking zou zijn gekomen, en ii) dat door Hotel Banks hiertegen geen hoger beroep zou zijn ingesteld. VKN had volgens [appellant sub 2] c.s. dus hoe dan ook kosten moeten maken voor de procedure in hoger beroep, zodat de kosten van het hoger beroep niet als schade kwalificeren.

8.3

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de grief wat betreft de proceskosten van VKN in de hoofdprocedure in eerste aanleg faalt.

Met betrekking tot de proceskosten van VKN in hoger beroep in de hoofdprocedure geldt het volgende. De advocaatkosten van VKN in hoger beroep in de hoofdprocedure bedroegen € 6.500,--. Deze kosten zijn door de rechtbank als schade van VKN toegewezen, omdat de rechtbank niet aannemelijk heeft geacht dat in de hypothetische situatie dat in de hoofdprocedure de vordering van VKN zou zijn toegewezen, Hotel Banks hoger beroep zou hebben ingesteld en VKN die kosten voor het hoger beroep dan dus niet had hoeven maken. Zoals hiervoor in overweging 5.6.4 is overwogen, is het hof van oordeel dat, nu in de hypothetische situatie de hoofdvordering van VKN in eerste aanleg voor toewijzing in aanmerking zou zijn gekomen, de kans dat Hotel Banks hiertegen hoger beroep zou hebben ingesteld moet worden geschat op 50%. Indien – anders dan de rechtbank heeft aangenomen – wel een hoger beroep was gevolgd, dan zou dat naar het oordeel van het hof geen succes hebben gehad en zou Hotel Banks in hoger beroep zijn veroordeeld in de proceskosten van VKN. Voor het griffierecht zou dit dus geen verschil hebben uitgemaakt, omdat in geval van het uitblijven van hoger beroep VKN geen griffierecht had hoeven betalen en indien Hotel Banks wel hoger beroep zou hebben ingesteld het door VKN te betalen griffierecht voor rekening van Hotel Banks was gekomen. Wat de advocaatkosten betreft had het instellen van hoger beroep door Hotel Banks mogelijk wel verschil uitgemaakt, namelijk als in dat geval de werkelijke advocaatkosten van VKN hoger zouden zijn geweest dan het liquidatietarief. Daarover heeft geen van partijen zich uitgelaten. Het hof gaat daarom schattenderwijs ervan uit dat de werkelijke advocaatkosten ook in dat geval € 6.500,-- zouden hebben bedragen, en dat Hotel Banks zou zijn veroordeeld in de proceskosten tot een bedrag van € 1.631,--. Dit betekent dat in de hypothetische situatie de proceskosten in hoger beroep voor VKN per saldo (€ 6.500,-- minus € 1.631,-- is) € 4.869,-- zouden hebben bedragen. De schade in de hypothetische situatie dat Hotel Banks hoger beroep zou hebben ingesteld ten opzichte van de feitelijke situatie waarin VKN hoger beroep heeft ingesteld en waarin de advocaatkosten voor VKN € 6.500,-- hebben bedragen, is dan (€ 6.500,-- minus € 4.869,-- is) € 1.631,--. Daar de kans op hoger beroep in de hypothetische situatie op 50% is gesteld, brengt dit de schade op 50% van € 6.500,-- plus 50% van € 1.631,--, is afgerond € 4.065,-- . In zoverre slaagt grief V.

Te lange betrokkenheid van [appellant sub 2] bij deskundigenonderzoek / excessief declareren; beroepsfout?

9.1

VKN verwijt [appellant sub 2] c.s. dat hij excessief heeft gedeclareerd, gegeven het feit dat zij [appellant sub 2] in de arm heeft genomen voor een eenvoudige incassoprocedure, te weten de betaling van de door Hotel Banks onbetaald gelaten facturen inzake de aannemingsovereenkomst. De kosten hiervan zouden volgens een toezegging van [appellant sub 2] aan VKN maximaal € 20.000,-- bedragen.

9.2

[appellant sub 2] c.s. heeft niet betwist dat VKN hem heeft benaderd in verband met de incasso van haar facturen, maar heeft wel betwist dat sprake was van een eenvoudige incassoprocedure en van enige toezegging over de door hem te declareren kosten. Hij heeft er in dat kader op gewezen dat op initiatief van Hotel Banks een gerechtelijk deskundigenonderzoek was gestart in België en dat VKN het risico liep door Hotel Banks te worden aangesproken voor een aanzienlijk schadebedrag als gevolg van eventuele door de deskundige vast te stellen bouwgebreken. VKN zou zich ook nooit hebben beklaagd over de facturen van [appellant sub 2] , dan wel de hoogte daarvan, terwijl die grotendeels zagen op werkzaamheden in verband met het onderzoek van de door de rechtbank in België benoemde deskundige Germijns.

9.3

De rechtbank is [appellant sub 2] c.s. daarin in zoverre gevolgd, dat naar haar oordeel in 2007 toen VKN [appellant sub 2] benaderde – gelet op het onderzoek door Germijns – inderdaad geen sprake was van een eenvoudige incassoprocedure, en dat VKN de door haar gestelde toezegging van [appellant sub 2] over de te maken kosten onvoldoende heeft onderbouwd. [appellant sub 2] heeft naar het oordeel van de rechtbank dan ook geen beroepsfout gemaakt door VKN niet onmiddellijk te dagvaarden, maar in plaats daarvan eerst de belangen van VKN te behartigen in het kader van het eind 2007 gestarte deskundigenonderzoek. Dat werd naar het oordeel van de rechtbank echter anders eind 2008, toen de door Hotel Banks gestelde vordering tot schadevergoeding tegen VKN verjaarde. Gesteld noch gebleken is dat [appellant sub 2] VKN daarover heeft ingelicht, terwijl VKN onbetwist heeft gesteld dat zij, als zij op de hoogte zou zijn gesteld van de verjaring van de vordering van Hotel Banks, tot onmiddellijke dagvaarding tot betaling van haar facturen zou hebben besloten. De rechtbank heeft de als gevolg daarvan door VKN geleden schade vastgesteld op de door [appellant sub 2] in de periode van 1 januari 2009 tot aan de dagvaarding in de hoofdprocedure van 17 juli 2014 aan VKN gedeclareerde bedragen.

9.4

Met zijn zesde grief komt [appellant sub 2] c.s. op tegen dit oordeel. Naar zijn mening ligt hieraan de onjuiste gedachte ten grondslag dat voor de vraag of [appellant sub 2] in het kader van het deskundigenbericht nog werkzaamheden ten behoeve van VKN had moeten verrichten, beslissend is of de vordering van Hotel Banks was verjaard. Volgens [appellant sub 2] c.s. heeft de rechtbank die verjaring ten onrechte beslissend geacht omdat Hotel Banks – ongeacht het intreden van de verjaring – nog altijd een beroep had kunnen doen en ook daadwerkelijk heeft gedaan op verrekening. Volgens [appellant sub 2] c.s. zou daarom juist sprake zijn geweest van een beroepsfout indien hij VKN had geadviseerd niet meer bij het deskundigenonderzoek betrokken te zijn. In dat geval zou Hotel Banks VKN immers hebben kunnen tegenwerpen dat het haar eigen keuze was om niet meer in dit onderzoek te participeren, welke keuze voor haar risico dient te blijven. Naar de mening van [appellant sub 2] c.s. is de rechtbank ook van een verkeerd uitgangspunt uitgegaan, waar zij vaststelde dat de vordering van Hotel Banks eind 2008 was verjaard. De vordering van Hotel Banks was niet verjaard of af te wenden met een beroep op artikel 6:136 BW, gelet op het bepaalde in artikel 7:761 lid 4 BW. Tot slot wijst [appellant sub 2] c.s. er op dat de rechtbank ten onrechte geen rekening heeft gehouden met een tweetal creditfacturen van 9 januari 2014 en 4 februari 2014 van in totaal € 2.087,87 exclusief btw, welk bedrag aan [appellant sub 2] moet worden terugbetaald, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van betaling.

9.5

Het hof overweegt dat VKN er terecht op wijst dat [appellant sub 2] in de dagvaarding van VKN in de hoofdprocedure tegen Hotel Banks stelt en motiveert dat en waarom een eventuele vordering tot schadevergoeding van Hotel Banks op VKN inmiddels was verjaard. Daarbij stelde [appellant sub 2] dat de verjaringstermijn in december 2006 (uiterlijk januari 2007) was gaan lopen en dat een stuitingshandeling niet had plaatsgevonden, en verwees hij onder meer naar artikel 7:761 BW, waarin een verjaringstermijn van twee jaar staat. Het hof leidt hieruit af dat het naar het (toenmalig) inzicht van [appellant sub 2] kennelijk goed verdedigbaar was om ervan uit te gaan dat een eventuele vordering van Hotel Banks op VKN eind 2008/begin 2009 was verjaard.

9.6

Daar van uitgaande, is het hof van oordeel dat [appellant sub 2] als redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat eind 2008/begin 2009 in elk geval met VKN had moeten bespreken of, in het licht van het verdedigbare standpunt dat de vordering van Hotel Banks inmiddels was verjaard, en gelet op het bepaalde in artikel 6:136 BW, gevoegd bij de oplopende kosten van zijn werkzaamheden, VKN nog wenste dat [appellant sub 2] verdere werkzaamheden bleef verrichten in verband met het deskundigenonderzoek in België. Door één en ander eind 2008/begin 2009 niet met VKN te bespreken, heeft [appellant sub 2] naar het oordeel van het hof niet gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat mocht worden verwacht. Daarbij mocht ook van [appellant sub 2] als redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat worden verwacht dat hij VKN erop zou hebben gewezen dat

- zij zijn kosten waarschijnlijk niet op Hotel Banks zou kunnen verhalen;

- op basis van de toepasselijke Algemene Voorwaarden de Nederlandse rechter bevoegd was;

- de – zonder overleg uitgevoerde – sloop van de in geding zijnde douchewanden en -vloeren de bewijspositie van Hotel Banks bijzonder zwak maakte.

Schade als gevolg van te lange betrokkenheid / excessief declareren

10.1

Het hof acht aannemelijk dat in de hypothetische situatie dat [appellant sub 2] wel expliciet had geverifieerd of VKN verdere betrokkenheid bij het Belgische deskundigenonderzoek wenste, VKN er voor zou hebben gekozen af te zien van die betrokkenheid, zeker wanneer [appellant sub 2] haar er tevens op zou hebben gewezen dat

- zij zijn kosten waarschijnlijk niet op Hotel Banks zou kunnen verhalen;

- op basis van de toepasselijke Algemene Voorwaarden de Nederlandse rechter bevoegd was;

- de – zonder overleg uitgevoerde – sloop van de in geding zijnde douchewanden en -vloeren de bewijspositie van Hotel Banks bijzonder zwak maakte.

Dit alles geldt te meer omdat op basis van artikel 14 van de Algemene Voorwaarden aansprakelijkheid van VKN voor schade (anders dan door opzet of grove schuld aan de zijde van VKN) sowieso was uitgesloten. Dit betekent dat ook grief VI in zoverre faalt.

10.2

[appellant sub 2] heeft verder aangevoerd dat de rechtbank bij het bepalen van de omvang van zijn restitutieplicht, geen rekening heeft gehouden met een tweetal creditfacturen met een totaalbedrag van € 2.087,87 exclusief BTW. VKN heeft deze creditnota's niet betwist, zodat de veroordeling van [appellant sub 2] c.s. met een bedrag van € 2.087,87 exclusief BTW dient te worden verminderd. In zoverre slaagt grief VI.

Slotsom

11.1

Grief VIII mist zelfstandige betekenis. De slotsom van het vorenstaande is, dat de grieven (grotendeels) falen.

11.2

Bij gebreke van stellingen die – indien bewezen – tot een ander oordeel zouden leiden, wordt aan bewijslevering niet toegekomen.

11.3

Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd, behoudens een correctie van € 2.087,87 exclusief BTW (zie rov. 10.2) plus € 2.435,-- (te weten € 6.500,-- minus € 4.065,, zie rov. 8.3) ter zake van het toegewezen bedrag. Het hof zal het vonnis van de rechtbank in zoverre vernietigen en [appellant sub 2] c.s. hoofdelijk veroordelen tot betaling aan VKN van – in hoofdsom – € 126.186,30 (€ 130.709,17 minus € 2.087,87 minus € 2.435). VKN zal – zoals door [appellant sub 2] c.s. gevorderd – worden veroordeeld een bedrag van
€ 4.522,87 (het resultaat van verrekening van het op basis van het vernietigde vonnis door [appellant sub 2] c.s. onverschuldigd betaalde bedrag met het op basis van dit arrest verschuldigde bedrag) als onverschuldigd aan [appellant sub 2] c.s. terug te betalen vermeerderd met de wettelijke rente van het moment van betaling tot aan het moment van terugbetaling.

11.4

[appellant sub 2] c.s. zal als de in overwegende mate in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

Beslissing

Het hof:

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 2 januari 2019, voor zover daarbij het door [appellant sub 2] c.s. aan VKN te betalen bedrag is gesteld op € 130.709,17, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 72.225,74;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

- veroordeelt [appellant sub 2] c.s. hoofdelijk tot betaling aan VKN van € 126.186,30, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 72.225,74 vanaf 16 september 2015 tot de dag van algehele voldoening;

- bekrachtigt het vonnis voor het overige;

- veroordeelt VKN tot terugbetaling aan [appellant sub 2] c.s. van € 4.522,87 exclusief BTW, zijnde het krachtens het vonnis in eerste aanleg te veel betaalde bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf het moment van betaling tot aan het moment van terugbetaling;

- veroordeelt [appellant sub 2] c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van VKN tot op heden begroot op € 5.382,-- aan griffierecht en € 9.483,-- aan salaris advocaat;

- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, J.M.T. van der Hoeven-Oud en J. van der Kluit en ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, op 17 november 2020 in aanwezigheid van de griffier.