Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHDHA:2020:2024

Instantie
Gerechtshof Den Haag
Datum uitspraak
27-10-2020
Datum publicatie
03-11-2020
Zaaknummer
200.252.352/01
Formele relaties
Eerste aanleg: ECLI:NL:RBNHO:2016:1183, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
Na verwijzing door: ECLI:NL:HR:2018:2217
Herstelarrest: ECLI:NL:GHAMS:2017:3282
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Verwijzing na Hoge Raad
Inhoudsindicatie

Vervolg op HR 30 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2217. Mondelinge borgtocht.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
NJF 2021/30
RCR 2021/7
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

zaaknummer: 200.252.352/01

zaaknummer Hoge Raad: 17/05375

zaaknummer hof Amsterdam: 200.191.662/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam: C/15/228438 / HA ZA 15-440

arrest van 27 oktober 2020

inzake

Unisphere Holdings N.V.,

gevestigd te Haarlem,

appellante,

hierna te noemen: Unisphere Holdings,

advocaat: mr. R.A.M. Schram te Haarlem,

tegen

[geïntimeerde] S.L.P.,

gevestigd te [vestigingsplaats], Spanje,

geïntimeerde,

hierna te noemen: [geïntimeerde],

advocaat: mr. D.M. de Knijff te Den Haag.

1 Het geding

1.1.

Voor het verloop van het geding tot aan het tussen partijen gewezen arrest van de Hoge Raad van 30 november 2018 (ECLI:NL:HR:2018:2217), verwijst het hof naar dat arrest. Bij dat arrest heeft de Hoge Raad het tussen partijen gewezen arrest van het hof Amsterdam van 15 augustus 2017 (ECLI:NL:GHAMS:2017:3282) vernietigd en de zaak verwezen naar dit hof ter verdere behandeling en beslissing. Nadat de zaak bij dit hof was aangebracht, heeft dit hof bij tussenarrest van 5 februari 2019 een comparitie van partijen gelast. Deze heeft plaatsgevonden op 6 mei 2019; hiervan is proces-verbaal opgemaakt. Hierna heeft Unisphere Holdings een akte na verwijzing genomen. [geïntimeerde] heeft hierop gereageerd bij memorie na cassatie en verwijzing.

1.2.

Vervolgens heeft [geïntimeerde] de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

2 Verdere beoordeling

feiten

2.1.

[geïntimeerde] heeft sinds 2008 tot medio 2013 als Spaans advocatenkantoor juridische diensten verleend aan [betrokkene] (hierna: [betrokkene]) en de aan hem gelieerde vennootschap [BV betrokkene] De dienstverlening betrof met name drie in Spanje gevestigde sportscholen, handelend onder de naam Basic Fit, waarvan de exploitatie was ondergebracht in BF Fitness Investments, S.L. (hierna: BFFI). Alle aandelen van BFFI werden gehouden door BF Fitness Enterprises Spain, S.L., waarvan [betrokkene] 75% van de aandelen hield.

2.2.

Begin 2013 kwam BFFI in financieel zwaar weer en een faillissement dreigde. De declaraties van [geïntimeerde], van wie met name de advocaat [advocaat X] (hierna: [advocaat X]) de hiervoor bedoelde juridische diensten verleende, bleven merendeels onbetaald. Per 31 mei 2013 verkeerde BFFI op eigen aangifte in pre-faillissement naar Spaans recht (pre concurso). Medio 2013 is met [bestuurder Unisphere] (hierna: [bestuurder Unisphere]), (indirect) bestuurder/aandeelhouder van Unisphere Holdings en Unisphere Capital N.V. (hierna: Unisphere Capital), gesproken over overname van de aandelenpositie van [betrokkene]. Op 14 augustus 2013 heeft Unisphere Holdings het aandelenbelang van 75% van [betrokkene] overgenomen. Unisphere Capital werd (indirect) bestuurder van BFFI.

2.3.

Op 30 augustus 2013 hebben [bestuurder Unisphere] en [advocaat X] elkaar telefonisch gesproken. Nadien, bij e-mail van diezelfde dag, heeft [advocaat X] [bestuurder Unisphere] onder meer meegedeeld: “Zoals besproken zullen de declaraties op naam worden gesteld van BF Fitness Investments S.L. en jij en je vennootschappen staan voor de betaling ervan in.”

2.4.

Het pre-faillissement van BFFI is op enig moment overgegaan in faillissement (concurso).

2.5.

Tussen 15 oktober 2013 en 8 juni 2015 heeft [geïntimeerde] via e-mails en brieven aan [bestuurder Unisphere] regelmatig opgave gedaan van de openstaande, nog te betalen bedragen vanwege door haar

ten behoeve van BFFI verrichte werkzaamheden en gemaakte kosten na 14 augustus 2013. De betalingsachterstand liep in de verstrekte overzichten in die periode op van € 25.337,77 exclusief btw in november 2013 tot € 125.100,79 inclusief btw in juni 2015.

vorderingen en beslissingen in eerste aanleg, hoger beroep en cassatie

2.6.

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg hoofdelijke veroordeling gevorderd van [bestuurder Unisphere] en Unisphere Holdings tot betaling van in hoofdsom € 125.100,79, te vermeerderen met rente en kosten. [geïntimeerde] heeft aan deze vordering de stelling ten grondslag gelegd dat [bestuurder Unisphere] en Unisphere Holdings zich borg hebben gesteld voor haar onbetaald gebleven declaraties.

2.7.

De rechtbank heeft in haar vonnis van 24 februari 2016, aangevuld bij vonnis van 6 april 2016 (hierna gezamenlijk ook wel: het bestreden vonnis), de vordering van [geïntimeerde] tegen [bestuurder Unisphere] afgewezen en die tegen Unisphere Holdings wat betreft de hoofdsom geheel en wat betreft de buitengerechtelijke kosten en rente deels/zoals subsidiair gevorderd toegewezen, met veroordeling van Unisphere Holdings in de proceskosten.

2.8.

Unisphere Holdings is in hoger beroep opgekomen tegen de toewijzing van de vordering jegens haar. [geïntimeerde] heeft in het hoger beroep haar eis vermeerderd en vervolgens verminderd, en (uiteindelijk) gevorderd Unisphere Holdings te veroordelen tot betaling van
€ 173.658,45, vermeerderd met rente en de proceskosten. [geïntimeerde] is niet opgekomen tegen de afwijzing van haar vordering jegens [bestuurder Unisphere]. Het hof Amsterdam heeft het bestreden vonnis – voor zover gewezen tussen [geïntimeerde] en Unisphere Holdings – vernietigd en de vorderingen van [geïntimeerde] jegens Unisphere Holdings alsnog afgewezen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties.

2.9.

De Hoge Raad heeft het arrest van het hof vernietigd, op de volgende gronden. In de eerste plaats getuigde het oordeel van het hof dat relevant was of sprake was van schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid (van [bestuurder Unisphere] voor Unisphere Holdings), van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel was dit oordeel onvoldoende gemotiveerd. In de tweede plaats is het antwoord op de vraag of [bestuurder Unisphere] bij het maken van borgstellingsafspraken als vertegenwoordiger van Unisphere Holdings heeft gehandeld, afhankelijk van wat [bestuurder Unisphere] en [advocaat X] daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen mochten afleiden (de maatstaf uit het Kribbebijter-arrest, ECLI:NL:HR:1977:AC1877). Gelet op de motivering van zijn oordeel dat [bestuurder Unisphere] niet als vertegenwoordiger van Unisphere Holdings met [geïntimeerde] borgstellingsafspraken heeft gemaakt – waarin het hof de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft betrokken –, heeft het hof deze maatstaf miskend dan wel onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang. Verder was, indien het hof niet was uitgegaan van deze onjuiste of onvoldoende gemotiveerde oordelen, onduidelijk op welke grond het hof de stellingen van [geïntimeerde] heeft verworpen. .

beoordeling na cassatie en verwijzing

2.10.

Inzet van het hoger beroep en omvang van het geschil na cassatie en verwijzing. Unisphere Holdings heeft in het hoger beroep geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot afwijzing van de vordering van [geïntimeerde], met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, bij arrest dat uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met toewijzing van haar vermeerderde en later weer verminderde (maar per saldo in het hoger beroep vermeerderde) eis, met veroordeling van Unisphere Holdings in de kosten van beide instanties, bij arrest dat uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. Uit hun processtukken na cassatie en verwijzing leidt het hof af dat partijen bij die conclusies persisteren.

2.11.

Tussen partijen is niet in geschil dat [bestuurder Unisphere] destijds bevoegd was om Unisphere Holdings te vertegenwoordigen. Kern van het geschil is of [bestuurder Unisphere] als vertegenwoordiger van Unisphere Holdings (namens deze) borgstellingsafspraken heeft gemaakt met [geïntimeerde] en, zo ja, welke consequenties dat heeft, gelet ook op de (overige) verweren van Unisphere Holdings, op de vorderingen van [geïntimeerde].

2.12.

De grieven van Unisphere Holdings die zich richten tegen het (blijven) bestaan van een borgstelling komen neer op het volgende:

  • -

    Tussen [geïntimeerde] en [betrokkene] is afgesproken dat laatstgenoemde de declaraties van [geïntimeerde] voor werkzaamheden van vóór 14 augustus 2013 zou betalen, maar niet dat [betrokkene] ‘zou instaan voor betaling’ (grief 1).

  • -

    BFFI zou de declaraties van [geïntimeerde] uit de cashflow van BFFI uitsluitend voldoen voor zover de declaraties zouden zijn verzonden, en terecht en gegrond zouden zijn (grief 2).

  • -

    Unisphere Holdings was ervan op de hoogte dat [advocaat X] ten behoeve van BFFI juridische diensten verleende, maar niet welke diensten, en hij kende ook niet de stand van zaken (grief 3).

  • -

    Niet alle door [geïntimeerde] gedeclareerde werkzaamheden (voor zover zij deze Unisphere Holdings nu tegenwerpt) vielen onder het bereik van de door BFFI aan haar gegeven opdracht (grief 4).

  • -

    [geïntimeerde] vertrouwde niet op de borgstelling van [bestuurder Unisphere] en Unisphere Holdings (grief 5).

  • -

    Unisphere Holdings heeft zich niet borg gesteld. De e-mail van [bestuurder Unisphere] aan [advocaat X] van 1 oktober 2013 (waarop [geïntimeerde] zich ter onderbouwing van haar vordering mede beroept) maakt dit niet anders. Uit het feit dat (i) [advocaat X] [bestuurder Unisphere] bij herhaling liet weten dat hij verwachtte dat de borgstellingsafspraken werden vastgelegd en (ii) dat niet gebeurde, moest [geïntimeerde] begrijpen dat Unisphere Holdings géén borg (meer) wilde staan (grieven 6, 7 en 14).

  • -

    [geïntimeerde] heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat [advocaat X] met zijn werkzaamheden voor BFFI zou zijn gestopt wanneer [bestuurder Unisphere] hem tussentijds had laten weten niet borg te staan. Het feit dat [geïntimeerde] is blijven doorwerken komt voor haar eigen risico (grief 8).

  • -

    De schriftelijke verklaringen van [naam 1] en [naam 2] (waarop [geïntimeerde] zich ter onderbouwing van haar vordering mede beroept) zijn onjuist, onbetrouwbaar en irrelevant (grief 9).

Daaraan voegt Unisphere Holdings verder het volgende toe:

  • -

    Het is nooit de bedoeling geweest dat [geïntimeerde] voor maar liefst € 125.000 aan werkzaamheden zou verrichten voor BFFI (Unisphere Holdings beroept zich in dit verband onder meer op dwaling). De afspraak was dat [geïntimeerde] geen nieuwe kosten zou maken c.q. werkzaamheden zou verrichten zonder voorafgaande afspraak daaromtrent met [bestuurder Unisphere] c.q. BFFI. Betaling verlangen van dat bedrag is in strijd met de redelijkheid en billijkheid (grieven 10 en 11).

  • -

    Unisphere Holdings is geen btw verschuldigd over (de betaling van) facturen van [geïntimeerde]. Er is geen sprake van wanbetaling door BFFI zodat alleen al daarom Unisphere Holdings niet als borg kan worden aangesproken (grieven 12 en 13);

  • -

    Als er al sprake was van een borgstelling, dan is deze niet voor toekomstige verbintenissen afgegeven, of althans geldt dat die verbintenissen onvoldoende bepaalbaar waren, zodat de borgstelling in zoverre nietig is (grieven 15 en 16);

  • -

    Op het bedrag waarop [geïntimeerde] aanspraak maakt moeten in ieder geval de betalingen aan [geïntimeerde] door derden in mindering worden gebracht (grief 17).

  • -

    De vordering van [geïntimeerde] is onvoldoende onderbouwd (grief 18, en haar nader verweer in haar akte uitlating van 14 februari 2017).

2.13.

Heeft Unisphere Holdings zich borg gesteld jegens [geïntimeerde]? [advocaat X] heeft op de zitting van 26 april 2017 bij het gerechtshof Amsterdam benoemd wat volgens hem concreet in het telefoongesprek tussen hem en [bestuurder Unisphere] van 30 augustus 2013 (hiervoor, 2.3) was besproken:

“Ik heb tegen [bestuurder Unisphere] gezegd dat er een hoop werk aan gaat komen en dat als het faillissement van BFFI rond komt, ik niet van plan ben om mijn rekeningen naar een failliete vennootschap te sturen. Ik ga ervan uit dat jij mijn rekeningen zal betalen als BFFI dat niet doet. Toen zei [bestuurder Unisphere] dat het in orde komt en ik mij geen zorgen moet maken.”

2.14.

Unisphere Holdings had zich voorafgaand aan deze zitting niet over de concrete inhoud van het telefoongesprek van 30 augustus 2013 uitgelaten. Zij heeft op de zitting (mede naar aanleiding van wat de oudste raadsheer daarover heeft gevraagd en opgemerkt) wel gereflecteerd op de betekenis van (die weergave van [advocaat X] van) het telefoongesprek, maar die weergave zelf niet betwist. Het hof zal daarom van die weergave van [advocaat X] uitgaan. Gelet op de uit die weergave blijkende inhoud van het gesprek – [advocaat X] sprak uit ervan uit te gaan dat zijn gesprekspartner (“jij”) zijn rekeningen zou betalen als BFFI dat niet zou doen, en [bestuurder Unisphere] antwoordde daarop dat het in orde kwam en dat [advocaat X] zich geen zorgen moest maken –, en gegeven dat Unisphere Holdings hieraan, in het bijzonder aan het door [bestuurder Unisphere] in dat gesprek op de vraag van [advocaat X] gegeven antwoord, geen eigen (andere) concrete duiding geeft, is naar het oordeel van het hof geen andere conclusie mogelijk dan dat hiermee een borgstellingsafspraak werd gemaakt. Deze lezing wordt bovendien bevestigd door de inhoud van de (kennelijk op het telefoongesprek volgende) e-mail van 30 augustus 2013 van [advocaat X] aan [bestuurder Unisphere]: “Zoals besproken zullen de declaraties op naam worden gesteld van BF Fitness Investments S.L. en jij en je vennootschappen staan voor de betaling ervan in” (hiervoor, 2.3).

2.15.

Unisphere Holdings heeft in hoger beroep bij pleidooi nog aangevoerd dat [bestuurder Unisphere] na ontvangst van de e-mail van [advocaat X] van 30 augustus 2013 direct de telefoon heeft gepakt met de mededeling (aan [advocaat X], zo bedoelde hij klaarblijkelijk) dat hij zichzelf noch zijn vennootschappen verbonden verklaarde, en dat hij (ook) in (latere) telefoongesprekken met [advocaat X] heeft gezegd dat van een borgstelling geen sprake was. Over deze kwestie is door rechtbank al in het nadeel van Unisphere Holdings geoordeeld (r.o. 4.8, tweede volzin, van het vonnis van 24 februari 2016). Deze stellingname bij pleidooi impliceert een grief tegen dat oordeel. Het aanvoeren van deze nieuwe grief was in dat stadium van de appelprocedure echter in strijd met de tweeconclusieregel en wordt daarom buiten beschouwing gelaten.

2.16.

Rest de vraag of [bestuurder Unisphere] de borgstellingsafspraak met [advocaat X] namens Unisphere Holdings heeft gemaakt. Het antwoord op deze vraag is afhankelijk van wat [bestuurder Unisphere] en [advocaat X] daarover aan elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen mochten afleiden (de Kribbebijter-maatstaf). In dit verband is onder andere de inhoud van de hiervoor in 2.3 aangehaalde e-mail van 30 augustus 2013 van belang. In die e-mail schreef [advocaat X] [bestuurder Unisphere] dat hij met hem had afgesproken dat [bestuurder Unisphere] en zijn vennootschappen (“jij en je vennootschappen”) zouden instaan voor betaling van de declaraties van [geïntimeerde] aan BFFI. Naar het oordeel van het hof was deze interpretatie van [advocaat X] (van de identiteit van de debiteur(en)) niet per se de enig mogelijke uitleg van het gesprek van eerder die dag, maar, gegeven dat [bestuurder Unisphere] via zijn vennootschappen bij BFFI betrokken was, daarmee ook niet noodzakelijk in strijd. Het had daarom op de weg van [bestuurder Unisphere] gelegen om, indien hij meende dat hij zijn borgstellingsafspraak niet namens Unisphere Holdings had gemaakt, daarop bij [advocaat X] terug te komen. Dit heeft hij toen echter niet gedaan. Unisphere Holdings was een vennootschap van [bestuurder Unisphere], waarvan hij bestuurder was, en via welke [bestuurder Unisphere] (indirect) zijn aandelen hield in BFFI, en daarmee primair de vennootschap van [bestuurder Unisphere] die belang had bij de dienstverlening aan en waardeontwikkeling van BFFI. Daarbij had [bestuurder Unisphere] Unisphere Holdings gepresenteerd als een kapitaalkrachtige onderneming, die voor de financiering van (het beoogde schuldeisersakkoord in het faillissement van) BFFI zou zorgdragen. In het licht van deze feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd, mocht [geïntimeerde] erop vertrouwen dat [bestuurder Unisphere] bij het maken van de borgstellingsafspraak als vertegenwoordiger van Unisphere Holdings heeft gehandeld. [geïntimeerde] mocht Unisphere Holdings daarom als haar borg aanmerken.

2.17.

Het hof verwerpt tot slot ook het verweer van Unisphere Holdings dat [geïntimeerde] uit het uitblijven van een (bevestigende) reactie op de verzoeken van [advocaat X] om de borgstellingsafspraken schriftelijk vast te leggen, had moeten afleiden dat Unisphere Holdings (toch) geen borgstelling wilde. Gegeven de context van het gesprek van 30 augustus 2013 en de e-mail van diezelfde dag van [advocaat X] (hiervoor, 2.3 en 2.13-16), en het – voor [bestuurder Unisphere] en dus Unisphere Holdings kenbare – blijven doorwerken door [geïntimeerde] voor BFFI, had het op de weg van Unisphere Holdings gelegen om [geïntimeerde] er actief op te wijzen dat [geïntimeerde] wat haar betrof uitging van de verkeerde veronderstelling dat zij zich c.q. [bestuurder Unisphere] zich namens haar borg had gesteld. Dat zij dit heeft gedaan, heeft Unisphere Holdings niet gesteld, of althans is haar stelling dat zij dit heeft gedaan tardief (hiervoor, 2.15). Grieven 5, 6 en 14 falen in dit opzicht.

2.18.

Reikwijdte van de borgtocht. Unisphere Holdings heeft nog aangevoerd dat indien mocht worden geoordeeld dat sprake is van borgtocht, deze zich niet tot toekomstige verbintenissen uitstrekte en dat daarom de vordering van [geïntimeerde] moet stranden voor zover deze althans betrekking heeft op declaraties over de periode na de borgstelling. Het hof verwerpt dit verweer. In het telefoongesprek van 30 augustus 2013 had [advocaat X] [bestuurder Unisphere] in het vooruitzicht gesteld dat er een hoop werk aan ging komen. Het – door [bestuurder Unisphere] namens Unisphere Holdings gehonoreerde – verzoek van [advocaat X] om de borgstelling moet mede in die context worden begrepen. De conclusie moet dan zijn dat de borgstelling (juist) mede betrekking had op vorderingen van [geïntimeerde] die zouden ontstaan uit op dat moment nog toekomstige dienstverlening. Grief 15 faalt daarom.

2.19.

Unisphere Holdings heeft verder aangevoerd dat voor zover de borgtocht geoordeeld zou moeten worden mede betrekking te hebben op toekomstige verbintenissen, de verbintenissen waarop [geïntimeerde] haar nu uit hoofde van de borgtocht aanspreekt, op het moment dat de afspraak werd gemaakt nog onvoldoende bepaalbaar waren (artikel 7:852 lid 1 BW). Het hof verwerpt ook dit verweer. Het ging om verbintenissen die zouden ontstaan uit dienstverlening door [geïntimeerde] ten behoeve van BFFI: dat was op dat moment voldoende bepaalbaar. Bovendien was [bestuurder Unisphere] (indirect) bestuurder van zowel hoofdschuldenaar (BFFI) als borg (Unisphere Holdings), zodat hij ook steeds ten behoeve van Unisphere Holdings vinger aan de pols kon houden wat betreft welke dienstverlening (nader) zou worden overeengekomen en (dus) onder de borgtocht viel. Grief 16 faalt om deze redenen.

2.20.

Tekortschieten BFFI. Volgens Unisphere Holdings is zij niet als borg aansprakelijk omdat (nog) niet vaststaat dat BFFI in de nakoming van de hoofdverbintenis tekortschiet. Dit verweer faalt: de declaraties van [geïntimeerde] aan BFFI zijn, voor de in dit geding gevorderde bedragen, onbetaald gebleven. Daarmee staat vast dat voor zover deze declaraties terecht zijn (daarover hierna, 2.23-26 en 2.28), BFFI tekortschiet. Grief 13 faalt dus.

2.21.

Einde van de borgtocht. Unisphere Holdings heeft aangevoerd dat voor zover zou moeten worden aangenomen dat zij zich op enig moment borg heeft gesteld omdat, kort gezegd, [geïntimeerde] daarop mocht vertrouwen, [geïntimeerde] dat vertrouwen op zeker moment niet meer mocht en kon hebben vanwege onder meer de vergeefsheid van haar verzoeken aan [bestuurder Unisphere] om de borgstelling (schriftelijk) vast te leggen. Het hof verwerpt dit verweer. Voor de geldigheid en het voortduren van de borgstelling was schriftelijke vastlegging niet nodig. Het had juist op de weg van Unisphere Holdings gelegen om, indien zij voor de toekomst niet meer aan de borgstelling gebonden wilde zijn, dit aan [geïntimeerde] mee te delen. Dat zij dit heeft gedaan, heeft zij niet (althans in het hoger beroep: niet tijdig, vlg. hiervoor, 2.15) gesteld. Grieven 5 en 14 zijn ook in zoverre ongegrond.

2.22.

Omvang van de borgverplichting. Unisphere Holdings heeft aangevoerd dat [geïntimeerde] in verband met haar dienstverlening aan BFFI nog bedragen heeft ontvangen van derden, die met de declaraties en haar borgverplichting dienen te worden verrekend. [geïntimeerde] heeft in haar memorie van antwoord erkend in totaal € 11.000 van de curator van BFFI ontvangen te hebben, waarbij zij verwijst naar ontvangsten van € 3.000 respectievelijk € 11.000; het hof gaat er daarom vanuit dat volgens [geïntimeerde] toen aldus niet slechts € 11.000 maar € 12.000 was ontvangen. Dit blijkt ook uit de berekening die [geïntimeerde] heeft gemaakt in haar sommatiebrief van 23 september 2016 (onderdeel van productie XLIX), p. 5, waarnaar zij verwijst. Zij heeft in die berekening inderdaad deze € 12.000 in mindering gebracht op het totaalbedrag van haar declaraties, maar het niet in die declaraties (met name niet haar declaratie 253/13, waarnaar zij in dit verband verwijst) verrekend. Partijen zijn het er dus over eens dat in verband met de hiervoor bedoelde ontvangsten van [geïntimeerde] € 12.000 in mindering dient te worden gebracht op de op de declaraties gebaseerde vordering van [geïntimeerde]. Bij haar akte vermindering van eis van 31 januari 2017 heeft [geïntimeerde] melding gemaakt van ontvangst van de curator van nog een keer € 9.000, in verband waarmee zij haar eis dienovereenkomstig heeft verminderd. De op de declaraties gebaseerde vordering van [geïntimeerde] dient aldus met € 12.000 + € 9.000 = € 21.000 te worden verminderd. Grief 17 is in zoverre gegrond. Haar stelling dat [geïntimeerde] in verband met haar dienstverlening voor BFFI nog andere bedragen heeft ontvangen die in mindering strekken op de door haar aan BFFI verzonden declaraties (en/of de borgverplichting van Unisphere Holdings) heeft Unisphere Holdings, tegenover de betwisting van [geïntimeerde], onvoldoende onderbouwd. Grief 17 is in zoverre ongegrond.

2.23.

Ten opzichte van haar in eerste aanleg gevorderde bedragen, die alle waren gebaseerd op uren x tarief, heeft [geïntimeerde] haar declaraties deels verhoogd tot forfaitaire bedragen op grond van algemene voorwaarden en (Spaanse) declaratieregels die haar dat volgens haar toestonden. Het hof zal deze verhogingen buiten beschouwing laten. Unisphere Holdings heeft onweersproken aangevoerd dat [geïntimeerde] haar – als borg – niet vooraf van de nu door haar gestelde mogelijkheid van deze verhogingen op de hoogte heeft gesteld, met name niet bij de tussentijdse opgaven van honoraria (gebaseerd op uren x tarief) en kosten die zij [bestuurder Unisphere] steeds toezond. [geïntimeerde] moest zich realiseren dat Unisphere Holdings voor de vraag of zij haar borgverplichting voor de toekomst wilde (blijven) continueren, mede van belang zou achten welke omvang die verplichting steeds had en kon krijgen. Zij mocht er daarom op vertrouwen dat de tussentijdse opgaven die verplichtingen reflecteerden, zodat [geïntimeerde] haar de achteraf aan BFFI berekende verhogingen niet kan tegenwerpen.

2.24.

Tegen de (concept)declaraties die (nog) waren/zijn gebaseerd op uren x tarief heeft Unisphere Holdings verweer gevoerd op in essentie twee aspecten. Het eerste aspect betreft een betwisting dat de gedeclareerde uren daadwerkelijk aan de gespecificeerde werkzaamheden zijn besteed, dan wel in redelijkheid moesten worden besteed. Het hof passeert dit verweer. Het verweer stelt voor een belangrijk deel slechts vragenderwijs aan de orde of de gedeclareerde tijd wel is of moest worden besteed aan de gespecificeerde werkzaamheden. Waar Unisphere Holdings met zoveel woorden stelt dat dit niet het geval is, adstrueert zij die stelling slechts met algemeenheden, zonder voldoende concreet in te gaan op het voorliggende geval. Voor zover Unisphere Holdings niet beschikte over informatie om haar stellingen op dit onderdeel te onderbouwen, had het op haar weg gelegen om deze bij [geïntimeerde] op te vragen; Unisphere Holdings stelt niet dat zij dit vergeefs heeft gedaan.

2.25.

Het tweede aspect betreft de vraag of de gedeclareerde werkzaamheden aansloten op de door BFFI gegeven opdrachten en bij Unisphere Holdings levende gerechtvaardigde verwachtingen. Volgens Unisphere Holdings is dit niet het geval. Unisphere Holdings wijst in dit verband in het bijzonder op een e-mail van [advocaat X] van 26 november 2013, waarin [advocaat X] schrijft dat zijn conceptdeclaraties tot aan 11 oktober 2013, na verrekening van het voorschot, € 25.337,77 ex btw bedragen, dat verrichte werkzaamheden sedert die datum neerkomen op € 3.520,13 ex btw, dat in het lopende dossier Decathlon niet veel meer hoeft te gebeuren, dat een goede kans bestaat dat de zaak PBS door de rechtbank niet in behandeling wordt genomen (met mogelijk zelfs een aanzienlijke veroordeling van PBS in de proceskosten) en dat hij verwacht dat in de resterende, nog lopende concurso-procedure nog € 5.000 à € 10.000 aan proceswerkzaamheden dienen te worden verricht. Deze voorstelling van zaken steekt volgens Unisphere Holdings schril af bij de bedragen die [geïntimeerde] uiteindelijk in rekening heeft gebracht, en ook met die welke zij oorspronkelijk op basis van uren x tarief van Unisphere Holdings wilde ontvangen (de in eerste aanleg gevorderde hoofdsom van € 125.100,79 inclusief btw).

2.26.

[geïntimeerde] heeft dit verweer weersproken met de stelling dat de werkzaamheden en procedures zich, na deze e-mail, onverwacht opstapelden. Deze stelling heeft Unisphere Holdings niet voldoende gemotiveerd weersproken. Zij heeft ook onvoldoende concreet betwist dat [geïntimeerde] de door haar uitgevoerde werkzaamheden mocht rekenen tot de aan haar gegeven opdracht(en), en dat zij voldoende op de hoogte werd gehouden. Het hof tekent hierbij aan dat op [geïntimeerde] niet de plicht rustte om Unisphere Holdings (en/of BFFI) op continue basis op de hoogte te houden van de verrichte en nog te verrichten werkzaamheden en de reeds bestede en voorzienbare nog te besteden tijd en kosten. Op haar beurt heeft Unisphere Holdings niet aangevoerd dat zij [geïntimeerde] op enig moment vergeefs om relevante informatie op dit punt, heeft gevraagd.

2.27.

Het beroep van Unisphere Holdings op dwaling faalt ook. Het zich voordoen van onverwachte ontwikkelingen in deze zaak – die noodzaakten tot (onverwachte) aanvullende werkzaamheden van [geïntimeerde] en daarmee hogere declaraties – betrof zowel ten tijde van het overeenkomen van de borgtocht als ten tijde van de e-mail van [advocaat X] van 26 november 2013 nog een toekomstige omstandigheid. Een beroep op dwaling kan daarop niet worden gebaseerd (artikel 6:228 lid 2 BW). Unisphere Holdings heeft steeds de mogelijkheid gehad om haar aansprakelijkheid onder de borgtocht voor declaraties ter zake van verdere (toekomstige) dienstverlening op te zeggen, van welke mogelijkheid zij echter geen gebruik heeft gemaakt. Hiermee zijn grieven 3, 4, 10 en 11 verworpen, en ook grief 18 en het nader verweer van Unisphere Holdings in haar akte uitlating van 14 februari 2017, behoudens het onderdeel dat hiervoor in 2.23 gegrond is geoordeeld.

2.28.

Unisphere Holdings verzet zich tegen de in de declaraties begrepen btw-component, maar vergeefs. Unisphere Holdings betwist niet dat BFFI (ook) de btw-component aan [geïntimeerde] verschuldigd is, en uit niets blijkt dat Unisphere Holdings niet ook hiervoor borg staat. De stelling van Unisphere Holdings dat “de btw niet verschuldigd was door Unisphere [Holdings]”, en dat [geïntimeerde] dit op de comparitie na aanbrengen bij het hof Amsterdam heeft erkend, doet hieraan niet af. [geïntimeerde] stelt dat zij op die comparitie slechts de (kennelijk volgens haar bestaande) mogelijkheid heeft besproken om de declaraties op naam van Unisphere Holdings te stellen, in welk geval, volgens [geïntimeerde], Unisphere Holdings de btw zou kunnen verrekenen, maar dat dit alles toen niet is overeengekomen. Deze lezing van [geïntimeerde] heeft Unisphere Holdings niet (nader) betwist, zodat het hof zal voorbijgaan aan de uitleg die Unisphere Holdings thans kennelijk aan het toen verhandelde beoogt te geven. Hiermee faalt grief 12.

2.29.

Gelet op het voorgaande acht het hof de vordering van [geïntimeerde] in hoofdsom toewijsbaar tot het door haar in eerste aanleg gevorderde bedrag van € 125.100,79, dat wil zeggen exclusief de door haar in het hoger beroep doorgevoerde verhogingen (maar op basis van uren x tarief), verminderd met € 21.000 (hiervoor, 2.22), dus totaal € 104.100,79.

2.30.

Rente, incassokosten. Unisphere Holdings heeft geen grief gericht tegen de door de rechtbank (in het aanvullend vonnis van 6 april 2016) toegewezen Nederlandse wettelijke rente vanaf 5 april 2015. Voor zover het handhaven door [geïntimeerde] van haar primaire vordering tot betaling van Spaanse wettelijke rente als grief tegen het bestreden vonnis zou moeten worden aangemerkt, geldt dat [geïntimeerde] deze grief niet heeft toegelicht, evenmin als zij in eerste aanleg de toepasselijkheid van Spaanse rente zelf had toegelicht, zodat het hof hieraan voorbij zal gaan. Dit betekent dat de veroordeling tot betaling van de Nederlandse wettelijke rente vanaf 5 april 2015 – zij het gerelateerd aan voormelde lagere hoofdsom – in stand zal blijven.

2.31.

Unisphere Holdings heeft evenmin een grief gericht tegen de door de rechtbank (in het vonnis van 24 februari 2016) toegewezen kosten van buitengerechtelijke incasso van € 1.400. Voor zover het handhaven door [geïntimeerde] van haar vordering tot betaling van incassokosten à 10% van de hoofdsom als grief tegen het bestreden vonnis zou moeten worden aangemerkt, geldt dat [geïntimeerde] deze grief niet heeft toegelicht, evenmin als zij in eerste aanleg deze post zelf (verschuldigdheid van contractuele incassokosten door de borg) had toegelicht, zodat het hof hieraan voorbij zal gaan. Ook de veroordeling tot betaling van € 1.400 incassokosten zal het hof daarom in stand laten. De omstandigheid dat het hof Unisphere Holdings voor een lager bedrag aansprakelijk houdt dan de rechtbank heeft gedaan, brengt het hof niet tot een ander oordeel.

2.32.

Slotsom, proceskosten. Met het voorgaande zijn grief 17 deels en het verweer tegen de vermeerdering van de eis in het hoger beroep (in de akte uitlating van 14 februari 2017) geheel gegrond geoordeeld, en zijn de grieven 3-7, 10-16 en 18 deels, en is het overige verweer in de akte uitlating van 14 februari 2017 geheel, verworpen. De grieven behoeven voor het overige geen bespreking, omdat gegrondbevinding niet tot een andere beoordeling van (en beslissing over) de vordering van [geïntimeerde] zou leiden. Geen van partijen heeft feiten te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Het bestreden vonnis moet worden vernietigd in verband met de gedeeltelijke gegrondbevinding van grief 17. Voor de duidelijkheid zal het hof het bestreden vonnis geheel vernietigen en de (resterende) veroordeling opnieuw uitspreken. De in het bestreden vonnis uitgesproken proceskostenveroordeling ten laste van Unisphere Holdings zal het hof handhaven, omdat zij voor de eerste aanleg als de voor het overgrote deel in het ongelijk gestelde partij moet worden aangemerkt. De kosten van het hoger beroep zal het hof compenseren, omdat – rekening houdend met de in het hoger beroep vermeerderde eis van [geïntimeerde] (welke vermeerdering het hof afwijst) – elk van partijen hierin als voor een substantieel deel in het ongelijk gesteld heeft te gelden.

3 De beslissing

Het hof:

- vernietigt het bestreden vonnis;

en opnieuw rechtdoende:

  • -

    veroordeelt Unisphere Holdings tot betaling aan [geïntimeerde] van € 105.500,79, vermeerderd met de Nederlandse wettelijke rente over € 104.100,79 vanaf 5 april 2015;

  • -

    veroordeelt Unisphere Holdings in de proceskosten van de eerste aanleg, tot op 24 februari 2016 begroot op € 4.360,16;

  • -

    verklaart dit arrest wat deze veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;

  • -

    compenseert de proceskosten van het hoger beroep aldus, dat iedere partij haar eigen kosten draagt;

  • -

    wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Frieling, R.S. van Coevorden en H.J. van Kooten, en is ondertekend en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 oktober 2020 door mr. J.E.H.M Pinckaers, rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier.