Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHDHA:2020:1044

Instantie
Gerechtshof Den Haag
Datum uitspraak
24-06-2020
Datum publicatie
24-06-2020
Zaaknummer
BK-19/00301 tot en met BK-19/00304
Formele relaties
Eerste aanleg: ECLI:NL:RBDHA:2019:2918, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
Rechtsgebieden
Belastingrecht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Belanghebbende is een naar Nederlands recht opgerichte vennootschap. In 2008 is haar statutaire directie vanuit Nederland verplaatst naar Malta. Op Malta maakt zij gebruik van het “remittance base”-regime. In de jaren 2011 en 2012 heeft belanghebbende in haar aangiften vennootschapsbelasting een belastbare winst aangegeven van nihil, waarbij bedragen zijn opgevoerd als ‘overige vrijgestelde winstbestanddelen’. Voorts heeft zij in deze jaren dividenden uitgekeerd aan haar in Zwitserland woonachtige aandeelhouder. Deze was tot 1 juli 2008 tevens belanghebbendes enige bestuurder. Vanaf juli 2008 zijn twee Maltese, voor een trustkantoor werkzame medebestuurders benoemd, waarvan er één ultimo 2011 is teruggetreden. De Inspecteur heeft navorderingsaanslagen vennootschapsbelasting en naheffingsaanslagen dividendbelasting opgelegd.

Belanghebbendes betoog dat bij haar het in rechte te beschermen vertrouwen is gewekt dat aan haar geen navorderings- en naheffingsaanslagen zouden worden opgelegd, stuit af op het gegeven dat belanghebbende relevante informatie aan de Inspecteur heeft onthouden. Ook het beroep op het ontbreken van een navordering rechtvaardigend nieuw feit, faalt.

Volgens het Hof was belanghebbende in de onderhavige jaren zowel inwoner van Nederland als van Malta in de zin van het woonplaatsartikel in het Verdrag met Malta (het Verdrag), zodat moet worden vastgesteld waar de werkelijke leiding van belanghebbende is gelegen in de zin van de tiebreakbepaling. De bewijslast dat de werkelijke leiding van belanghebbende niet werd uitgeoefend door het formele bestuur op Malta, maar door een ander, en tevens vanuit welke plaats die ander de leiding uitoefent, rust op de Inspecteur. De Inspecteur is in de op hem rustende bewijslast geslaagd. Hij heeft aannemelijk gemaakt dat belanghebbendes in Zwitserland woonachtige aandeelhouder/bestuurder enkele keren per jaar naar Malta is afgereisd om aldaar – samen met de Maltese bestuurder(s) – tijdens bestuursvergaderingen besluiten te formaliseren die door de cfo van een 100%-dochtervennootschap van belanghebbende, al dan niet tezamen met de aandeelhouder/bestuurder, reeds in Nederland waren genomen op het hoofdkantoor van deze dochtervennootschap. Door de aan het trustkantoor verbonden bestuurder(s) zijn geen relevante kernbeslissingen genomen met betrekking tot belanghebbendes bedrijfsactiviteiten. Belanghebbende was dus in de onderhavige jaren verdragsinwoner van Nederland. Dan is niet in geschil dat de navorderingsaanslagen terecht zijn opgelegd. Zelfs als belanghebbende voor verdragstoepassing geacht zou worden inwoner van Malta te zijn, zou Nederland ingevolge de “remittance base”-bepaling van het Verdrag de uit Zwitserland afkomstige rente als onderdeel van belanghebbendes belastbare winst mogen belasten.

Op het in 2011 uitgekeerde dividend is nog het Verdrag met Zwitserland 1951 van toepassing. De woonplaats van een rechtspersoon wordt onder dit verdrag bepaald “volgens de belastingwetgeving van elk van beide Staten”, zodat een naar Nederlands recht opgerichte BV steeds in Nederland is gevestigd. Het Drielandenpuntarrest (BNB 2001/295) mist daarom betekenis voor de toepassing van zowel het woonplaatsartikel als het dividendartikel in dit verdrag. Nederland mag het dividend in de heffing van dividendbelasting betrekken.

Op het in 2012 uitgekeerde dividend is het Verdrag met Zwitserland 2010 van toepassing. Als belanghebbende verdragsinwoner van Nederland is, kan Nederland het dividend belasten naar een tarief van ten hoogste 15%. Belanghebbende is zowel bij een feitelijke vestigingsplaats in Nederland als op basis van de vestigingsplaatsfictie in beginsel volledig onderworpen aan belastingheffing in Nederland (‘full tax liability’; vgl. het Drielandenpuntarrest), zodat zij verdragsinwoner is van Nederland. De onderworpenheid van belanghebbende in Nederland wordt niet aangetast door de toepassing van het Verdrag met Malta, omdat belanghebbende voor de toepassing van dat verdrag inwoner van Nederland was.

Belanghebbendes inwonerschap van Nederland voor de toepassing van het Verdrag van Malta brengt tot slot mee dat het verbod op extraterritoriale dividendbelastingheffing niet in de weg staat aan het opleggen van de naheffingsaanslagen.

Het door de Inspecteur ingestelde hoger beroep is gegrond.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Viditax (FutD), 24-06-2020
V-N Vandaag 2020/1665
FutD 2020-1927 met annotatie van Fiscaal up to Date
NLF 2020/1586 met annotatie van Michel van Dun
NTFR 2020/2268 met annotatie van mr.drs. A.J. van den Bos
V-N 2020/45.1.5
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Team Belastingrecht

meervoudige kamer

nummers BK-19/00301 tot en met BK-19/00304

Uitspraak van 24 juni 2020

in het geding tussen:

[X] B.V., statutair gevestigd te [Z] , belanghebbende,

(gemachtigden: [A] en [B] )

en

de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Utrecht, de Inspecteur,

(vertegenwoordiger: [C] )

op het hoger beroep van de Inspecteur tegen de uitspraak van de Rechtbank Den Haag (de Rechtbank) van 21 maart 2019, nummers SGR 17/7085, SGR 17/7086, SGR 18/5025 en SGR 18/5026.

Procesverloop

2011

1.1.1. Aan belanghebbende is met dagtekening 30 december 2016 een naheffingsaanslag in de dividendbelasting ten bedrage van € 57.000 opgelegd wegens het niet afdragen van dividendbelasting over een door haar op 31 december 2011 uitgekeerd dividend ten bedrage van € 380.000 (de naheffingsaanslag dividendbelasting 2011). Bij gelijktijdig gegeven beschikking heeft de Inspecteur aan belanghebbende een bedrag van € 9.894 aan belastingrente in rekening gebracht.

1.1.2. Aan belanghebbende is met dagtekening 31 december 2016 over het boekjaar 2011 een navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 94.009 (de navorderingsaanslag vennootschapsbelasting 2011). Bij gelijktijdig gegeven beschikking heeft de Inspecteur aan belanghebbende een bedrag van € 5.354 aan heffingsrente in rekening gebracht.

2012

1.1.3. Aan belanghebbende is met dagtekening 18 december 2017 een naheffingsaanslag in de dividendbelasting ten bedrage van € 71.250 opgelegd wegens het niet afdragen van dividendbelasting over een door haar in 2012 uitgekeerd dividend ten bedrage van (in totaal) € 475.000 (de naheffingsaanslag dividendbelasting 2012). Bij gelijktijdig gegeven beschikking heeft de Inspecteur aan belanghebbende een bedrag van € 13.359 aan belastingrente in rekening gebracht.

1.1.4. Aan belanghebbende is met dagtekening 9 december 2017 over het boekjaar 2012 een navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 115.704 (de navorderingsaanslag vennootschapsbelasting 2012). Bij gelijktijdig gegeven beschikking heeft de Inspecteur aan belanghebbende een bedrag van € 7.567 aan belastingrente in rekening gebracht.

Beide jaren

1.2. De Inspecteur heeft bij vier afzonderlijke uitspraken op bezwaar van 4 september 2017 (naheffings- en navorderingsaanslag 2011) en 7 juni 2018 (naheffings- en navorderingsaanslag 2012) het door belanghebbende gemaakte bezwaar tegen de hiervoor onder 1 vermelde naheffings- en navorderingsaanslagen en rentebeschikkingen ongegrond verklaard.

1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraken op bezwaar beroep ingesteld bij de Rechtbank. Ter zake daarvan is een griffierecht geheven van (in totaal) € 1.342.

1.4. De Rechtbank heeft de beroepen gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar vernietigd, de naheffingsaanslagen, de navorderingsaanslagen en de rentebeschikkingen vernietigd, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 2.556 en de Inspecteur opgedragen het betaalde griffierecht van € 1.342 aan belanghebbende te vergoeden.

1.5. De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

1.6. De mondelinge behandeling van de zaken stond gepland op 18 maart 2020. Als gevolg van de sluiting van alle gerechten vanaf 17 maart 2020 in verband met de uitbraak van het coronavirus, kon de zitting op de geplande datum niet doorgaan.

1.7. Het Hof heeft daarop partijen bij brief van 17 maart 2020 in de gelegenheid gesteld te laten weten of zij instemmen met behandeling van de zaken zonder zitting (akkoordverklaring met afdoening van de zaken op basis van de stukken). Vervolgens hebben belanghebbende (brief van 23 maart 2020) en de Inspecteur (e-mailbericht van 25 maart 2020) die toestemming verleend. Daarbij heeft de Inspecteur laten weten dat hij ter vervanging van de mondelinge behandeling een nader schriftelijk stuk zou indienen.

1.8.1. De Inspecteur heeft op 3 april 2020 een nader schriftelijk stuk ingediend, dat door het Hof is aangemerkt als een conclusie van repliek. In dat stuk heeft de Inspecteur laten weten dat hij vanwege een bepaling in het Besluit Beroep in Belastingzaken niet kan instemmen met het achterwege laten van het onderzoek ter zitting in de onderhavige zaken.

1.8.2. Het Hof heeft de Inspecteur bij brief van 8 april 2020 laten weten dat het, gelet op de eerder door hem uitdrukkelijk verleende toestemming, de zaken schriftelijk zal afdoen. Hetgeen door de Inspecteur op dit punt is aangevoerd, heeft het Hof geen aanleiding gegeven voor een andere beslissing. Het Hof heeft een afschrift van deze brief aan belanghebbende gestuurd.

1.9. Belanghebbende heeft op 17 april 2020 een conclusie van dupliek ingediend.

1.10. Het Hof heeft daarop het onderzoek gesloten.

Vaststaande feiten

2.1. Belanghebbende is in 1984 naar Nederlands recht opgericht. De aandelen in belanghebbende worden voor 1% gehouden door [D] ( [D] ) en voor 99% door Stichting Administratiekantoor [D] , waarbij alle certificaten van aandelen worden gehouden door [D] .

2.2. Belanghebbende is de houdstermaatschappij van de onderneming van [D] . Zij houdt 100% van de aandelen in de in Nederland gevestigde vennootschap [E B.V.] ( [E B.V.] ) en, in de periode van 14 februari 2012 tot 1 mei 2014, 100% van de aandelen in [F B.V.] ( [F B.V.] ). [G] ( [G] ) is chief financial officer (cfo) van [E B.V.] .

2.3.1. Per ultimo 2011 houdt [E B.V.] een 100%-belang in de in Nederland gevestigde vennootschap [H B.V.] ( [H B.V.] ; Europees verkoopkantoor), een 52%-belang in de in Duitsland gevestigde vennootschap [I GmbH] ( [I GmbH] ; ontwikkeling, productie en verkoop) en een 95%-belang in de in Zuid-Afrika gevestigde vennootschap [J Ltd] ( [J Ltd] ; productiekantoor).

2.3.2. Per ultimo 2012 houdt [E B.V.] , naast de hiervoor onder 2.3.1 vermelde belangen in [H B.V.] en [J Ltd] , tevens een 100%-belang in de nieuw opgerichte, in Nederland gevestigde vennootschap [K B.V.] ( [K B.V.] ; lease en financiering). Het 52%-belang van [E B.V.] in [I GmbH] is 'verhangen' onder [F B.V.] .

2.4. Tot 1 juli 2008 was [D] enig bestuurder van belanghebbende. Vanaf 1 juli 2008 is [L] ( [L] ), die werkzaam is voor het trustkantoor [M Limited] (hierna: [M Limited] ), benoemd tot medebestuurder. Van 24 juli 2008 tot en met 31 december 2011 was ook [N] ( [N] ) - eveneens werkzaam voor [M Limited] - medebestuurder van belanghebbende. [L] en [N] hebben de Maltese nationaliteit en wonen op Malta.

2.5. Op 2 juli 2008 is belanghebbende geregistreerd als 'oversea company' op Malta.

2.6.1. Bij brief van 2 december 2008 heeft de toenmalige belastingadviseur van belanghebbende de Inspecteur onder meer geïnformeerd over de verplaatsing van de feitelijke leiding van belanghebbende naar Malta:

“Met dit schrijven willen wij u informeren dat [ [D] ] heeft besloten Nederland metterwoon te verlaten. Tevens willen wij u informeren dat van diverse vennootschappen waarin [ [D] ] een (indirect) aanmerkelijk belang houdt sinds kort de feitelijke leiding plaatsvindt op Malta waardoor zij aldaar fiscaal inwoner zijn.

(…)

Emigratie van de vennootschappen

Tevens willen wij u hierbij informeren over de verplaatsing van de feitelijke leiding van diverse door [ [D] ] gehouden vennootschappen. Het betreft:

- [O Holding B.V.] [( [O Holding B.V.] ); Hof]; (…)

- (…)

- [Belanghebbende]; (…)

- (…)

(…)

Naar onze mening zijn genoemde vennootschappen feitelijk op Malta gevestigd. Wij baseren ons hierbij op de volgende feiten en omstandigheden. Op 1 juli [2008] heeft [ [D] ] in zijn hoedanigheid als enig bestuurder van de vennootschappen (in Valetta op Malta) besloten om de feitelijke leiding van de vennootschappen te verplaatsen. Hiertoe is toen [ [L] ] als medebestuurder benoemd. Op 8 juli [2008] heeft registratie van de betreffende vennootschappen in de openbare registers van Malta plaatsgevonden. Tijdens een volgende bestuursvergadering gehouden op Malta d.d. 24 juli 2008 is besloten naast [ [L] ] ook [ [N] ] tot bestuurder te benoemen. [Belanghebbende] en [ [O Holding B.V.] ] kennen vanaf dat moment 3 bestuurders die alleen gezamenlijk bevoegd zijn. (…)

Aldus is de situatie ontstaan dat naar onze mening de vennootschappen niet meer feitelijk geleid worden vanuit Nederland maar vanuit Malta. Op grond van het verdrag ter voorkoming van dubbele belasting zoals dit is gesloten tussen Nederland en Malta zijn al de (…) genoemde vennootschappen dus geen inwoner meer van Nederland maar van Malta. Eén en ander blijkt uit het feit dat de meerderheid van de bestuursleden sindsdien bestaat uit personen met de Maltese nationaliteit (…). Er zijn bestuursvergaderingen gehouden op Malta op 1 juli 2008, 24 juli 2008, 9 september 2008, 25 september 2008 en 24 en 25 oktober 2008). De boekhouding wordt gevoerd en aangehouden in Malta. De lokale bestuurders voldoen aldaar ook alle lasten. Voorts is op 9 september [2008] een aandeelhoudersvergadering gehouden op Malta.

(…).

Naar onze mening is onduidelijkheid over de datum van de verplaatsing van de vennootschappen zéér onwenselijk.

Daarom verzoeken wij u ter verklaren per welke datum bovenstaande genoemde vennootschappen niet langer geacht zullen worden fiscaal inwoner te zijn van Nederland.

(…).”

2.6.2. Op 2 juni 2009 heeft tussen de heer [P] van de Belastingdienst en de heren [D] en [G] een overleg plaatsgehad over de woonplaats van [D] en de vestigingsplaats van belanghebbende, waarbij namens belanghebbende de volgende bewijsstukken zijn getoond: haar inschrijvingen in het handelsregister van de Kamer van Koophandel en in het Maltese handelsregister (registratie als 'oversea company' op Malta), haar Maltese bankrekening, de opdrachtbevestiging van [Y] Malta, de aanstelling van [L] en [N] als directeur, alsmede reisbescheiden van [D] en [G] .

2.6.3. De correspondentie die vervolgens (in het kader van dit overleg en de afhandeling van de aangifte vennootschapsbelasting 2008) tussen belanghebbendes toenmalige belastingadviseur en de Inspecteur is gevoerd, omvat de volgende brieven:

- twee brieven van 3 juni 2009 van de Inspecteur;

- een brief van 11 juni 2009 van de toenmalige belastingadviseur; en

- een brief van 9 februari 2010 van de Inspecteur.

2.6.4. Bij de hiervoor bedoelde brief van 11 juni 2009 heeft de toenmalige belastingadviseur van belanghebbende de Inspecteur onder meer het volgende laten weten:

“(…)

Wij zijn tevens akkoord met de uiteenzetting van de feiten en omstandigheden, zoals beschreven in uw brief [van 3 juni 2009; Hof], die tot gevolg hebben dat [ [D] ] per 20 december 2008 is geëmigreerd naar Zwitserland.

Tenslotte bevestigen wij graag onze afspraak dat [belanghebbende] en [ [O Holding B.V.] ] met ingang van 1 september 2008 niet langer binnenlands belastingplichtigen zijn, doch vallen onder het belastingregime van Malta.”

2.7. Belanghebbende heeft in 2011 en 2012 dividenduitkeringen gedaan aan [D] ten bedrage van € 380.000 respectievelijk € 475.000. Deze uitkeringen zijn niet in de Maltese belastingheffing betrokken. Ter zake van deze dividenduitkeringen zijn in Nederland geen aangiften dividendbelasting ingediend en is geen dividendbelasting afgedragen.

2.8.1. Belanghebbende heeft in haar aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 2011 een belastbare winst aangegeven van nihil. Zij heeft daarbij ten aanzien van een bedrag van € 8.598.586 de deelnemingsvrijstelling toegepast en voorts een bedrag van € 94.009 opgevoerd als “overige vrijgestelde winstbestanddelen”.

2.8.2. Belanghebbende heeft in haar aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 2012 eveneens een belastbare winst aangegeven van nihil. Zij heeft daarbij een bedrag van € 115.704 opgevoerd als “overige vrijgestelde winstbestanddelen”.

2.9. De aanslagen vennootschapsbelasting 2011 en 2012 zijn met dagtekening 8 december 2012 respectievelijk 28 september 2013 vastgesteld in overeenstemming met de ingediende aangiften.

2.10. Bij brief van 24 maart 2016 heeft de Inspecteur belanghebbende verzocht om informatie:

“(…). Onder omstandigheden kan er – zelfs bij een naar het buitenland verplaatste vennootschap – sprake zijn van een effectieve belastingplicht en/of inhoudingsplicht in Nederland. Ik verwijs u naar een recente uitspraak van de hoge raad onder BNB 2015/126, welk arrest een eveneens op Malta gevestigde Nederlandse vennootschap betrof.

Teneinde mij in staat te stellen om te kunnen vaststellen of er ten aanzien van [belanghebbende] inderdaad een Nederlandse heffing toepasselijk is, verzoek ik u mij de navolgende gegevens te verstrekken:

1) de (uitgebreide) jaarrekeningen van [belanghebbende] over de jaren 2012 t/m 2014;

2) betreffende de Maltese (corporation) income tax: de ingediende aangiften en de door de Maltese belastingdienst opgelegde aanslagen over de jaren 2012 t/m 2014;

3) een gespecificeerd overzicht van de dividenduitkeringen over de jaren 2011 t/m 2015;

4) de naam en adresgegevens van de aandeelhouders van [belanghebbende] gedurende de jaren 2011 t/m 2015.

2.11. Bij brief van 29 augustus 2016 heeft belanghebbende de verzochte informatie verstrekt. De jaarrekening voor 2012 (‘Annual Report and Financial Statements 31 December 2012’) bevat tevens de vergelijkende cijfers over 2011. In deze jaarrekening zijn voor de jaren 2011 en 2012 winsten verantwoord van € 94.009 respectievelijk € 3.815.703, waarbij voor het jaar 2012 een bedrag van € 3.700.000 ziet op ontvangen dividend. Voor het overige vloeit de winst voort uit rente-inkomsten ten bedrage van € 187.393 (2011) en € 225.773 (2012). De in de jaarrekening verantwoorde winst is in de op Malta over de jaren 2011 en 2012 gedane aangiften winstbelasting (income tax) buiten aanmerking gelaten. Volgens deze aangiften is sprake van ‘Income not remitted to Malta’ (niet naar Malta overgemaakt of aldaar ontvangen inkomen).

2.12. Bij brieven van 13 december 2016 heeft de Inspecteur laten weten voornemens te zijn over het jaar 2011 een naheffingsaanslag dividendbelasting respectievelijk een navorderingsaanslag vennootschapsbelasting op te leggen. De laatstbedoelde brief luidt als volgt:

“Uit de door u verstrekte informatie blijkt dat [belanghebbende] in Malta gebruik maakt van het “remittance base regime”. Slechts de door [belanghebbende] naar Malta overgemaakte inkomsten of de door haar in Malta ontvangen inkomsten, worden in Malta in de heffing betrokken. In artikel 2, vijfde lid, van het [belastingverdrag Nederland-Malta van 18 mei 1977; Hof] is de zogenoemde “remittance base bepaling” neergelegd. Door deze bepaling geldt de vermindering of vrijstelling die Nederland ingevolge de bepalingen van het Verdrag moet verlenen, alleen voor inkomsten die naar Malta zijn overgemaakt of aldaar zijn ontvangen:

(…)

Uit het jaarrapport 2012, met de daarin opgenomen vergelijkende cijfers over het kalenderjaar 2011, blijkt dat het inkomen van [belanghebbende] in het jaar 2011 nagenoeg geheel bestaat uit rente. Dit inkomensbestanddeel is volledige onder het remittance base regime gebracht, dat wil zeggen niet overgemaakt naar Malta. Vermindering of vrijstelling van vennootschapsbelasting is daarom in 2011 niet aan de orde.

Op grond van het bovenstaande is [belanghebbende] in 2011 onveranderd in Nederland onbeperkt belastingplichtig voor haar inkomen. Op hierop betrekking hebbende heffingsbelemmeringen uit het Verdrag kan door [belanghebbende] geen beroep worden gedaan.”

2.13. De Inspecteur heeft met dagtekening 31 december 2016 de navorderingsaanslag vennootschapsbelasting 2011 aan belanghebbende opgelegd. Voorts heeft hij - tot behoud van rechten - ter zake van de door belanghebbende in 2011 uitgekeerde dividenden met dagtekening 30 december 2016 de naheffingsaanslag dividendbelasting 2011 aan haar opgelegd.

2.14. Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de onder 2.13 vermelde belastingaanslagen. Daarop heeft op 17 januari 2017 een gesprek plaatsgevonden tussen de Inspecteur, [D] en [G] , waarbij namens belanghebbende onder meer het standpunt is ingenomen dat sprake is van gewekt vertrouwen.

2.15. In vervolg op dit gesprek heeft [G] met dagtekening 23 januari 2017 een brief aan de Inspecteur gestuurd, met daarbij gevoegd de onder 2.6.1 en 2.6.3 vermelde correspondentie uit de periode 2008 – 2010 over de emigratie van [D] en de verplaatsing van belanghebbendes formele bestuur naar Malta. In deze brief heeft [G] onder meer het volgende geschreven:

"Het vraagstuk van een nieuw feit speelt niet bij de naheffingsaanslag dividendbelasting. Zoals in uw brief van 13 december 2016 min of meer al verwoordt, is op grond van artikel 10 lid 6 van het verdrag met Malta de heffing aan van dividendbelasting aan Malta toebedeeld. Ook hier is naar ons oordeel, voor zover nog nodig, sprake van opgewekt vertrouwen."

2.16. De Inspecteur heeft daarop bij brief van 6 februari 2017 gereageerd, waarna [G] bij brief van 14 februari 2017 de Inspecteur onder meer het volgende heeft laten weten:

“Tijdens ons gesprek van 17 januari 2017 gaf u aan niet te weten of de heer [P] nog werkzaam was bij de Belastingdienst. Uit uw brief van 6 februari 2017 maken wij op dat dit nog wel het geval is en dat u inmiddels met de heer [P] had gesproken.

De heer [P] heeft u medegedeeld en wij citeren u:

“dat er overeenstemming was over de emigratie van [ [D] ] en zijn gezin naar Zwitserland en de verplaatsing van de feitelijke leiding van de Nederlandse vennootschappen naar Malta in 2008, hetgeen gevolgen heeft voor de heffing van vennootschapsbelasting bij die vennootschappen”

(…)

Het is correct als u stelt dat de heffingsbevoegdheid van Nederland inzake de dividendbelasting als onderwerp nimmer aan de orde is gesteld in de besprekingen met de heer [P] . De reden daarvoor is dat zulks ook niet nodig was omdat de verdragsbepalingen dienaangaande volstrekt duidelijk waren.”

2.17. De Inspecteur heeft bij brief van 23 juni 2017 een onderzoek naar belanghebbendes vestigingsplaats aangekondigd. Daarbij is de volledige administratie van belanghebbende over de jaren 2012 tot en met 2015 opgevraagd (het informatieverzoek):

“Om te kunnen bepalen in welk land de plaats van feitelijke leiding is gevestigd willen wij op basis van artikel 47 Algemene wet inzake rijksbelastingen voor de jaren 2012 tot en met 2015 de volledige administratie ontvangen, inclusief de originele digitale bestanden, waaronder het e-mail verkeer en het primaire tijdschrijven van het bestuur van [belanghebbende].”

2.18. [G] heeft bij brief van 9 augustus 2017 namens belanghebbende op het informatieverzoek gereageerd en heeft daarbij een deel van de administratie van belanghebbende verstrekt. Tot de gedingstukken behoren onder meer de volgende e-mails.

2.19.1. Bij e-mail van 2 januari 2012 heeft [G] een medewerker van [Y] Malta laten weten dat [D] en hijzelf later die maand naar Malta zullen komen om een aantal beslissingen te nemen ten aanzien van onder meer belanghebbende.

2.19.2. Van de zijde van [Y] Malta is bij e-mail van 5 januari 2012 als volgt gereageerd:

"Thank you for e-mail (…).

Kindly let us know when you intend to hold the board meeting so that we may confirm everyone's availability.

Please also provide us with a copy of the items you wish to discuss during the meeting so that we may start drafting the respective minutes. (…)".

2.19.3. Waarop [G] (met [D] en [M Limited] in de 'CC') heeft geantwoord (e-mail van 11 januari 2012):

"Next Friday I have a meeting with [ [D] ] and then I know what possibilities we have. What I do know is that the meeting shall be held this month because of the increase of the share capital of [Q Ltd] [( [Q Ltd] ), een Maltese zustervennootschap van belanghebbende; Hof].

We have the following items on the agenda:

1. Raising a new company, as a subsidiary of [belanghebbende], [R B.V.] . (I will receive the articles of association within short from our notary)

2. Appointment [DD] as a director of [belanghebbende] and [ [O Holding B.V.] ]

3. Resignation of [ [N] ] as a director of [belanghebbende] and [ [O Holding B.V.] ]

4. We want to discuss the new structure of the [ [E B.V.] ] and [T Holding] .

5. Decision on the payment of dividend by [belanghebbende] to [ [D] ] € 180.000 (see your email [R] [ [R] is een medewerker van [Y] Malta; Hof])

6. Addendum to the current account loan between [ [Q Ltd] ] and [ [E B.V.] ] (see below)

7. Signing the pledge for the loan from [ [Q Ltd] ] to [ [E B.V.] ] (I will take these with me)

8. Signing a number of decisions regarding [ [I GmbH] ] (I will take these with me)

9. Signing the register of shareholders regarding the pledge of shares [ [E B.V.] ] to the tax authorities in Holland (I will take these with me)

10. Planning of the year end accounts.

11. Increase of the management fees of [ [Q Ltd] ]

12. Patent/License agreements (to be discussed)

Re 4: we have an interest on the loan of 1 month Euribor plus 1,25%. It has turned out that [ [D] ] receives an interest on his saving account of 3,00%. We want [ [E B.V.] ] to pay at least the same interest. I suggest that we make another article 2.5: "If the interest on the saving deposits of [ [D] ] is higher than the interest ex article 2.1 the interestpercentage on the saving deposits will be paid"

2.19.4. Bij e-mail van 27 januari 2012 heeft [G] aan [Y] Malta, [M Limited] en [D] de definitieve agenda voor de bestuursvergadering van 30 januari 2012 gestuurd:

"Following the sequence of my well-known file, I have the following topics for the agenda of the meeting next Monday, 30th January 2012

A. Explanation new structure [Belanghebbende] / [AA groep].

B. Incorporation of [ [F B.V.] ]

1. Signing power of attorney by [ [D] ] and [ [L] ]

2. Signing form 3 Chamber of Commerce by [ [D] ] and [ [L] ]

3. Signing form 11 Chamber of Commerce by [ [D] ] and [ [L] ]

C. Incorporation of [ [K B.V.] ]

1. Signing power of attorney by [ [D] ] and [ [L] ]

2. Signing form 3 Chamber of Commerce by [ [D] ] and [ [L] ]

3. Signing form 11 Chamber of Commerce by [ [D] ] and [ [L] ]

D. Pledge with list of pledges:

1. Signing power of attorney by [ [D] ]

2. Signing power of attorney by [ [L] ]

3. Signing minutes of the meeting conflict of interest person by [ [D] ] and [ [L] ]

E. Meeting of shareholders [ [H B.V.] ];

1. Signing minutes in which it is decided to pay a dividend to [ [E B.V.] ] of € 2.750.000

F. [ [Q Ltd] ]:

1. Increase of share capital with € 2.000.000

2. Payment of an additional loan to [ [E B.V.] ] of € 2.000.000

3. Addendum to the current account loan [ [E B.V.] ] interest.

4. Increase management-fee's [ [E B.V.] ] companies.

G. [Belanghebbende]

1. Resignation [ [N] ]

2. Payment current account [ [E B.V.] ]

3. Payment share capital [ [F B.V.] ]
4. Payment share capital [ [K B.V.] ]
5. Payment of dividend € 180.000 to [ [D] ]

H. [ [O Holding B.V.] ]

1. Resignation [ [N] ]

I. [ [I GmbH] ]

1. Signing protocols 5, 6 and 7 by [ [D] ] and [ [L] ]

J. [ [E B.V.] ]

1. Signing shareholders register regarding the pledge of shares Dutch Revenue Service

2. Signing documents Electronic Banking System for [ [K B.V.] ] and [ [F B.V.] ]

K. Other Items

1. VAT on invoices [ [E B.V.] ]

2. Patent/license matters

3. Planning year end accounts".

2.20. Voorafgaand aan de bestuursvergadering van 2 augustus 2012 heeft een e-mailwisseling plaatsgevonden tussen [G] en [Y] Malta. De desbetreffende e-mails vermelden het volgende:

"Dear [ [G] ]

Please find attached copies of the audited financial statement in respect of [belanghebbende en haar twee Maltese zustermaatschappijen [O Holding B.V.] en [Q Ltd] ; hierna ook: de Malta-vennootschappen; Hof], for your information purposes. (…)

(…), we would appreciate if you could kindly let us know once you are aware as to when you intend to hold the board meetings in Malta to approve the financial statements of the Companies so that we may confirm everyone's availability."

(e-mail [Y] Malta aan [G] d.d. 4 juli 2012);

"[ [D] ] is starting his holiday on August 3nd in Malta, so if we can have the meeting on August 2nd that will be wonderfull"

(e-mail [G] aan [Y] Malta (met [D] in de 'CC') d.d. 4 juli 2012);

"Further to your email below, we confirm our availability for the 2nd August. Please let us know whether it is fine for the meeting to be held at 9.00 am at our offices in Valetta and whether you wish that we make the necessary hotel reservations.

Furthermore, please confirm whether there will be any further items on the agenda apart from the approval of the financial statements of the Companies.

In the meantime, [ [L] ] may wish to also confirm his availability on this day and time."

(e-mail [Y] Malta aan [G] (met [D] , [L] en de controlerend account in de 'CC') d.d. 5 juli 2012);

"9.00 is fine. Will you make a hotel booking for me for 2 nights, 1st and 2nd of August 2012.

[ [D] ] will come with his family and I think that he will make his own reservation. I will send you the agenda next week."

(e-mail [G] aan [Y] Malta (met [D] , [L] en de controlerend accountant in de 'CC') d.d. 5 juli 2012);

"As promised below the agenda for our meeting on 2nd August 2012.

[ [Q Ltd] ]:

(…)

[ [O Holding B.V.] ]:

(…)

[Belanghebbende]:

14. Appointment of Chairman

15. Annual Report and Financial Statements (IFRS Malta) for the year ended 31 December 2011

16. Annual Report and Financial Statements [ [E B.V.] ] for the year ended 31 December 2011 (I will take this with me)

17. Annual Report and Financial Statements [belanghebbende] (Dutch GAAP) for the year ended 31 December 2011 (I will take this with me)

18. Transfer balance and termination private banking spaarrekening 939. (I will take this with me)

19. Payment of interim dividend 2012 € 250.000 to [ [D] ] (I will take this with me)

20. Change of credit facility of ING for [AA groep] (I will take this with me)

21. Decisions board [ [I GmbH] ] (I will take this with me)

22. Progress legal case with Mr. [CC] "

(e-mail [G] aan [Y] Malta (met [D] en [L] in de 'CC) d.d. 13 juli 2012);

"See nr. 23 en 24 as a new point to the agenda of next week.

I will send a separate mail about a fiscal issue which came up this week visiting [I GmbH] in Germany

(…)

23. Dividend declaration [ [E B.V.] ] of € 3.700.000

24. Informal capital contribution by contribution of claim of € 3.700.000."

(e-mail [G] aan [Y] Malta (met [D] en [L] in de 'CC') d.d. 27 juli 2012).

2.21.1. Bij e-mail van 27 juli 2012 heeft [G] aan [Y] Malta (met [L] en [D] in de 'CC') laten weten dat vanwege Duitse fiscale wetgeving meer kosten moeten drukken op belanghebbende, alsmede op welke wijze dat moet worden vormgegeven:

"(…) We now have a changed structure and [ [F B.V.] ] is a pure holding company. That is no problem if the next line in the group structure is a company with other activities than just holding shares. The next in line is [belanghebbende]. [Belanghebbende] have loans to [ [D] ] and so more income than just dividend from its participations. That is not sufficient so I learned from our tax adviser in Germany.

(…)

What the need in Germany in order to achieve a permit is the following:

1. A director on the pay roll of [belanghebbende]. My question is can [ [D] ] also be on the payroll of [belanghebbende]. We decrease the amount in [ [Q Ltd] ] with the same amount and send the consultancy invoice from [belanghebbende] to [ [I GmbH] ].

2. We declare our travel expenses to Malta to [belanghebbende]

3. I will invoice my fee directly to [belanghebbende]

4. Can [M Limited] change a part of their fee into a fee for renting a part of their office to [be-langhebbende]

Assume that there are VAT implications, but we want to discuss this next Thursday."

2.21.2. Bij e-mail van 6 augustus 2012 heeft [Y] Malta als volgt gereageerd:

"[ [D] / [G] ], the email below received from [Y] Germany is self-explanatory. You will note that it appears that the WHT of 15% appears to be correct but they are quoting for some analysis if you think this is worthwhile carrying out. Please let me know how you wish to proceed."

2.21.3. Waarop [G] bij e-mail van eveneens 6 augustus 2012 aan [Y] Malta en [D] heeft laten weten:

"(…) We do not have a need for a advice about the reduction of the WHT, we want to avoid the WHT and we can do that by putting in certain costs in [belanghebbende].

I will plan a trip around the mid of September 2012 to Malta in order to discuss this with you and [M Limited] in order to arrange things the German Revenue Services wants to see.

You can proceed with an agreement where [ [D] ] will be on the payroll of [be-langhebbende] for let us say € 5.000 per month."

2.22. Tot de verstrekte administratie behoren verder:

- ( deels) gespecificeerde facturen van [M Limited] over de periode 2012 tot en met 2015, welke bestaan uit facturen aan belanghebbende en facturen aan [Q Ltd] (zie ook onder 2.23);

- vier facturen van [E B.V.] tot een totaalbedrag van € 33.600 voor werkzaamheden die [G] in 2012 voor belanghebbende heeft verricht; en

- notulen van aandeelhouders- en directievergaderingen van belanghebbende en een aandeelhoudersvergadering van een van haar dochtermaatschappijen op Malta, in de periode 2012-2014.

2.23.1. De facturen van [M Limited] aan belanghebbende betreffen nagenoeg uitsluitend de vaste fee van [M Limited] voor het voorzien in een directeur ('provision personal director'; € 3.000) en een vestigingsadres ('provision registered office'; € 550). Op de factuur van 23 december 2011 is daarnaast een bedrag van € 2.017 gedeclareerd met als omschrijving 'time spent – domicillary and management services rendered'.

2.23.2. Bij de facturen van [M Limited] aan [Q Ltd] zijn als bijlagen urenverantwoordingen gevoegd (de urenverantwoording), waarin de door [M Limited] verrichte werkzaamheden per 6 minuten zijn gespecificeerd.

2.24. Bij brieven van 17 november 2017 heeft de Inspecteur laten weten voornemens te zijn over het jaar 2012 een naheffingsaanslag dividendbelasting respectievelijk een navorderingsaanslag vennootschapsbelasting op te leggen. De laatstbedoelde brief luidt onder meer als volgt:

“De plaats waar een lichaam gevestigd is wordt naar omstandigheden beoordeeld (artikel 4 lid 1 Algemene wet inzake rijksbelastingen). Het onderzoek nar de vestigingsplaats van [belanghebbende] is lopende.

(…)

Uit de door u verstrekte informatie blijkt dat [belanghebbende] in Malta gebruik maakt van het “remittance base regime”. Slechts de door de vennootschap naar Malta overgemaakte inkomsten of de door haar in Malta ontvangen inkomsten, worden in Malta in de heffing betrokken. In artikel 2, vijfde lid, van [belastingverdrag Nederland-Malta van 18 mei 1977; Hof] is de zogenoemde “remittance base bepaling” neergelegd. Door deze bepaling geldt de vermindering of vrijstelling die Nederland ingevolge de bepalingen van het Verdrag moet verlenen, alleen voor inkomsten die naar Malta zijn overgemaakt of aldaar zijn ontvangen.

(…)

Uit het jaarrapport 2012 blijkt dat het inkomen van [belanghebbende] in het jaar 2012 nagenoeg geheel bestaat uit rente-inkomsten namelijk € 225.773. Dit inkomensbestanddeel is voor € 220.793 onder het remittance base regime gebracht, dat wil zeggen niet overgemaakt naar Malta. Vermindering of vrijstelling van vennootschapsbelasting is daarom in 2012 niet aan de orde.

Op grond van het bovenstaande is [belanghebbende] in 2012 onveranderd in Nederland onbeperkt belastingplichtig voor haar inkomen. Op hierop betrekking hebbende heffingsbelemmeringen uit het Verdrag kan door [belanghebbende] geen beroep worden gedaan.”

2.25. De Inspecteur heeft met dagtekening 9 december 2017 de navorderingsaanslag vennootschapsbelasting 2012 aan belanghebbende opgelegd. Voorts heeft hij - tot behoud van rechten - ter zake van de door belanghebbende in 2012 uitgekeerde dividenden met dagtekening 18 december 2017 de naheffingsaanslag dividendbelasting 2012 aan haar opgelegd.

2.26. Bij brief van 19 december 2017 zijn door de Inspecteur aanvullende vragen gesteld in het kader van het vestigingsplaatsonderzoek.

2.27. In reactie op deze vragen heeft de gemachtigde van belanghebbende bij brief van 16 februari 2018 over de wijze van communicatie van [D] en [M Limited] , alsmede de digitale agenda van [D] onder meer het volgende verklaard:

"(…), de heer [D] communiceert in principe niet via e-mail. Indien noodzakelijk belt de heer [D] de betreffende persoon voor overleg. Het overgrote deel van de communicatie van [M Limited] is met [Y] Malta inzake de administratie en fiscale zaken op Malta.

(…)

De heer [D] beschikt niet over een digitale agenda. (…). Daarnaast worden de geagendeerde vergaderingen in Malta bezocht. Indien de heer [D] naar Nederland komt, wordt ter plekke besloten wie hij bezoekt en spreekt".

In deze brief is voorts over de urenverantwoording het volgende verklaard:

"Op de factuurspecificaties van [M Limited] zijn zowel de werkzaamheden van [ [Q Ltd] ] als de andere Maltese groepsvennootschappen opgenomen. Dit is gedaan vanaf 2012 om redenen van doelmatigheid. De bulk van de door [M Limited] verrichte werkzaamheden zijn voor [ [Q Ltd] ]."

Als bijlage bij deze brief zijn onder meer een 'Letter of Confirmation' (zie onder 2.28), alsmede een 'Letter of Undertaking' met de algemene voorwaarden van [M Limited] (zie onder 2.29) verstrekt.

2.28. In de door [M Limited] ondertekende 'Letter of Confirmation' van 24 juli 2008 betreffende onder meer belanghebbende, wordt over de vaste fee het volgende vermeld:

"We have pleasure in confirming our undertaking to render the following services with regard to the above companies:

- domiciliation;

- personal directorship.

[ [L] ] and [ [N] ], Maltese residents, presently employed by [ [M Limited] ] have been mandated to provide these above services with effect from July 1, 2008.

In consideration of our services and by way of remuneration annually the following minimum fees will apply per company:

- for domiciliation EUR 500;

- for personal directorship EUR 2,000 (per directorship);

which fees are for acceptance of office only and will be charged annually in advance and to which additional services will be charged on a time-spent basis with hourly rates varying from EUR 95 to EUR 225. The fees mentioned are excluding VAT (18%) and disbursements."

2.29. In de door [M Limited] en [D] ondertekende 'Letter of Undertaking' van 24 juli 2008 betreffende onder meer belanghebbende wordt over de aansprakelijkheid van [M Limited] het volgende vermeld:

"We confirm our understanding that you will guarantee all obligations of the shareholder under the General Terms and Conditions and that, as set forth more fully in the General Terms and Conditions, you will indemnify and agree to keep us indemnified against all liabilities we may incur in the performance of our services to the company, except those incurred as the result of willful or reckless misconduct or gross negligence on our part."

Uit § 3.1 van de bijbehorende - door [D] geparafeerde - algemene voorwaarden ('General Terms and Conditions') volgt dat [M Limited] in principe zal handelen op instructie van haar opdrachtgever:

" [M Limited] shall render the Services to the best of its knowledge and abilities. Any directives given by a Party to the Relationship shall be executed within the framework of the Relationship and in accordance with applicable laws with the least possible delay. Directives should be issued in writing and include those sent by fax and email. [M Limited] shall not be held responsible for any instructions given otherwise. In the event [M Limited] receives conflicting directives, [M Limited] , in its sole discretion, may (i) decline to act until any conflicts are resolved, or (ii) act in a way [M Limited] believes to be in the best interest of the Company."

Volgens § 3.2 van de algemene voorwaarden is [M Limited] slechts bevoegd om zonder voorafgaande toestemming tot een bedrag van maximaal $ 1.000 betalingen te doen namens belanghebbende:

"(…)

[M Limited] , if authorised to operate the Company's bank account(s), may arrange for payment without prior permission of any of the Company's outstanding debts insofar not exceeding (the equivalent in other currency of) US$ 1,000.00."

In § 7 van de algemene voorwaarden is de aansprakelijkheid van [M Limited] voor haar werkzaamheden ten behoeve van belanghebbende verregaand uitgesloten:

" [M Limited] shall not be held responsible by the other Parties to the Relationship for any of its actions taken or failed to be taken with regard to or on behalf of the Company within the framework of the Relationship and the applicable laws except in case of wilful misconduct or gross negligence on the part of [M Limited] . Any actions performed by [M Limited] in contradiction of the by-laws of the company will constitute gross negligence and [M Limited] shall be liable thereto in respect of any actual damages which may result in respect of such gross negligence."

2.30 Bij brieven van 27 maart 2018 en 16 mei 2018 heeft de Inspecteur het verzoek om informatie in het kader van het vestigingsplaatsonderzoek herhaald, omdat naar zijn mening nog niet de volledige administratie van belanghebbende was verstrekt.

2.31. Op 31 mei 2018 heeft de gemachtigde van belanghebbende, in aanvulling op de door [G] verstrekte informatie (zie 2.18), een aantal tussen 29 november 2011 en 30 mei 2018 verzonden e-mails verstrekt. Tot de gedingstukken behoren onder meer de volgende e-mails.

2.31.1. Tussen 6 en 9 december 2011 vond tussen [D] , [Y] Malta en [M Limited] een e-mailwisseling plaats betreffende een betalingsinstructie voor een overboeking door ING Bank :

"Please have my co-directors co-sign this payment instruction and fax it on to ING Bank as per instructions of [ [G] ]."

(e-mail [D] aan [Y] Malta en [G] d.d. 6 december 2011);

"Kindly refer to the email below received from [ [D] ] attaching payment instructions to settle the current account with [ [E B.V.] ].

Could you kindly sign the attached instructions and provide us with a scanned copy so that we may forward to ING Bank ."

(e-mail [Y] Malta aan [L] en [N] d.d. 9 december 2011).

2.31.2. Tussen 16 april 2012 en 31 mei 2012 heeft tussen [G] , [Y] Malta en [L] de volgende e-mailwisseling plaatsgevonden betreffende door [M Limited] te factureren bedragen aan de Malta-vennootschappen:

"Please find attached our invoices dated March 23, 2012 with specifications for [ [Q Ltd] ], [belanghebbende] and [ [O Holding B.V.] ]

Could you kindly review the invoices and, if you agree, approve for settlement of the same.

(…)"

(e-mail [M Limited] aan [G] (met [L] in de 'CC') d.d. 16 april 2012);

"Attached the invoices of [M Limited] . The last meeting we discussed the VAT issue. In my memory is the fact that most of the cost will have to be invoiced to [ [Q Ltd] ]?

Will you please comment?"

(e-mail [G] aan [Y] Malta d.d. 16 april 2012);

"Yes that is correct. During the last board meeting we had agreed that going forward, minimum costs (approximately €1k) will be invoiced to [belanghebbende] and [ [O Holding B.V.] ] and that the majority of the expenses will be incurred by [ [Q Ltd] ]. Please let us know should you wish us to get in touch with [M Limited] in this respect."

(e-mail [Y] Malta aan [G] d.d. 20 april 2012);

"Please contact [M Limited] about this."

(e-mail [G] aan [Y] Malta d.d. 20 april 2012);

"See below [bovenstaande e-mails; Hof]."

(e-mail [G] aan [L] d.d. 23 april 2012);

"Please note that we will be charging all time spent to [ [Q Ltd] ]. However the fixed fees should still be charged to [belanghebbende] and [O Holding B.V.] – especially for substance purposes and for the fact that I am not a director of [ [Q Ltd] ].

Can you please call me to discuss"

(e-mail [L] aan [G] d.d. 23 april 2012);

"Thank you for your quick reply. What you replied is what I thought that [Y] advised to do. [ [Y] Malta] will call you to conclude so that the invoices can be changed for VAT purposes."

(e-mail [G] aan [L] (met [Y] Malta in de 'CC') d.d. 23 april 2012);

"See my message below [bovenstaande e-mail; Hof] , I was waiting for the new invoices"

(e-mail [G] aan [M Limited] , met [L] in de CC, 18 mei 2012);

"Apologies for not seeing to this before but I was under the impression that this was for way forward.

We have no problem for charging the time spent to [ [Q Ltd] ]. Can you confirm whether the fixed fees should be transferred to [ [Q Ltd] ] as well. In case we will amend the charges accordingly."

(e-mail [L] aan [G] d.d. 24 mei 2012);

"The fixed fees should not be transferred to [ [Q Ltd] ] and will stay with [be-langhebbende] and [ [O Holding B.V.] ]."

(e-mail [G] aan [L] d.d. 24 mei 2012);

"Please find attached the amended invoices for [belanghebbende], [ [O Holding B.V.] ] and [ [Q Ltd] ].

Could you kindly review the invoices and, if agreed, approve for payment."

(e-mail [M Limited] aan [G] , met [L] en [Y] Malta in de CC, 30 mei 2012);

"Will you please prepare payment for these invoices?"

(e-mail [G] aan [Y] Malta en [M Limited] (met [L] in de 'CC') d.d. 30 mei 2012).

2.31.3. Tussen 7 en 12 juni 2012 vond tussen [G] en [M Limited] de volgende e-mailwisseling plaats betreffende de verhoging van een kredietfaciliteit bij de ING Bank :

"As a result of a dramatic change in the euro/usd exchange of currencies [ [E B.V.] / [K B.V.] ] has to increase the credit facility with the ING Bank with € 2 million up to € 32 million. I visit the ING Bank yesterday and they will do so. Changing the structure of the group as you know, the ING Bank made some new agreements because we now have [ [K B.V.] ] and [ [F B.V.] ]. It was no problem with them if the agreements were signed during the next visit of us to Malta.

For granting the increase of the € 2 million they want to have the signed agreements as soon as possible.

I will send them by courier and would you please so kind to sign them on all places a company's name is stated, because [belanghebbende] is the ultimate director.

Would you please return the signed documents to [te X in Nederland] office by courier."

(e-mail van [G] aan [L] d.d. 7 juni 2012);

"Please find attached the signed ING Bank documents. The originals will be send to you by courier."

(e-mail van [M Limited] aan [G] (met [D] en [L] in de 'CC') d.d. 12 juni 2012).

2.31.4. Op 15 juni 2012 heeft tussen [M Limited] , [G] en [Y] Malta de volgende e-mailwisseling plaatsgevonden betreffende facturen van de heer [XY] (de controlerend accountant):

"Please find attached a scanned copy of an invoice we received of [XY] for [be-langhebbende]."

(e-mail van [M Limited] aan [G] d.d. 15 juni 2012);

"The invoice of [XY] can be paid.

Would you be so kind to scan the latest bank statement of 2011 and the first bank statement of 2012 of the HSBC Bank to me, for the auditors of [XX] ."

(e-mail van [G] aan [Y] Malta en [M Limited] (met [L] in de 'CC') d.d. 15 juni 2012).

2.31.5. Op 25 oktober 2012 heeft [M Limited] (met [L] in de 'CC') aan [G] een e-mail gestuurd, met daarbij een van [XX] ontvangen opdrachtbevestiging van 22 oktober 2012, voor de controle van de jaarrekening van belanghebbende en haar dochteronderneming [E B.V.] over het boekjaar 2012 ("Please find attached a scanned copy of an agreement we received of [XX] "). De in het Nederlands opgestelde opdrachtbevestiging is gericht aan [D] en, ter attentie van [D] , verstuurd aan belanghebbende te Malta. Bij e-mail van 7 november 2012 heeft [M Limited] (met [L] in de 'CC') [G] verzocht te bevestigen of de opdrachtvestiging door [M Limited] kan worden ondertekend ("Could you kindly confirm whether we can sign the attached agreement of [XX] ").

2.31.6. Tussen 4 en 9 juli 2013 vond tussen [G] en [L] de volgende e-mailwisseling plaats betreffende de verkoop door een dochtermaatschappij van belanghebbende van haar aandelen in [I GmbH] :

"As I told you yesterday we are about to sell our shares in [I GmbH] to the management of [I GmbH] . For our shares we receive € 4.100.000,

Our notary will make a power of attorney which I will send you next week.

Attached are 2 shareholders resolutions which will have to be signed. All other parties will sign in [Duitsland] on 23rd July 2013, the date of the transfer of the shares.

Resolution 01/2013 is the decision to approve the draft annual accounts and the decision to give the audit of 2013 to the auditor [ZZ] .

Resolution 02/2013 is the decision that the managing director of [I GmbH] , [YY] will do all the work that has to be done regarding the transfer of the shares.

Would you be so kind to sign the 2 documents and sent it back by courier as soon as possible."

(e-mail van [G] aan [L] d.d. 4 juli 2013);

"Attached please fine the copy of the signed Resolutions. Original will be couriered today.

Please confirm if all is ok and whether you need anything further from my end."

(e-mail [L] aan [G] d.d. 9 juli 2013).

2.31.7. Tussen 10 juli 2013 en 12 juli 2013 heeft de volgende e-mailwisseling plaatsgevonden tussen [G] en [Y] Malta betreffende de wijze van betaling van dividend door belanghebbende (en haar zustermaatschappij [O Holding B.V.] ) aan [D] :

"Attached 2 resolutions, which will be signed by [ [D] ] and then forwarded to [ [L] ] for the payment of dividend.

The received installment of the Regiobank and the rental of the land [ [O Holding B.V.] ] will be used as a redemption of the current account with [belanghebbende]. The remaining amount of cash will be used for a dividend payment.

The amount of the redemption of the current account of [belanghebbende] on [ [O Holding B.V.] ] will be used for a dividend payment to [ [D] ].

Dividend payments will be made in the Electronic Banking System."

(e-mail [G] aan [Y] Malta (met [D] in de ‘CC’) d.d. 10 juli 2013);

"We refer to your email below [bovenstaande e-mail; Hof] with regards to the dividend payments from [belanghebbende] and [ [O Holding B.V.] ].

Kindly note that considering that the effective management and control of the Companies is in Malta it is advisable to hold a board meeting during which the directors would resolve, on the basis of the appropriate financial information in hand, to authorise the payment of the said dividends.

Considering the amount of € 125,000 for [belanghebbende] and € 130.000 for [ [O Holding B.V.] ] (…) the directors may wish to consider the option of proceeding with the payment of the dividends and ratifying the payment of the dividends during the next board meeting in Malta.

Please let us know whether you would like us to contact the directors to see as to how they would like to proceed on this matter."

(e-mail [Y] Malta aan [G] (met [D] en [L] in de ‘CC’) d.d. 11 juli 2013);

"Please put it on the agenda for the next board meeting.

(…)"

(e-mail [G] aan [Y] Malta (met [D] en [L] in de ‘CC’) d.d. 12 juli 2013).

2.31.8. Tussen 29 oktober 2014 en 12 november 2014 vond de volgende e-mailwisseling plaats betreffende de goedkeuring en de betaling van facturen van [Y] Malta inzake onder meer belanghebbende:

"(…)

Please find attached copies of our invoices issued for administration and accounting services provided to [belanghebbende, [O Holding B.V.] en [Q Ltd] ] during the period from 16 August to 15 October 2014.

We shall be glad if you would kindly let us know whether arrangements may be made for the attached invoices to be settled."

(e-mail [Y] Malta aan [G] d.d. 29 oktober 2014);

"Yes you can make arrangements for payment of these invoices.

(…)"

(e-mail [G] aan [Y] Malta d.d. 4 november 2014);

"(…)

Further to [bovenstaande e-mail van [G] ; Hof] please find attached copies of the payment instructions prepared in settlement of our invoices issued in respect of the above-noted Companies, for your kind attention.

Kindly sign the attached instructions and forward the originals to HSBC bank for further processing from their end. Please ensure that HSBC acknowledge receipt of the said instructions to process the said payments."

(e-mail van [Y] Malta aan [L] d.d. 10 november 2014);

"Further to your email, can you please confirm that the (…) invoices [betreffende belanghebbende en [O Holding B.V.] ; Hof] are to be paid out of the [ [Q Ltd] ] bank account."

(e-mail van [L] aan [Y] Malta d.d. 12 november 2014).

Oordeel van de Rechtbank

3. De Rechtbank heeft als volgt overwogen:

" De navorderingsaanslagen Vpb

27. Artikel 4 van het verdrag met Malta luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“1. Voor de toepassing van deze Overeenkomst betekent de uitdrukking ‘inwoner van een van de Staten’ iedere persoon die, ingevolge de wetgeving van die Staat, aldaar aan belasting is onderworpen op grond van zijn woonplaats, verblijf, plaats van leiding of enige andere soortgelijke omstandigheid. De uitdrukking omvat niet een persoon die in die Staat slechts aan belasting is onderworpen ter zake van inkomsten uit bronnen in die Staat of van vermogen dat in die Staat is gelegen.

(…)

4. Indien een andere dan een natuurlijke persoon ingevolge de bepaling van het eerste lid inwoner van beide Staten is, wordt hij geacht inwoner te zijn van de Staat waar de plaats van zijn werkelijke leiding is gelegen.”

28. Artikel 2, vijfde lid, van het verdrag met Malta bevat een zogenoemde “remittance”-bepaling. Dit artikellid luidt:

“Indien op grond van een bepaling van deze Overeenkomst in een van de Staten een hetzij volledige, hetzij gedeeltelijke vermindering van belasting over bepaalde inkomsten moet worden verleend en ingevolge de in de andere Staat geldende wetgeving een persoon ter zake van die inkomsten niet voor het volle bedrag aan belasting is onderworpen, doch slechts voor zover die inkomsten naar die andere Staat zijn overgemaakt of aldaar zijn ontvangen, vindt de vermindering die de eerstbedoelde Staat ingevolge deze Overeenkomst moet verlenen, slechts toepassing op het gedeelte van de inkomsten dat naar de andere Staat is overgemaakt of aldaar is ontvangen.”

29. De rechtbank ziet zich allereerst voor de vraag gesteld of ten aanzien van de vestigingsplaats van [belanghebbende] sprake is van in rechte te beschermen vertrouwen. Ter beantwoording van die vraag dient te worden onderzocht of bij [belanghebbende] de indruk kan zijn gewekt dat [de Inspecteur] zich bewust op het standpunt heeft gesteld dat de feitelijke leiding van [belanghebbende] zich op Malta bevond. Van in rechte te beschermen vertrouwen kan geen sprake zijn indien de feiten waarop [de Inspecteur] zijn standpunt heeft gebaseerd door [belanghebbende] verkeerd zijn voorgesteld of als deze nadien zijn gewijzigd.

30. [De Inspecteur] heeft, zo volgt onder meer uit de brieven van [belanghebbende] van 11 juni 2009 (onder 7) [zie onder 2.6.4; Hof] en 14 februari 2017 (onder 17) [zie onder 2.16; Hof], na correspondentie en overleg met [belanghebbende] bevestigd dat de feitelijke leiding van [belanghebbende] per 1 september 2008 is verplaatst naar Malta. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [de Inspecteur] daarmee ten minste de indruk gewekt van een bewuste standpuntbepaling.

31. Voor zover [de Inspecteur] zich beroept op gewijzigde omstandigheden overweegt de rechtbank dat, als hiervan al sprake zou zijn, [de Inspecteur] er niet in is geslaagd om aannemelijk te maken dat de feitelijke leiding van [belanghebbende] zich in 2011 en 2012 in Nederland bevond. Hoewel uit de stukken van het geding volgt dat [ [G] ] zich met de dagelijkse gang van zaken van [belanghebbende] heeft bezighouden, is voor de rechtbank niet aannemelijk geworden dat hij ten behoeve van [belanghebbende] tevens bestuurshandelingen heeft verricht. Voorts kan uit het feit dat [ [D] ] regelmatig in Nederland verbleef, niet de conclusie worden getrokken dat [belanghebbende] daarmee vanuit Nederland werd geleid.

32. Gelet op het voorgaande komt de rechtbank tot het oordeel dat de werkelijke leiding van [belanghebbende] zich in 2011 en 2012 op Malta bevond. [Belanghebbende] wordt voor toepassing van het verdrag met Malta dan ook geacht inwoner te zijn van Malta. Dit laat onverlet dat [belanghebbende] naar Nederlands recht is opgericht en op grond van artikel 2, vierde lid van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb) voor toepassing van de Wet Vpb wordt geacht in Nederland te zijn gevestigd. Aldus dient [belanghebbende] in Nederland te worden aangemerkt als binnenlands belastingplichtig. Echter, gelet op het arrest van de Hoge Raad van 17 februari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC5259, BNB 1994/163, geldt zij als beperkt binnenlands belastingplichtige omdat het heffingsrecht van Nederland gelet op de toewijzingsbepalingen in het verdrag met Malta beperkt is tot Nederlandse bronnen.

33. De navorderingsaanslagen zien op rente-inkomsten die voortvloeien uit vorderingen van [belanghebbende] op haar in Zwitserland wonende aandeelhouder. Naar het oordeel van de rechtbank kunnen deze vorderingen niet worden aangemerkt als Nederlandse bronnen, zodat de rente-inkomsten gelet op het verdrag met Malta niet tot de Nederlandse heffingsgrondslag behoren. De remittance-base bepaling ziet niet op deze situatie.

34. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de navorderingsaanslagen ten onrechte zijn opgelegd en de beroepen SGR 17/7085 en SGR 18/5026 gegrond dienen te worden verklaard. De vraag of [de Inspecteur] bevoegd was om navorderingsaanslagen op te leggen behoeft geen behandeling meer. De rechtbank zal de navorderingsaanslagen alsmede de daarbij gegeven rentebeschikkingen vernietigen.

De naheffingsaanslagen dividendbelasting

35. Alvorens te oordelen over de heffingsbevoegd ten aanzien van de in 2011 en 2012 door [belanghebbende] uitgekeerde dividenden ziet de rechtbank zich ook hier voor de vraag gesteld of bij [belanghebbende] het gerechtvaardigde vertrouwen kan zijn gewekt dat heffing van dividendbelasting achterwege zou blijven. Naar het oordeel van de rechtbank dient deze vraag ontkennend te worden beantwoord. [Belanghebbende] maakt niet aannemelijk dat door [de Inspecteur] dienaangaande een toezegging is gedaan of een bewust standpunt is ingenomen. Steun voor dat oordeel ontleent de rechtbank aan de eigen uitlatingen van [belanghebbende], zoals bijvoorbeeld gedaan in de hierboven aangehaalde brief van 14 februari 2017 (onder 17) [zie onder 2.16; Hof].

36. In de Wet op de dividendbelasting 1965 is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:

“Artikel 1

1. Onder de naam ‘dividendbelasting’ wordt een directe belasting geheven van degenen, die - rechtstreeks of door middel van certificaten - gerechtigd zijn tot de opbrengst van aandelen in, en winstbewijzen van en geldleningen als bedoeld in artikel 10, eerste lid, onderdeel d, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 aan in Nederland gevestigde (…) besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, (…).

(…)

3. Heeft de oprichting van een in het eerste lid bedoelde vennootschap plaatsgevonden naar Nederlands recht, dan wordt die vennootschap steeds geacht in Nederland te zijn gevestigd. (…)

Artikel 5

De belasting bedraagt 15% van de opbrengst.

Artikel 7

1. De belasting wordt geheven door inhouding op de opbrengst.

2. Inhoudingsplichtige is de vennootschap die de opbrengst verschuldigd is.

3. De inhoudingsplichtige is verplicht de belasting in te houden op het tijdstip waarop de opbrengst ter beschikking is gesteld.

4. De inhoudingsplichtige is verplicht de ingehouden belasting op aangifte af te dragen.

(…)”

37. Nu in het onderhavige geval sprake is van een naar Nederlands recht opgerichte vennootschap die in 2011 en 2012 dividenden heeft uitgekeerd, is [belanghebbende] op grond van de hiervóór aangehaalde wettelijke bepalingen inhoudingsplichtig voor de dividendbelasting en kan bij haar ter zake van de dividenduitkeringen dividendbelasting worden geheven naar een tarief van 15%. De vraag is of dit in de nationale wet voorziene heffingsrecht al dan niet wordt belemmerd door een regeling van hogere rangorde, meer specifiek het voor de dividenduitkeringen in 2011 geldende Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Zwitserse Bondsstaat ter voorkoming van dubbele belasting op het gebied van belastingen van het inkomen en het van het vermogen (het verdrag met Zwitserland 1951) dan wel het voor de dividenduitkeringen in 2012 geldende Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Zwitserse Bondsstaat tot het vermijden van dubbele belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen (het verdrag met Zwitserland 2010).

2011

38. In het verdrag met Zwitserland 1951 is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:

“Artikel 2

1. Voor zover in dit verdrag niet anders is bepaald, zijn het vermogen en het inkomen slechts belastbaar in de Staat waar de persoon, aan wie dit vermogen toebehoort of die dit inkomen geniet zijn woonplaats heeft.

(…)

Artikel 9

1. Onverminderd het in het tweede lid bepaalde wordt het recht van elk van beide Staten om de inkomsten uit roerend kapitaal bij wege van inhouding aan de bron te belasten, niet beperkt door het feit dat deze inkomsten aan de directe belastingen slechts onderworpen zijn in de Staat bedoeld in artikel 2, eerste lid.

2. Ten aanzien van de belasting op de inkomsten uit roerend kapitaal welke een van beide Staten heft bij wege van inhouding bij de bron, kan de genieter van deze inkomsten die zijn woonplaats in de andere Staat heeft, (…), de terugbetaling vragen:

a. Wat betreft dividenden:

(…)

(ii) van het bedrag van de belasting dat 15 percent van de dividenden overschrijdt, (…).

(…)

Slotprotocol

Ad Artikelen 2 en 9

De bepaling van artikel 2, eerste lid, beperken niet het recht van Nederland om, (…), belasting te heffen op de inkomsten uit de vervreemding van aandelen of winstbewijzen van een in Nederland gevestigd lichaam, waarvan het kapitaal geheel of gedeeltelijk in aandelen is verdeeld of om, zonder dat artikel 9, tweede lid, van toepassing is, de belasting waaraan inkomsten uit roerend kapitaal bij wege van inhouding bij de bron onderworpen zijn, te heffen op de dividenden, die bedoeld lichaam betaalt, mits de aandelen of winstbewijzen behoren aan en de dividenden toekomen aan een natuurlijke persoon met woonplaats in Zwitserland:

(…).”

39. Op grond van het verdrag met Zwitserland 1951 in samenhang met de Nederlandse wettelijke bepalingen is, kort gezegd, het heffingsrecht van Nederland niet beperkt ten aanzien van dividenden die worden uitgekeerd door een in Nederland gevestigd lichaam. Bij uitkering door een in Nederland gevestigd lichaam kan aldus 15% dividendbelasting worden ingehouden. Zoals hiervóór is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat de feitelijke leiding van [belanghebbende] zich in 2011 op Malta bevond, zodat [belanghebbende] dient te worden aangemerkt als inwoner van Malta. Naar het oordeel van de rechtbank werkt deze vestigingsplaats voor het belastingverdrag met Malta op grond van het zogenoemde drielandenpunt-arrest van de Hoge Raad van 28 februari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0296 door naar het verdrag met Zwitserland 1951, zodat Nederland in het onderhavige geval op grond van het verdrag met Zwitserland 1951 voor de in 2011 uitgekeerde dividenden niet bevoegd is dividendbelasting na te heffen.

2012

40. In het verdrag met Zwitserland 2010 is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:

“Artikel 4. Inwoner

1. Voor de toepassing van dit Verdrag betekent de uitdrukking ‘inwoner van een Verdragsluitende Staat’ iedere persoon die ingevolge de wetgeving van die Staat, aldaar aan belasting is onderworpen op grond van zijn woonplaats, verblijf, plaats van leiding of enige andere soortgelijke omstandigheid (…). Deze uitdrukking omvat echter niet een persoon die in die Staat slechts aan belasting is onderworpen ter zake van inkomsten uit bronnen in die Staat.

(…)

Artikel 10. Dividenden

1. Dividenden betaald door een lichaam dat inwoner is van een Verdragsluitende Staat aan een inwoner van de andere Verdragsluitende Staat, mogen in die andere Staat worden belast.

2. Deze dividenden mogen echter ook in de Verdragsluitende Staat waarvan het lichaam dat de dividenden betaalt inwoner is, overeenkomstig de wetgeving van die Staat worden belast, maar indien de uiteindelijke gerechtigde tot de dividenden een inwoner van de andere Verdragsluitende Staat is, mag de aldus geheven belasting 15 percent van het brutobedrag van de dividenden niet overschrijden.”

41. Op grond van artikel 10, tweede lid, van het verdrag met Zwitserland 2010 is Nederlandse belastingheffing op betaalde dividenden mogelijk, indien de dividenden zijn betaald door een inwoner van Nederland. In artikel 4, eerste lid, is voor inwonerschap vereist dat sprake is van volledige onderworpenheid aan Nederlandse belastingheffing. Zoals hiervóór is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat [belanghebbende] voor toepassing van het verdrag met Malta als inwoner van Malta dient te worden aangemerkt, wat, zoals hiervóór opgemerkt, op grond van het drielandenpunt-arrest van de Hoge Raad 28 februari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0296 doorwerkt naar het verdrag met Zwitserland 2010, zodat Nederland ook voor de in 2012 uitgekeerde dividenden niet bevoegd is dividendbelasting na te heffen.

42. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de naheffingsaanslagen ten onrechte zijn opgelegd en de beroepen SGR 17/7086 en SGR 18/5025 gegrond dienen te worden verklaard. De rechtbank zal de naheffingsaanslagen alsmede de daarbij gegeven rentebeschikkingen vernietigen."

Geschil in hoger beroep en conclusies van partijen

4.1.1. In geschil is of de onderhavige navorderings- en naheffingsaanslagen terecht zijn opgelegd. Meer in het bijzonder zijn de volgende vragen in geschil:

  1. Kan belanghebbende met vrucht een beroep doen op het vertrouwensbeginsel?

  2. Beschikt de Inspecteur voor de navorderingsaanslagen vennootschapsbelasting 2011 en 2012 over een nieuw feit als bedoeld in artikel 16, lid 1, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) en, zo nee, is belanghebbende te kwader trouw?

  3. Wordt het naar Nederlands nationaal recht bestaande heffingsrecht over de onder 2.8.1 (jaar 2011) en 2.8.2 (jaar 2012) vermelde bedragen die belanghebbende in haar aangifte vennootschapsbelasting heeft opgevoerd als 'overige vrijgestelde winstbestanddelen', beperkt door het belastingverdrag Nederland-Malta van 18 mei 1977 (het Verdrag met Malta)?

  4. Wordt het naar Nederlands nationaal recht bestaande heffingsrecht over de onder 2.7 vermelde dividenduitkeringen beperkt door het belastingverdrag Nederland-Zwitserland van 12 november 1951 (het Verdrag met Zwitserland 1951; jaar 2011) respectievelijk het belastingverdrag Nederland-Zwitserland van 26 februari 2010 (het Verdrag met Zwitserland 2010; jaar 2012), dan wel het Verdrag met Malta (beide jaren)?

4.1.2. Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende op grond van artikel 2, lid 4, juncto artikel 2, lid 1, letter a, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb) binnenlands belastingplichtig is in Nederland.

4.2. De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en tot bevestiging van de uitspraken op bezwaar.

4.3. Belanghebbende concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

Beoordeling van het hoger beroep

A. Formele kwesties

I. Vertrouwensbeginsel

Vennootschapsbelasting

5.1.

De toenmalige adviseur van belanghebbende heeft de Inspecteur in zijn brief van 2 december 2008 voorgehouden dat de feitelijke leiding van belanghebbende in de loop van 2008 naar Malta was verplaatst, aangezien zij niet meer feitelijk vanuit Nederland geleid werd maar vanuit Malta. De feiten en omstandigheden waarop de adviseur dit baseerde, zijn in die brief opgenomen. Tevens is de Inspecteur verzocht te verklaren per welke datum belanghebbende geacht werd geen fiscaal inwoner van Nederland meer te zijn. Daarop heeft op 2 juni 2009 een bespreking plaatsgevonden tussen [D] , [G] en de Inspecteur. Tijdens die bespreking is namens belanghebbende nog een aantal bewijsstukken ter zake van haar vestiging op Malta getoond. Blijkens de brief van 11 juni 2009 van de toenmalige belastingadviseur van belanghebbende aan de Inspecteur zou volgens de belastingadviseur tijdens die bespreking met de Inspecteur de afspraak zijn gemaakt dat belanghebbende met ingang van 1 september 2008 niet langer belastingplichtig was in Nederland, maar onder het belastingregime van Malta viel.

5.2.

In de onderhavige procedure is evenwel komen vast te staan (zie onder 5.40 t/m 5.44) dat [D] enkele keren per jaar naar Malta is afgereisd om aldaar - tezamen met de aan [M Limited] verbonden bestuurder(s) van belanghebbende - tijdens bestuursvergaderingen besluiten te formaliseren die door [G] , al dan niet tezamen met hemzelf, reeds in Nederland waren genomen, en dat de aan [M Limited] verbonden bestuurder(s) geen relevante kernbeslissingen (zie 5.50) heeft/hebben genomen met betrekking tot belanghebbendes bedrijfsactiviteiten. Dat brengt mee dat de werkelijke situatie anders was dan belanghebbende aan de Inspecteur had voorgespiegeld. De werkelijke besluitvorming vond immers in Nederland plaats en niet op Malta door het statutaire bestuur.

5.3.

Het Hof acht aannemelijk dat belanghebbende, zo zij ten tijde van het overleg met de Inspecteur al niet voornemens was het statutaire bestuur niet daadwerkelijk de leiding over haar bedrijfsactiviteiten in handen te geven, in elk geval al beschikte over informatie die hierop licht kon werpen, zoals de 'Letter of Confirmation' en de 'Letter of Undertaking' (beide gedagtekend 24 juli 2008). Door deze relevante informatie niet met de Inspecteur te delen, heeft zij hem deze relevante feiten en omstandigheden onthouden. Belanghebbende kan dan ook geen vertrouwen ontlenen aan de verklaring van de Inspecteur dat deze akkoord was met de zetelverplaatsing naar Malta per 1 september 2008.

Dividendbelasting

5.4.

Belanghebbende heeft in hoger beroep haar standpunt herhaald dat tijdens het vooroverleg in 2008 met de Inspecteur (de heer [P] ) is besproken dat zij voornemens was dividenden uit te keren aan haar in Zwitserland woonachtige aandeelhouder, [D] . Volgens belanghebbende is toen door de heer [P] expliciet het standpunt ingenomen dat de belastingheffing over dividenden na emigratie van [D] en zetelverplaatsing van belanghebbende uitsluitend toekomt aan Malta.

5.5.

Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende, op wie in dezen de bewijslast rust, niet aannemelijk gemaakt dat de vraag of Nederland dividendbelasting kon heffen in het vooroverleg aan de orde is geweest. Zoals belanghebbende zelf in haar verweerschrift in hoger beroep heeft erkend, blijkt dit niet uit de overgelegde correspondentie uit die periode (2008-2010). Ook anderszins is niet aannemelijk geworden dat door de Inspecteur op dit punt een toezegging is gedaan of expliciet een standpunt is ingenomen, waarbij het Hof wijst op de brief van belanghebbende van 14 februari 2017 aan de Inspecteur, waarin [G] bevestigt dat het onderwerp van de Nederlandse dividendbelasting in de besprekingen nimmer aan de orde is geweest. Het beroep op het vertrouwensbeginsel faalt wat betreft de dividendbelasting derhalve al op deze grond.

II. Nieuw feit (vennootschapsbelasting)

5.6.

Op grond van artikel 16, lid 1, AWR kan de inspecteur een navorderingsaanslag opleggen als enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat een aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld. Een feit, dat de inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, kan geen grond voor navordering opleveren, behoudens in de gevallen waarin de belastingplichtige ter zake van dit feit te kwader trouw is. De bewijslast dat sprake is van een nieuw feit dan wel kwade trouw, rust op de inspecteur.

5.7.

De Inspecteur stelt primair dat sprake is van een nieuw feit, zijnde het feit dat belanghebbende - anders dan is voorgespiegeld - niet op Malta maar in Nederland is gevestigd. Dit is de Inspecteur eerst bekend geworden uit informatie die op 9 augustus 2017 van belanghebbende is verkregen in reactie op het vestigingsplaatsonderzoek (zie onder 2.18 tot en met 2.23), derhalve na het opleggen van de primitieve aanslagen op 8 december 2012 (aanslag vennootschapsbelasting 2011) respectievelijk 28 september 2013 (aanslag vennootschapsbelasting 2012). Voorts verkreeg de Inspecteur pas vanaf 29 augustus 2016 informatie waaruit bleek dat belanghebbendes inkomen niet door Malta in de heffing is betrokken (zie onder 2.11). Volgens de Inspecteur is geen sprake van een ambtelijk verzuim dat aan navordering in de weg staat, omdat hij ervan mocht uitgaan dat terecht werd gesteld dat de feitelijke leiding vanuit Malta werd uitgeoefend. Subsidiair stelt de Inspecteur dat sprake is van kwade trouw.

5.8.

Bij de beoordeling van de vraag of de Inspecteur beschikt over een navordering rechtvaardigend nieuw feit geldt als uitgangspunt dat de inspecteur bij het vaststellen van een aanslag mag uitgaan van de juistheid van de gegevens die een belastingplichtige in zijn aangifte heeft vermeld. Tot een nader onderzoek is hij in beginsel slechts gehouden indien hij, na met een normale zorgvuldigheid kennis te hebben genomen van de inhoud van de aangifte, aan de juistheid van enig daarin opgenomen gegeven in redelijkheid behoort te twijfelen. Voor twijfel is geen aanleiding indien de niet onwaarschijnlijke mogelijkheid bestaat dat de in de aangifte opgenomen gegevens juist zijn (vgl. HR 16 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BJ9082, BNB 2010/227, en HR 31 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7184, BNB 2013/181).

5.9.

Belanghebbende heeft in haar aangiften over de jaren 2011 en 2012 een bedrag van € 94.009 respectievelijk € 115.704 opgevoerd als 'overige vrijgestelde winstbestanddelen'. Het Hof is van oordeel dat de Inspecteur in redelijkheid niet aan de juistheid van de ingediende aangiften en het daarin gedane beroep op aftrek ter voorkoming van dubbele belasting hoefde te twijfelen en overweegt daartoe het volgende.

Het Hof gaat ervan uit dat de Inspecteur ten tijde van het opleggen van de aanslagen kennis had van alle informatie die beschikbaar is in het dossier van belanghebbende, waaronder de bevestiging door de Belastingdienst dat met ingang van 1 september 2008 de feitelijke leiding van belanghebbende was verplaatst naar Malta. Gelet hierop is het Hof van oordeel dat de Inspecteur bij het opleggen van de primitieve aanslagen ervan mocht uitgaan - zonder verder onderzoek te hoeven verrichten - dat de feitelijke vestigingsplaats van belanghebbende op Malta was gelegen. De in het vooroverleg gestelde verplaatsing van de feitelijke leiding in combinatie met de daarvoor door belanghebbende aangedragen gronden en gepresenteerde bewijsstukken, hoefden bij de Inspecteur geen twijfel op te roepen over de vraag of die zetel daadwerkelijk naar Malta was verplaatst, mede gelet op de uit HR 23 september 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC5105, BNB 1993/193, blijkende (hoofd)regel dat de werkelijke leiding van het lichaam berust bij zijn bestuur en de vestigingsplaats van een lichaam overeenkomt met de plaats waar dit bestuur zijn leidinggevende taak uitoefent (zie onder 5.34). Voorts bestond de niet onwaarschijnlijke mogelijkheid dat belanghebbende haar inkomsten naar Malta had overgemaakt of aldaar had ontvangen.

Van een aan navordering in de weg staand ambtelijk verzuim is derhalve geen sprake. Bij dit oordeel heeft het Hof tevens in aanmerking genomen dat vaststaat dat door belanghebbende eerst op 29 augustus 2016 - dus ruim na het doen van de onderhavige aangiften en het vaststellen van de aanslagen - op duidelijk kenbare wijze informatie is verstrekt waaruit zou kunnen worden afgeleid dat op Malta geen belasting was verschuldigd in verband met het "remittance base"-regime, dat van toepassing is op niet naar Maltees recht opgerichte vennootschappen die in Malta als inwoner worden aangemerkt.

5.10.

De Inspecteur heeft vervolgens in het jaar van emigratie bij de aanslagregeling vragen gesteld in het kader van de resultaattoerekening aan de Nederlandse periode (1 januari tot en met 31 augustus 2008) en de Maltese periode (1 september tot en met 31 december 2008). Daarbij is de feitelijke vestigingsplaats van belanghebbende geen onderwerp van onderzoek geweest. De resultaattoerekening vloeit voort uit de overeenstemming die tijdens het vooroverleg was bereikt, zodat de Inspecteur op dezelfde gronden als hiervoor in 5.9 gegeven, niet nader hoefde te onderzoeken of belanghebbende per 1 september 2008 op Malta was gevestigd.

5.11.

Evenmin doet aan het vorenstaande af dat de Inspecteur aanvankelijk andere gronden dan de vestigingsplaats van belanghebbende ten grondslag had willen leggen aan het opleggen van de navorderingsaanslagen. Het staat de Inspecteur immers vrij om de navorderingsaanslag uiteindelijk te baseren op de Nederlandse vestigingsplaats (vgl. HR 14 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7190, BNB 2013/36).

5.12.

Het voorgaande brengt mee dat navordering in zoverre gerechtvaardigd is.

B. Materiële beoordeling van de belastingaanslagen

I. De navorderingsaanslagen in de vennootschapsbelasting

De toewijzingsbepalingen in het Verdrag met Malta

5.13.

Belanghebbende heeft rente genoten op vorderingen, waarvan nagenoeg het gehele bedrag genoten is op de vorderingen die zij heeft op haar in Zwitserland wonende aandeelhouder, [D] . Tussen partijen staat vast dat belanghebbende bedrijfsactiviteiten uitoefent, die onder meer bestaan uit het beheren en besturen van haar deelnemingen, waaronder ten minste één actieve vennootschap hangt, en het beheren van uitstaande vorderingen en van liquiditeiten. De rente-inkomsten vallen dus onder artikel 7 (winst uit onderneming) van het Verdrag met Malta, zij het dat het zevende lid daarvan voorrang verleent aan artikel 11 als specifieke bepaling voor interest. Ingevolge artikel 11, lid 1, mag interest afkomstig uit een van de staten en betaald aan een inwoner van de andere staat, in die andere staat worden belast. Het tweede lid staat de bronstaat een beperkt heffingsrecht toe. In het onderhavige geval is de rente evenwel niet afkomstig uit Nederland of Malta, zodat artikel 11 daarop naar de letter niet van toepassing is. Het bepaalde in artikel 11 (indien dit saldowerking heeft voor rente; vgl. r.o. 3.6 en 3.8 van het arrest van de Hoge Raad van 28 februari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0296, BNB 2001/295 (het Drielandenpuntarrest) met betrekking tot het dividendartikel in het belastingverdrag Nederland-België 1970) dan wel artikel 7 van het Verdrag met Malta staat in de weg aan de Nederlandse heffing van vennootschapsbelasting over de ontvangen rente-inkomsten, indien belanghebbende voor de verdragstoepassing niet als inwoner van Nederland maar als inwoner van Malta moet worden beschouwd. De vraag moet dus worden beantwoord of belanghebbende in de onderhavige jaren inwoner was van Nederland of van Malta in de zin van het woonplaatsartikel in het Verdrag met Malta.

Is belanghebbende inwoner van Nederland ingevolge artikel 4, lid 1, van het Verdrag met Malta?

5.14.

Belanghebbende was ingevolge artikel 4, lid 1, eerste volzin, van het Verdrag met Malta inwoner van Nederland als zij ingevolge de wetgeving van Nederland alhier aan belasting was onderworpen op grond van haar woonplaats, verblijf, plaats van leiding of enige andere soortgelijke omstandigheid. De tweede volzin van die bepaling maakt duidelijk dat niet als inwoner van Nederland geldt een persoon die hier te lande slechts aan belasting is onderworpen ter zake van inkomsten uit Nederlandse bronnen of in Nederland gelegen vermogen.

5.15.

Ook bij gebreke van een feitelijke vestigingsplaats in Nederland was belanghebbende voor de toepassing van artikel 4, lid 1, van het Verdrag met Malta in beginsel inwoner van Nederland op basis van de vestigingsplaatsfictie van artikel 2, lid 4, van de Wet Vpb (de vestigingsplaatsfictie). Die fictie leidt immers tot onbeperkte (binnenlandse) belastingplicht in Nederland voor de vennootschapsbelasting voor lichamen die, zoals belanghebbende, naar Nederlands recht zijn opgericht.

Is belanghebbende inwoner van Malta ingevolge artikel 4, lid 1, van het Verdrag met Malta?

5.16.

Vervolgens moet worden beoordeeld of belanghebbende ingevolge artikel 4, lid 1, eerste volzin, van het Verdrag met Malta ook inwoner van Malta was.

5.17.

Vooropgesteld moet worden dat bij de beoordeling van de onderworpenheid van een belastingplichtige aan de buitenlandse belasting de inspecteur, en in beroep de rechter, zich in beginsel van de inhoud van het recht van de buitenlandse staat dient te vergewissen. Dat is slechts anders indien een belastingplichtige in de andere staat als inwoner daadwerkelijk in de heffing is betrokken, in welk geval ervan dient te worden uitgegaan dat die belastingplichtige op grond van de buitenlandse wetten als inwoner aan belastingheffing is onderworpen, tenzij hetzij de inspecteur aannemelijk maakt dat de gegevens op grond waarvan de buitenlandse fiscus het inwonerschap van de betrokkene aldaar naar het buitenlandse recht heeft aangenomen, onjuist of onvolledig zijn, hetzij de heffing niet in redelijkheid op enige regel van het buitenlandse recht kan zijn gestoeld (HR 12 mei 2006, ECLI:NL:HR:2006:AR5759, BNB 2007/38).

5.18.

De Inspecteur heeft - naar het Hof begrijpt - in de eerste plaats betwist dat sprake is van een door de Maltese fiscus opgelegde belastingaanslag of een ander van de Maltese fiscus afkomstig stuk over de belastingheffing of onderworpenheid van belanghebbende en in de tweede plaats gesteld dat de door belanghebbende aan de Maltese fiscus verstrekte gegevens onvolledig waren omdat belanghebbende niet de materiële maar slechts de formele werkelijkheid heeft gepresenteerd.

5.19.

Tot de stukken van het geding (bijlage 20 bij het verweerschrift rechtbank inzake de naheffingsaanslag dividendbelasting 2012) behoort een van de Maltese fiscus afkomstige “Tax Statement for the Year of Assessment 2013” (de Tax Statement), dat het Hof aldus leest dat belanghebbende op basis van de self-assessment geen belasting was verschuldigd over het jaar 2012. Weliswaar is het “Year of Assessment” 2013, maar uit het (tot dezelfde bijlage behorende) formulier “Income Tax Return and Self Assessment” volgt dat het gaat om de aangifte voor het “Basis Year” en dat is 2012. Het Hof neemt aan dat belanghebbende de aangifte heeft gedaan op Malta als binnenlands belastingplichtige aldaar, aangezien belanghebbende – zoals voor zowel 2011 als 2012 vaststaat - geen inkomsten of vermogenswinsten uit op Malta gelegen bronnen genoot. Het Hof leidt uit de Tax Statement af dat de Maltese fiscus akkoord is gegaan met de door belanghebbende voor 2012 ingediende self-assessment, hetgeen naar het oordeel van het Hof een belangrijke aanwijzing vormt dat belanghebbende op Malta als inwoner naar Maltees belastingrecht wordt beschouwd. Het Hof verwerpt de andersluidende opvatting van de Inspecteur. Het Hof gaat dan ook ervan uit dat belanghebbende in de onderhavige jaren op Malta als inwoner aan de belastingheffing was onderworpen.

5.20.

Gelet hierop komt het Hof toe aan behandeling van de tweede stelling van de Inspecteur dat de Maltese fiscus het inwonerschap van belanghebbende aldaar heeft aangenomen op basis van onjuiste of onvolledige feiten. Om dit te kunnen beoordelen zal eerst moeten worden bezien aan welke criteria de wetgeving van Malta een onbeperkte belastingplicht verbindt. Het Hof ontleent aan de databank van Kluwer International Tax Law (onderdeel “Malta: Corporate Income Tax: Business Income and Expenses”) het volgende over de inhoud van het Maltese belastingrecht:

Basic rule

A Malta resident company is liable to corporation tax on income and capital gains arising or received in Malta or abroad. Tax is assessed and collected on all taxable income earned during the tax year.

(...)

Liability to tax

Generally, the Commissioner for Revenue may impose tax on the following categories of income and capital gains:

•all income and capital gains arising in Malta

•all income and capital gains, whether arising in or outside Malta to persons who are both ordinarily resident and domiciled in Malta

•income arising outside Malta remitted to persons who are ordinarily resident in Malta but not domiciled in Malta, and

•income arising outside Malta remitted to persons who are domiciled in Malta but not ordinarily resident in Malta.


Therefore, individuals and companies that are both ordinarily resident and domiciled in Malta are subject to income tax on their worldwide income, whether or not such income is remitted to Malta.


The income of individuals or companies who are ordinarily resident but not domiciled in Malta, or vice-versa, is subject to tax only on the portion of income received in Malta.

(...)

Residence

(…)

A company is considered to be resident in Malta for income tax purposes when the control and management of its business is exercised in Malta. Companies incorporated in Malta are automatically deemed to be resident and domiciled in Malta for tax purposes.

(…)

Domicile

Maltese law does not define the concept of domicile, which is treated consistently with established private international law principles. (…)”

5.21.

De hierboven vermelde informatie over de woonplaatsbepaling van vennootschappen is in overeenstemming met het bepaalde in artikel 2, lid 1, van de Maltese Income Tax Act1:

“In this Act, and in any rules made under this Act, unless the subject or context otherwise requires -

(…)

"resident in Malta" (…) when applied to a body of persons, means any body of persons the control and management of whose business are exercised in Malta, provided that a company incorporated in Malta on or after 1st July 1994 shall be resident in Malta (…)”.

5.22.

Over de vraag wanneer een vennootschap geldt als ‘domiciled’ op Malta vermeldt de website “Worldwide Tax Summaries” van PwC2 het volgende:

“All companies incorporated in Malta are considered to be both domiciled and resident in Malta. Other bodies of persons (including companies incorporated overseas) are considered to be resident in Malta when the control and management of their business are exercised in the country.”

5.23.

De Inspecteur stelt dat het voor inwonerschap geldende criterium van de uitoefening van “control and management” op Malta op dezelfde wijze moet worden uitgelegd als de Hoge Raad het begrip “place of management and control” in artikel 3, lid 4, van het Verdrag Nederland-Singapore van 19 februari 1971 heeft uitgelegd in zijn arrest van 19 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:47, BNB 2018/68 (het Singaporearrest). De Inspecteur heeft daarbij terecht opgemerkt dat tussen beide begrippen vermoedelijk verwantschap bestaat, gezien de Angelsaksische historie van zowel Malta als Singapore.3 De Hoge Raad heeft in het Singaporearrest geoordeeld:

“2.3.4. Artikel 3, lid 4, van het Verdrag strekt ertoe vast te stellen wat voor de toepassing van het Verdrag de woonplaats is van een andere dan een natuurlijke persoon indien deze ingevolge de bepalingen van het eerste lid van dat artikel inwoner is van beide Staten. Met deze strekking is slechts verenigbaar een uitlegging van de uitdrukking “geleid en bestuurd” die voor de toepassing van het Verdrag leidt tot inwonerschap van hetzij Nederland, hetzij Singapore.

Gelet hierop en op hetgeen in 2.3.3 is overwogen, moet onder de plaats waar een lichaam wordt “geleid en bestuurd”, laatstbedoelde uitdrukking uitgelegd overeenkomstig de gewone betekenis ervan, worden verstaan de plaats waar de kernbeslissingen met betrekking tot de activiteiten van het lichaam worden genomen, waar de eindverantwoordelijkheid voor deze beslissingen wordt gedragen en van waaruit in voorkomende gevallen instructie wordt gegeven aan de binnen het lichaam werkzame personen. Wie de dagelijkse leiding heeft bij de uitvoering van een en ander is voor de bepaling van de plaats van leiding en bestuur van een lichaam niet van betekenis.”

5.24.

Bij lezing van deze rechtsoverweging in samenhang met de betreffende klacht van de belanghebbende in die zaak,4 komt het Hof tot de conclusie dat de Hoge Raad hier respondeert op die klacht en in de tweede volzin de tiebreakbepaling in het verdrag Nederland-Singapore zo uitlegt dat die de mogelijkheid uitsluit dat het management en control - omdat dit begrip ruimer zou zijn dan het begrip ‘effective management’ van het OESO-modelverdrag - plaatsvindt in Singapore, terwijl tegelijkertijd de werkelijke leiding in een derde staat wordt uitgeoefend.

5.25.

Dat het begrip “management and control” naar Singaporees recht ruimer is dan het begrip “effective management” uit de tiebreaker van artikel 4, lid 3, OESO-modelverdrag 1963, volgt voorts uit het commentaar van de NDFR op artikel 3 van het Verdrag Nederland-Singapore:

“Voor de tiebreaker bepaling bij lichamen met een dubbele woonplaats is duidelijk gekozen voor de Singaporese term 'management and control' in plaats van de definitie uit het OESO-Modelverdrag. 'Management and control' lijkt op het eerste gezicht gelijk aan 'effective management' (c.q. de Nederlandse definitie uit de jurisprudentie: 'feitelijke leiding'), maar dat is het niet. Management and control is vanuit Singapore bezien een enigszins formeler begrip, van belang is bijvoorbeeld of de meerderheid van de management board formeel inwoner is van het betrokken land en de plaats waar de board meetings gehouden worden. Het is zeer wel mogelijk dat het management and control geacht wordt in Singapore plaats te vinden, terwijl de 'feitelijke leiding' elders plaatsvindt (bijvoorbeeld als de belangrijke beslissingen feitelijk buiten Singapore worden genomen door een board die niettemin overwegend uit inwoners van Singapore is samengesteld).”

5.26.

Het Hof ontleent aan de website van de OESO5 de volgende informatie over de criteria die Malta hanteert ter bepaling of "control and management" van een vennootschap op Malta plaatsvinden:

Information on Residency for tax purposes

(…)

Section II – Criteria for Entities to be considered a tax resident

Generally, as per Article 2 of the Income Tax Act, an entity will be treated as a tax resident of Malta if it is incorporated in Malta. An entity incorporated outside Malta is considered resident in Malta only if the management and control of the entity is exercised in Malta. The term “management and control” is not defined in Maltese tax law, however in practice, in order to establish that management and control is in Malta, the Inland Revenue Department would take into account whether the board meetings of the company are held in Malta, whether general meetings are held in Malta, and whether any other decisions of the company are taken except at meetings in Malta. For dual resident entities, the residence of the entity may be determined by treaty. (…)”

5.27.

In het “Peer Review Report” van de OECD over Malta uit 20126 staat, naast bovenstaande informatie, tevens het volgende vermeld:

“Other features typically present to give substance to a claim of residency are that the company’s financial records are held and maintained in Malta with the audited financial statements prepared and filed in terms of the principles enunciated in Maltese company la[w], the majority of the directors are physically present in Malta to attend board meetings and some of the directors are resident in Malta.”

5.28.

Het Hof leidt uit voorgaande informatie af dat het begrip “control and management” in de Maltese belastingwet - afgezien van het aanknopingspunt “whether any other decisions of the company are taken except at meetings in Malta” - een tamelijk formele invulling kent en, evenals het begrip “management and control” naar Singaporees recht, ruimer is dan het begrip “place of management and control” in artikel 3, lid 4, van het Verdrag Nederland-Singapore. Aangezien in het onderhavige geval onder meer vaststaat dat de bestuursvergaderingen en de aandeelhoudersvergaderingen worden gehouden op Malta, de boekhouding wordt gevoerd en aangehouden op Malta en een deel van de bestuurders inwoner is van Malta, acht het Hof aannemelijk dat de Maltese fiscus op basis van deze vaststaande feiten belanghebbende als inwoner van Malta heeft kunnen aanmerken. Naar het oordeel van het Hof kan dus niet geconcludeerd worden dat de Maltese fiscus het inwonerschap van belanghebbende op basis van de feiten zoals die volgens de Inspecteur luiden, niet zou hebben aangenomen, laat staan dat het aanmerken van belanghebbende als inwoner van Malta niet in redelijkheid op enige regel van het Maltese recht kan zijn gestoeld.

5.29.

Het hiervóór in 5.20 vermelde over de belastingheffing door Malta over inkomsten van vennootschappen die “resident but not domiciled in Malta” zijn, roept wel de vraag op of die heffing valt onder de uitzondering van de tweede volzin van artikel 4, lid 1, van het Verdrag met Malta. De heffing lijkt immers beperkt te zijn tot inkomsten uit Maltese bronnen of aldaar gelegen vermogen, hetgeen zou meebrengen dat niet is voldaan aan het voor de toepassing van het eerste lid van het woonplaatsartikel geldende vereiste van “full tax liability”. Naar het oordeel van het Hof moet deze vraag ontkennend worden beantwoord. Indien buitenlandse inkomsten naar Malta worden overgemaakt of aldaar worden ontvangen, zal de betreffende vennootschap aldaar immers over die inkomsten als inwoner worden belast. Hetzelfde geldt indien en voor zover aanvankelijk niet naar Malta overgemaakte of aldaar ontvangen bedragen later alsnog naar Malta worden overgemaakt dan wel aldaar worden ontvangen. Indien alleen in het laatste geval inwonerschap van Malta zou worden aangenomen, zou dat kunnen meebrengen dat een vennootschap in het ene jaar wel en in het andere jaar niet inwoner van Malta is, welk gevolg de verdragsluitende staten naar het oordeel van het Hof niet op het oog kunnen hebben gehad. Voorts leidt het Hof uit het opnemen van de speciale bepaling in artikel 2, lid 5, van het Verdrag met Malta af dat de verdragsluitende staten op een andere wijze rekening hebben willen houden met het "remittance base"-regime van Malta.

5.30.

De conclusie luidt dat belanghebbende ook als inwoner van Malta moet worden aangemerkt in de zin van artikel 4, lid 1, van het Verdrag met Malta.

Toepassing van de tiebreakbepaling van artikel 4, lid 4, van het Verdrag met Malta

5.31.

Belanghebbende is dus ingevolge artikel 4, lid 1, van het Verdrag met Malta inwoner van zowel Nederland als Malta. Dit brengt mee dat ter bepaling van belanghebbendes woonplaats voor de toepassing van het Verdrag, de tiebreaker van het vierde lid van dat artikel moet worden toegepast.

5.32.

Artikel 4, lid 4, van het Verdrag met Malta bepaalt dat een andere dan een natuurlijke persoon die ingevolge de bepaling van het eerste lid inwoner van beide verdragsluitende staten is, geacht wordt inwoner te zijn van de Staat waar de plaats van zijn werkelijke leiding (in de gelijkelijk authentieke Engelse versie: “place of effective management”) is gelegen. Deze tiebreakbepaling luidt nagenoeg hetzelfde als artikel 4, lid 3, van het OESO-modelverdrag 1963. De OESO heeft in de 2000-update verduidelijkt wat moet worden verstaan onder de “place of effective management” in artikel 4, lid 3, van het OESO-modelverdrag - dat ook in 2000 nog vrijwel hetzelfde luidde als in 1963 - door middel van de volgende toevoeging aan paragraaf 24 van het Commentaar op die bepaling:

“The place of effective management is the place where key management and commercial decisions that are necessary for the conduct of the entity’s business are in substance made. The place of effective management will ordinarily be the place where the most senior person or group of persons (for example a board of directors) makes its decisions, the place where the actions to be taken by the entity as a whole are determined; however, no definitive rule can be given and all relevant facts and circumstances must be examined to determine the place of effective management. An entity may have more than one place of management, but it can have only one place of effective management at any one time.”

5.33.

Het Hof is van oordeel dat deze uitleg van het begrip “place of effective management” ook beslissend is voor de uitleg van het identieke begrip (in de Nederlandse vertaling: de plaats van de werkelijke leiding) in artikel 4, lid 4, van het Verdrag met Malta. Gelet hierop gaat het om de plaats waar de belangrijkste commerciële en managementbeslissingen worden genomen met betrekking tot de activiteiten van het lichaam, de plaats waar wordt beslist welke handelingen het lichaam zal verrichten. Het gaat dus niet om wie de dagelijkse leiding heeft bij de uitvoering van een en ander. Ter bepaling van de plaats van de werkelijke leiding moeten alle relevante feiten en omstandigheden worden meegewogen.

5.34.

In HR 23 september 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC5105, BNB 1993/193, heeft de Hoge Raad in r.o. 3.3.3 geoordeeld:

“Bij de beoordeling naar de omstandigheden van de vestigingsplaats van een lichaam moet in het algemeen ervan worden uitgegaan dat de werkelijke leiding van het lichaam berust bij zijn bestuur, en dat de vestigingsplaats overeenkomt met de plaats waar dit bestuur zijn leidinggevende taak uitoefent. Wanneer echter aannemelijk is dat de werkelijke leiding van het lichaam door een ander wordt uitgeoefend dan dat bestuur, kan er aanleiding zijn als vestigingsplaats van het lichaam aan te merken te plaats van waaruit die ander de leiding uitoefent.”

5.35.

Een vergelijkbaar oordeel is gegeven in HR 17 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP5258, BNB 2005/106. Gelet op deze arresten is het Hof van oordeel dat, nu het statutaire bestuur van belanghebbende zich in de onderhavige jaren op Malta bevond, het aan de Inspecteur is feiten en omstandigheden te stellen en aannemelijk te maken waaruit volgt dat de werkelijke leiding van belanghebbende in de onderhavige jaren niet werd uitgeoefend door het formele bestuur op Malta, maar door een (of meer) ander(en). Anders dan de Inspecteur voorstaat, is het Hof voorts van oordeel dat het gelet op deze arresten in de rede ligt dat de Inspecteur niet kan volstaan met het bewijs dat de werkelijke leiding van het lichaam door een ander wordt uitgeoefend dan het formele bestuur, maar tevens aannemelijk moet maken vanuit welke plaats die ander de leiding uitoefent.

5.36.

Het Hof zal in het navolgende aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben gesteld beoordelen waar de plaats van de werkelijke leiding van belanghebbende zich in de onderhavige jaren bevond. Hierbij zijn niet alleen feiten en omstandigheden in ogenschouw genomen van de in geschil zijnde jaren (2011 en 2012), maar ook feiten en omstandigheden die zich nadien hebben voorgedaan aangezien ook die licht kunnen werpen op de vraag wie de leiding over belanghebbende in de onderhavige jaren feitelijk uitoefende. Zoals reeds is overwogen, gaat het om de plaats waar wordt beslist welke handelingen het lichaam zal verrichten en waar de belangrijkste commerciële en managementbeslissingen worden genomen met betrekking tot belanghebbendes bedrijfsactiviteiten (hierna ook: kernbeslissingen), die onder meer bestaan uit het beheren en besturen van haar deelnemingen en het beheren van haar uitstaande vorderingen (nagenoeg uitsluitend de vordering op [D] ), schulden en liquiditeiten.

5.37.

De Inspecteur heeft zich, samengevat weergegeven, op het standpunt gesteld dat de feitelijke leiding over de activiteiten van belanghebbende niet wordt uitgeoefend door de Maltese bestuurders van [M Limited] , maar in Nederland op het hoofdkantoor van [Belanghebbende] door [G] , al dan niet tezamen met [D] en de adviseurs. Afgezien van formele documenten, zijn er volgens de Inspecteur geen aanwijzingen voor op Malta verrichte, feitelijkeleidingshandelingen, terwijl zowel uit de urenspecificatie als de e-mailcorrespondentie het beeld naar voren komt dat [M Limited] - conform de gangbare werkwijze van trustkantoren - slechts administratieve en uitvoerende taken vervult en louter reeds genomen besluiten, volmachten en overeenkomsten formaliseert. Volgens de Inspecteur is aannemelijk dat de werkzaamheden van [M Limited] in 2011 op dezelfde wijze werden ingevuld als in de onderzochte latere jaren (2012 - 2015).

5.38.

Belanghebbende heeft zich, samengevat weergegeven, op het standpunt gesteld dat de werkelijke leiding van belanghebbende berust bij haar bestuur en dat het bestuur zijn werkzaamheden met betrekking tot de bedrijfsactiviteiten van belanghebbende uitoefent op Malta. Volgens belanghebbende worden de kernbeslissingen door het bestuur genomen op Malta tijdens de bestuursvergaderingen aldaar. De rol van [G] is beperkt tot die van secretaris/controller, aldus belanghebbende.

5.39.

Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur met de door hem in het geding gebrachte e-mailcorrespondentie, urenspecificaties en overeenkomsten, alsmede de beperkte fee van [M Limited] aannemelijk gemaakt dat de feitelijke leiding van belanghebbende niet bij de aan [M Limited] verbonden bestuurders van belanghebbende berustte, maar bij [G] , al dan niet tezamen met [D] . Het Hof legt aan dit oordeel de volgende overwegingen ten grondslag.

5.40.

Tot de verstrekte administratie behoort een e-mailcorrespondentie tussen [G] , [Y] Malta en [M Limited] uit de periode 2012 tot en met 2015. De Inspecteur heeft onweersproken gesteld dat de aard van de correspondentie in 2012 vergelijkbaar is met die in latere jaren. Uit de correspondentie die ziet op 2012 (zie onder 2.19 en 2.20), blijkt naar het oordeel van het Hof dat [D] en [G] enkele keren per jaar afreizen naar Malta om aldaar door hen in Nederland genomen besluiten te formaliseren tijdens bestuursvergaderingen. Het Hof wijst daartoe op de volgende feiten die zich hebben voorgedaan rondom de in 2012 gehouden bestuursvergaderingen:

  • -

    [G] draagt de agendapunten aan (e-mails van [Y] Malta, d.d. 5 januari 2012 en 5 juli 2012, alsmede e-mails van [G] , d.d. 11 januari 2012, 27 januari 2012, 5 juli 2012, 13 juli 2012 en 27 juli 2012);

  • -

    aan de hand daarvan worden vooraf de notulen opgesteld (e-mail van [Y] Malta, d.d. 5 januari 2012);

  • -

    de werkelijke besluitvorming heeft in de periode voorafgaand aan de vergaderingen reeds in Nederland plaatsgevonden (e-mails van [G] , d.d. 11 januari 2012, 27 januari 2012 en 13 juli 2012); en

  • -

    te ondertekenen stukken worden door [G] meegebracht naar de vergaderingen (e-mails van [G] , d.d. 11 januari 2012 en 13 juli 2012).

Voorts stelt het Hof in dit verband vast dat afstemming alleen plaatsvindt met [Y] Malta en niet met [M Limited] , dat door [L] geen agendapunten worden aangedragen, dat er (nagenoeg) geen enkel stuk ter zake van de besluitvorming al vóór de bestuursvergaderingen aanwezig is op Malta, alsmede dat de datum voor de te plannen bestuursvergadering van 2 augustus 2012 door [Y] Malta eerst wordt afgestemd met [G] en [D] , en vervolgens - pas nadat de datum geprikt is - [L] wordt verzocht om te laten weten of hij ook beschikbaar is.

5.41.

Belanghebbende heeft daartegen ingebracht dat de benoeming van [DD] als directeur van belanghebbende wel als agendapunt is opgenomen, maar dat [DD] uiteindelijk niet is benoemd als directeur. Hieruit volgt volgens belanghebbende dat besluiten niet voorafgaand aan vergaderingen al vaststonden. Het Hof acht dit enkele gegeven echter volstrekt onvoldoende om te kunnen leiden tot de door belanghebbende voorgestane conclusie. Bovendien heeft de Inspecteur onweersproken gesteld dat [G] dit voorlopige agendapunt zelf voorafgaand aan de vergadering ook weer van de agenda heeft gehaald en dat van enige inbreng van [L] niet is gebleken. Belanghebbende heeft verder aangevoerd dat de besluiten door [G] slechts werden voorbereid in Nederland, terwijl uiteindelijk door de directie op Malta gezamenlijk werd beslist. Daarover overweegt het Hof dat indien aan de bestuursbesluiten ten grondslag liggende voorbereidende handelingen plaatsvinden in Nederland, het bestuur daartoe opdracht moet hebben gegeven en betrokken zal zijn geweest bij de beoordeling en controle van de voorbereidende handelingen. Van enige bemoeienis van het statutaire bestuur bij de voorbereidende handelingen is echter niet gebleken, zodat dit betoog van belanghebbende faalt.

5.42.

Uit de urenverantwoording blijkt dat [L] :

- op 30 januari 2012 drie keer 1 uur heeft gedeclareerd met als omschrijving 'preparation and attending board meeting';

- op 1 augustus 2012 1 uur met als omschrijving 'preparation for board meetings'; en

- op 2 augustus 2012 4,5 uur met als omschrijving 'board meetings'.

Niet aannemelijk is geworden dat [L] in de periode voorafgaand aan de vergadering van 30 januari 2012 uren heeft geboekt op belanghebbende en uit de urenverantwoording blijkt dat hij in de periode tussen beide vergaderingen van januari 2012 en augustus 2012 (slechts) 4,2 uur heeft geboekt op belanghebbende. Dit stemt overeen met het feit dat op geen enkele wijze uit de hiervoor bedoelde e-mailcorrespondentie kan worden afgeleid dat [L] als directeur van belanghebbende in 2012 enig relevant besluit heeft genomen.

5.43.

Tot de verstrekte administratie behoren voorts notulen van in de periode 2012 tot en met 2014 gehouden aandeelhouders- en bestuursvergaderingen van belanghebbende. Volgens belanghebbende blijkt uit de notulen dat tijdens de bestuursvergaderingen over de agendapunten is gediscussieerd, maar zij heeft nagelaten die stelling nader te specificeren. Het Hof constateert weliswaar dat in de notulen van de vergadering van 30 januari 2012 in pt. 3 en 4 de termen ‘discussing’ respectievelijk ‘discussed’ zijn vermeld en bij pt. 4 ‘after due and careful consideration’, maar acht het enkele gebruik van die bewoordingen onvoldoende om aan te nemen dat [L] een aandeel in de besluitvorming heeft gehad. Ook overigens is het Hof niet gebleken dat [L] in de in 2012 gehouden bestuursvergaderingen inhoudelijke bemoeienis heeft gehad met belanghebbendes bedrijfsactiviteiten c.q. invloed daarop heeft uitgeoefend. De Inspecteur heeft erop gewezen dat uit de notulen blijkt dat in 2012 onder andere beslissingen zijn genomen over de herstructurering van de groep, de uitbetaling van dividend aan [D] , het aangaan van een pandovereenkomst (‘pledge agreement’) door een dochtermaatschappij ( [E B.V.] ), het goedkeuren van een bonusregeling voor personeel van een dochtermaatschappij ( [I GmbH] ) en dividenduitkeringen door een dochtermaatschappij ( [I GmbH] ). Het Hof volgt de Inspecteur in zijn stelling dat uit de hiervoor bedoelde e-mailcorrespondentie blijkt dat deze - belangrijke - besluiten reeds vooraf vaststonden en dat de betrokkenheid van [L] hooguit bestond uit het zetten van een handtekening.

5.44.

Uit deze feiten en omstandigheden, tezamen en in onderling verband beschouwd, volgt naar het oordeel van het Hof dat de door [L] ondertekende notulen van de bestuursvergaderingen van 30 januari 2012 en 2 augustus 2012, slechts een vastlegging betreffen van de besluiten die zijn opgenomen in de voorafgaande e-mailcorrespondentie.

5.45.

Tot de verstrekte administratie behoort voorts de door de gemachtigde van belanghebbende verstrekte e-mailcorrespondentie uit de periode 29 november 2011 tot en met 30 mei 2018 (zie 2.31). Naar het oordeel van het Hof blijkt uit zowel die correspondentie als de onder 2.21 opgenomen e-mails de leidende rol van [G] ten aanzien van belangrijke commerciële en managementbeslissingen met betrekking tot de bedrijfsactiviteiten van belanghebbende, alsmede dat op zijn verzoek en onder zijn toezicht [M Limited] (en [Y] Malta) administratieve, ondersteunende en uitvoerende werkzaamheden verrichtten. Meer in het bijzonder wijst het Hof op de volgende feiten die zich hebben voorgedaan in het kader van de directievoering van belanghebbende:

  • -

    de betrokkenheid van [G] bij het besturen van [I GmbH] ; er moeten meer kosten drukken op belanghebbende opdat de dividenden van [I GmbH] zonder Duitse belastingheffing kunnen worden uitgekeerd aan [F B.V.] (e-mails van [G] d.d. 27 juli 2012 en 6 augustus 2012);

  • -

    [G] geeft in voornoemd verband - zonder dat [L] daarin wordt gekend - opdracht aan [Y] Malta om een overeenkomst op te stellen voor een door belanghebbende aan [D] toe te kennen arbeidsbeloning van € 5.000 per maand (e-mail van [G] d.d. 6 augustus 2012);

  • -

    [G] besluit hoe de door [M Limited] te factureren bedragen aan de Malta-vennootschappen moeten worden toegerekend (e-mails van [G] d.d. 16 april 2012, 23 april 2012 en 24 mei 2012);

  • -

    [G] onderhandelt met ING Bank over verruiming van een kredietfaciliteit van € 30 miljoen met € 2 miljoen; op zijn instructie worden de – in het Nederlands opgestelde – overeenkomsten door [L] ondertekend (e-mail van [G] d.d. 7 juni 2012 en e-mail van [M Limited] d.d. 12 juni 2012);

  • -

    [L] laat de besluitvorming bij de keuze voor en de eventuele onderhandeling met de controlerend accountant ( [XX] ) kennelijk over aan [G] en voert slechts instructies uit na diens goedkeuring (e-mails van [M Limited] d.d. 25 oktober 2012 en 7 november 2012);

  • -

    [L] is niet inhoudelijk betrokken bij de besluitvorming omtrent de verkoop van de aandelen [I GmbH] (e-mail van [G] d.d. 4 juli 2013);

  • -

    [L] wordt niet betrokken in de besluitvorming inzake de wijze van betaling van dividend door belanghebbende aan [D] (e-mail van [G] d.d. 10 juli 2013);

  • -

    de Maltese bestuurders ( [N] en [L] ) handelen op instructie van [D] inzake een betalingsinstructie voor een overboeking door ING Bank (e-mail van [D] d.d. 6 december 2011);

  • -

    [M Limited] verzoekt [G] herhaaldelijk om goedkeuring om facturen te voldoen (e-mail van [M Limited] d.d. 15 juni 2012; tot de gedingstukken behoren meerdere vergelijkbare e-mails); en

  • -

    verzoeken om stukken te ondertekenen worden doorgaans onmiddellijk door [M Limited] / [L] ingewilligd (e-mails [M Limited] / [L] d.d. 12 juni 2012 en 9 juli 2013).

Het Hof volgt belanghebbende dan ook niet in haar stelling dat [G] met betrekking tot belanghebbendes bedrijfsactiviteiten slechts een rol vervult als secretaris/controller. Opmerking verdient dat het in dit verband niet gaat om de formele bevoegdheid van [G] om belanghebbende te binden, maar om de vraag of [G] op belangrijke punten daadwerkelijk het beleid heeft gevormd en - in materiële zin - beslissingen heeft genomen. Uit de hiervóór weergegeven feiten volgt voorts dat de werkzaamheden van [L] met betrekking tot de activiteiten van belanghebbende als zeer beperkt kunnen worden aangemerkt.

5.46.

Belanghebbende heeft aangevoerd dat uit de e-mailwisseling tussen [G] , [Y] Malta en [L] betreffende door [M Limited] te factureren bedragen aan de Malta-vennootschappen (zie 2.31.2) juist blijkt dat [G] uitvoert wat eerder in de bestuursvergadering op Malta is besloten. Naar het oordeel van het Hof sluit vorenbedoelde e-mailwisseling niet uit dat het besluit om de aanvullende werkzaamheden in rekening te brengen bij [Q Ltd] in wezen eerder (in Nederland) was genomen en slechts in de notulen moest worden nagezocht hoe het precies zat om conform dat besluit te handelen. Bovendien besluit [G] eigenstandig dat de vaste fee aan belanghebbende in rekening moet worden gebracht (e-mail van 24 mei 2012). Voor zover belanghebbende tot slot nog heeft aangevoerd dat het goedkeuren van facturen (door [G] ) een uitvoeringshandeling betreft en de daadwerkelijke betaling (door [M Limited] ) daarentegen een kerntaak, volgt het Hof belanghebbende hierin niet. Anders dan belanghebbende betoogt, houdt het verrichten van betalingen niet het nemen van een kernbeslissing in.

5.47.

Het Hof vindt voor zijn conclusie dat [G] ten aanzien van de belangrijkste commerciële en managementbeslissingen een wezenlijke rol heeft gespeeld, terwijl de Maltese bestuurders/ [M Limited] slechts een formaliserende/ondersteunende rol hebben vervuld, mede steun in de urenverantwoording en de voor de betreffende activiteiten ontvangen vergoedingen.

5.48.1.

Tot de verstrekte administratie behoren vier facturen van [E B.V.] aan belanghebbende ten bedrage van in totaal € 33.600 ter zake van werkzaamheden die [G] in 2012 voor belanghebbende heeft verricht. De stelling van belanghebbende dat deze vergoeding een eenmalige doorbelasting van een specifiek project betrof, heeft zij niet voorzien van enige onderbouwing, zodat het Hof die stelling verwerpt.

5.48.2.

Tot de verstrekte administratie behoren voorts door [M Limited] aan belanghebbende verstrekte facturen over de periode 2012 tot en met 2015. Deze betreffen nagenoeg uitsluitend de vaste fee van [M Limited] ten bedrage van € 3.550 op jaarbasis voor het voorzien in een directeur en een vestigingsadres (zie de ‘Letter of Confirmation’ van 24 juli 2008, onder 2.28: "which fees are for acceptance of office only"). Aanvullende werkzaamheden ten behoeve van belanghebbende zijn op verzoek van [G] door [M Limited] in rekening gebracht aan [Q Ltd] (een Maltese groepsmaatschappij van belanghebbende), zie de e-mail van [L] van 23 april 2012, onder 2.31.2. De in de urenverantwoording gehanteerde omschrijvingen duiden op overwegend administratieve, ondersteunende en uitvoerende werkzaamheden ('general administrative duties', 'scan docs and email to [G] ', 'scan docs', 'email [Y] Malta', 'filing', 'monitoring and updating compliance records in line with the legislation', etc.). Voorts leidt het Hof uit de urenverantwoording af dat [L] in de periode 2012 tot en met 2015 nog geen 8 werkdagen heeft gedeclareerd voor zijn werkzaamheden voor de drie Maltese groepsvennootschappen tezamen, alsmede dat hij nauwelijks telefonisch contact heeft gehad inzake belanghebbende. Dit bevestigt het beeld dat [L] slechts een formaliserende rol speelt. Belanghebbende heeft gesteld dat voor een juist beeld van de door [L] verrichte werkzaamheden de gezamenlijke kosten voor de Maltese vennootschappen in ogenschouw moeten worden genomen (jaarlijks circa € 24.000). Dat doet er niet aan af dat als beloning voor [M Limited] voor haar werkzaamheden voor die vennootschappen is afgesproken een vaste fee plus eventuele afzonderlijk op uurbasis in rekening gebrachte bedragen voor aanvullende diensten, en dat uit de omschrijvingen van die extra werkzaamheden slechts een administratieve en ondersteunende rol van [L] blijkt. Het doet evenmin af aan diens geringe aantal gedeclareerde werkuren. Aangezien voorts belanghebbendes gemachtigde in zijn brief van 16 februari 2018 heeft vermeld dat ‘de bulk van de door [M Limited] verrichte werkzaamheden’ ziet op [Q Ltd] , leidt die stelling het Hof niet tot een ander oordeel.

5.49.

Een ander aspect dat de Inspecteur naar voren heeft gebracht zijn de met [M Limited] gesloten overeenkomsten, waarin is bepaald dat [M Limited] verregaand wordt gevrijwaard van aansprakelijkheid (zie de ‘Letter of Undertaking’, onder 2.29). Belanghebbende heeft weliswaar gesteld dat deze bepaling in rechte geen stand houdt, maar het feit dat partijen deze bepaling zijn overeengekomen werpt onmiskenbaar licht op de feitelijke verhouding tussen belanghebbende en [M Limited] . In de ‘Letter of Undertaking’ wordt verwezen naar de ‘Letter of Confirmation’ en de algemene voorwaarden van [M Limited] . Uit deze, door [D] geaccordeerde, algemene voorwaarden volgt dat [M Limited] zal handelen op schriftelijke (inclusief per e-mail verzonden) instructies van of namens [D] , dat de bevoegdheid van [M Limited] is beperkt tot transacties van maximaal $ 1.000, alsmede dat haar aansprakelijkheid verregaand is uitgesloten. Dit alles bevestigt het beeld dat de Maltese, aan [M Limited] verbonden bestuurders [N] en [L] niet zelfstandig opereerden.

5.50.1.

Gelet op het voorgaande acht het Hof aannemelijk dat de werkelijke besluitvorming geschiedde door [G] , in overleg met [D] . Niet in geschil is dat [G] in de onderhavige jaren permanent werkzaam was op het hoofdkantoor van [E B.V.] in Nederland. Voorts verbleef ook [D] regelmatig in Nederland; in de jaren 2013 tot en met 2017 jaarlijks gemiddeld (minimaal) circa 74 dagen per jaar en vrijwel iedere maand meerdere dagen (zie het in eerste aanleg door de Inspecteur overgelegde nader stuk van 22 januari 2019). De Inspecteur heeft onweersproken gesteld dat de frequentie van diens bezoeken aan Nederland in de onderhavige jaren vergelijkbaar was. [D] heeft ter zitting in eerste aanleg verklaard dat zijn aanwezigheid in Nederland verband houdt met de actieve ondernemingen en met privébeleggingen (proces-verbaal van de zitting van 7 februari 2019, p. 2). Het Hof is van oordeel dat deze verklaring evenwel geenszins uitsluit dat hieronder ook werkzaamheden voor belanghebbende (kunnen) vallen, aangezien de bestuursactiviteiten voor belanghebbende onder andere bestaan uit het optreden als (middellijk) aandeelhouder (en in het geval van [H B.V.] en [K B.V.] tevens: bestuurder) van deze ondernemingen, alsmede het beheer van vorderingen (op [D] ), schulden en liquiditeiten. Het Hof acht dan ook aannemelijk dat kernbeslissingen inzake belanghebbende werden genomen op het hoofdkantoor van [E B.V.] in Nederland door [G] en [D] tezamen.

5.50.2.

Tegen het gezamenlijk nemen van de kernbeslissingen door [G] en [D] pleit wellicht dat: i) [D] in principe niet communiceert via de e-mail, geen digitale agenda bijhoudt en in Nederland ter plekke besluit wie hij bezoekt en spreekt (zie 2.27); en ii) uit de overgelegde e-mails en de urenverantwoording blijkt dat er zowel telefonisch als per e-mail nauwelijks contact is geweest tussen [D] en [M Limited] /de directie op Malta. Dat zou er immers op kunnen duiden dat [D] zich meer op de achtergrond heeft gehouden en het feitelijk besturen aan [G] heeft overgelaten. Ook in dat geval is aannemelijk dat de werkelijke besluitvorming inzake belanghebbende in Nederland heeft plaatsgevonden, maar dan door [G] alleen.

Onduidelijk is evenwel in welke mate er contact is geweest per telefoon en e-mail tussen [G] en [D] , zodat het ook mogelijk is dat [D] vanuit Zwitserland [G] heeft aangestuurd. Aangezien het op de weg van belanghebbende had gelegen hierover een onderbouwd standpunt in te nemen, hetgeen zij heeft nagelaten, gaat het Hof aan die mogelijkheid voorbij.

Conclusie werkelijke leiding

5.51.1.

Het Hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat de Inspecteur voldoende feiten en omstandigheden aannemelijk heeft gemaakt om de conclusie te rechtvaardigen dat de belangrijkste commerciële en managementbeslissingen met betrekking tot de activiteiten van belanghebbende niet zijn genomen door de directie op Malta, maar door [G] , al dan niet tezamen met [D] , in Nederland.

5.51.2.

Als hierover al anders zou moeten worden geoordeeld, dan acht het Hof, gelet op de door de Inspecteur in het geding gebrachte en hiervóór besproken e-mailcorrespondentie, urenspecificaties en overeenkomsten, alsmede de beperkte fee van [M Limited] , het vermoeden gerechtvaardigd dat de feitelijke leiding van belanghebbende niet bij de aan [M Limited] verbonden bestuurders van belanghebbende berustte, maar bij [G] , al dan niet tezamen met [D] . Hoewel dit vermoeden niet aan belanghebbende is voorgehouden, is het Hof van oordeel dat belanghebbende niet kan zijn overvallen door de toepassing van dit vermoeden. Deze procedure draait immers al vanaf het begin om de vraag of de werkelijke leiding van belanghebbende zich op Malta bevond bij haar formele bestuur of nog steeds in Nederland, waarbij de Inspecteur zich steeds gemotiveerd op het standpunt heeft gesteld dat de werkelijke leiding in Nederland werd uitgeoefend door [G] en/of [D] . Belanghebbende kon er dan ook rekening mee houden dat door haar het nodige tegenbewijs zou moeten worden geleverd. In dat kader is voldoende dat op grond van hetgeen belanghebbende aanvoert, redelijkerwijs de juistheid van het op grond van het vermoeden aangenomen feit moet worden betwijfeld. Belanghebbende heeft tegenover het standpunt van de Inspecteur echter geen, althans onvoldoende, bewijs aangedragen ter onderbouwing van de door haar gestelde feiten dat kernbeslissingen zijn genomen op Malta en dat haar aan [M Limited] verbonden bestuurders daarin een wezenlijke rol vervulden. Dat op Malta méér werd gedaan dan het bieden van administratieve ondersteuning en het formaliseren van besluiten, vindt geen steun in de in dit geding aannemelijk geworden feiten en omstandigheden. Het Hof acht belanghebbende dan ook niet geslaagd in het ontzenuwen van het bewijsvermoeden.

5.51.3.

De conclusie luidt dat de werkelijke leiding van belanghebbende in Nederland werd uitgeoefend, zodat de tiebreaker van artikel 4, lid 4, van het Verdrag Nederland-Malta Nederland aanwijst als de woonstaat voor de verdragstoepassing.

De “remittance base”-bepaling in het Verdrag met Malta

5.52.

Ten overvloede oordeelt het Hof dat zelfs als de werkelijke leiding van belanghebbende zich in de onderhavige jaren wel op Malta bevond en belanghebbende dus voor de verdragstoepassing geacht zou worden inwoner van Malta te zijn, Nederland ingevolge de zogenoemde “remittance base”-bepaling van artikel 2, lid 5, van het Verdrag met Malta de onderhavige rente-inkomsten als onderdeel van belanghebbendes belastbare winst zou mogen belasten. Bedoeld artikel luidt als volgt:

“Indien op grond van een bepaling van deze Overeenkomst in een van de Staten een hetzij volledige, hetzij gedeeltelijke vermindering van belasting over bepaalde inkomsten moet worden verleend en ingevolge de in de andere Staat geldende wetgeving een persoon ter zake van die inkomsten niet voor het volle bedrag aan belasting is onderworpen, doch slechts voor zover die inkomsten naar die andere Staat zijn overgemaakt of aldaar zijn ontvangen, vindt de vermindering die de eerstbedoelde Staat ingevolge deze Overeenkomst moet verlenen, slechts toepassing op het gedeelte van de inkomsten dat naar de andere Staat is overgemaakt of aldaar is ontvangen.”

5.53.

De onderhavige navorderingsaanslagen hebben nagenoeg geheel betrekking op de rente die belanghebbende heeft ontvangen op de vorderingen die zij heeft op haar in Zwitserland wonende aandeelhouder. De Rechtbank heeft belanghebbendes standpunt gehonoreerd dat die vorderingen niet als Nederlandse bronnen kunnen worden aangemerkt, zodat de rente-inkomsten niet onder de "remittance base"-bepaling vallen.

5.54.

Het Hof is evenwel van oordeel dat Nederland alleen in zijn heffingsbevoegdheid zou worden beperkt ten aanzien van het gedeelte van de inkomsten (waarvoor Nederland ingevolge de toewijzingsbepalingen van het verdrag een vermindering van belasting moet verlenen) dat naar Malta is overgemaakt of aldaar is ontvangen. Voor de overige bestanddelen van de winst staat het Verdrag met Malta niet in de weg aan effectuering door Nederland van belanghebbendes binnenlandse belastingplicht. Aan de tekst van de "remittance base"-bepaling valt geen aanwijzing te ontlenen dat zij uitsluitend ziet op inkomsten waarvan de bron (in dit geval) in Nederland ligt. De ratio van die bepaling wijst evenmin in die richting. Bedoeld is immers te vermijden dat de situatie ontstaat dat in bepaalde gevallen noch in de ene noch in de andere staat belasting is verschuldigd over inkomsten die volgens het nationale recht van (een van) de staten aldaar belastbaar zijn (voorkoming van dubbele niet-belasting over nationaalrechtelijk belastbare inkomsten). Eenzijdig geformuleerd: bedoeld is dat Nederland geen vermindering hoeft te verlenen voor inkomensbestanddelen die Malta niet belast vanwege zijn "remittance base"-regime. Gelet op deze strekking is de herkomst van de inkomsten niet van belang.

Conclusie navorderingsaanslagen vennootschapsbelasting

5.55.

Zoals hiervóór in 5.51 is geoordeeld, was belanghebbende in de onderhavige jaren verdragsinwoner van Nederland. Voor dat geval is niet in geschil dat de navorderingsaanslagen vennootschapsbelasting terecht zijn opgelegd. Het hoger beroep van de Inspecteur is derhalve wat betreft de navorderingsaanslagen gegrond.

II. De naheffingsaanslagen in de dividendbelasting

a. De naheffingsaanslag 2011

Het dividendartikel en het woonplaatsartikel in het Verdrag met Zwitserland 1951

5.56.

Op het dividend dat belanghebbende in 2011 aan [D] heeft uitgekeerd, is nog het Verdrag met Zwitserland 1951 van toepassing.7 De Rechtbank heeft geoordeeld dat dit verdrag in de weg staat aan het opleggen van de naheffingsaanslag dividendbelasting 2011.

5.57.

De door de Rechtbank kennelijk toegepaste bepaling van het slotprotocol ad artikelen 2 en 9 (het aanmerkelijkbelangvoorbehoud) geeft Nederland het recht een bronbelasting te heffen over dividenden die een in Nederland gevestigd lichaam betaalt aan - kort gezegd - een uit Nederland geëmigreerde inwoner van Zwitserland met de Nederlandse nationaliteit en met een kwalificerend aanmerkelijk belang in dat lichaam. Aangezien de woonplaats van een rechtspersoon ingevolge artikel 2, lid 4, eerste volzin, van het Verdrag met Zwitserland 1951 wordt bepaald “volgens de belastingwetgeving van elk van beide Staten”, is een naar Nederlands recht opgerichte BV als belanghebbende voor de toepassing van dit verdrag steeds in Nederland gevestigd. De in artikel 4, lid 1, van het OESO-modelverdrag gestelde eis van onderworpenheid wordt als zodanig niet in deze bepaling gesteld; die bepaling dateert ook van 1951, dus ruim vóór de totstandkoming van het eerste OESO-modelverdrag in 1963. Anders dan waarvan de Rechtbank is uitgegaan, mist het Drielandenpuntarrest daarom betekenis voor de toepassing van het woonplaatsartikel en bijgevolg ook voor het aanmerkelijkbelangvoorbehoud in het Verdrag met Zwitserland 1951.

5.58.

Een nader onderzoek van de vraag of is voldaan aan de voorwaarden van het aanmerkelijkbelangvoorbehoud kan achterwege blijven, aangezien Nederland, zoals de Inspecteur terecht betoogt, het dividend al ingevolge artikel 9 van het Verdrag met Zwitserland 1951 in de heffing van dividendbelasting mag betrekken. Immers, ingevolge het eerste lid van dit artikel wordt het recht van Nederland om inkomsten uit roerend kapitaal - welk begrip blijkens het slotprotocol bij artikel 9, lid 1, dividenden omvat - bij wege van inhouding aan de bron te belasten, niet beperkt door het feit dat deze inkomsten aan de directe belastingen slechts onderworpen zijn in Zwitserland als de woonstaat van de persoon die dit inkomen geniet. De eis dat het uitkerende lichaam verdragsinwoner is van de staat die de dividenden wenst te belasten, wordt in het dividendartikel niet gesteld. Wel is in de toelichtende nota bij de wijziging van het dividendartikel in 1966 opgemerkt dat het gaat om de heffing van dividendbelasting “op dividenden die door lichamen in het ene land aan inwoners van het andere land worden betaald”,8 hetgeen ook in de rede ligt omdat het een bronbelasting betreft. Zoals hiervóór in 5.57 is geoordeeld, is belanghebbende voor de toepassing van het Verdrag met Zwitserland 1951 verdragsinwoner van Nederland. Nederland kan dus ingevolge artikel 9, lid 2, aanhef en letter a, onder ii, dividendbelasting heffen naar een tarief van ten hoogste 15%, wat overeenkomt met het huidige tarief van de dividendbelasting. Vergelijk HR 27 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:465, BNB 2015/126, r.o. 2.3.3.

Het dividendartikel in het Verdrag met Malta

5.59.

Belanghebbende heeft gesteld dat het bepaalde in artikel 10, lid 6, van het Verdrag met Malta (verbod op extraterritoriale heffing op dividenden) in de weg staat aan het opleggen van de onderhavige naheffingsaanslag. Gelet op hetgeen hiervóór in 5.51 is overwogen, was belanghebbende in het onderhavige jaar voor de toepassing van het Verdrag Nederland-Malta verdragsinwoner van Nederland. Het bepaalde in artikel 10, lid 6, van dat verdrag kan Nederland daarom niet beletten het dividend te belasten.

Conclusie naheffingsaanslag dividendbelasting 2011

5.60.

Gelet op het voorgaande is de naheffingsaanslag dividendbelasting 2011 terecht opgelegd. Het hoger beroep van de Inspecteur is derhalve ook wat betreft deze belastingaanslag gegrond.

b. De naheffingsaanslag 2012

Het dividendartikel en het woonplaatsartikel in het Verdrag met Zwitserland 2010

5.61.

Op het dividend dat belanghebbende in 2012 aan [D] heeft uitgekeerd, is het Verdrag met Zwitserland 2010 van toepassing. Dit verdrag is namelijk op 9 november 2011 in werking getreden en de bepalingen ervan vinden blijkens artikel 29, lid 1, toepassing op belastingjaren en tijdvakken die aanvangen op of na 1 januari van het jaar van inwerkingtreding. De Rechtbank heeft geoordeeld dat het Verdrag met Zwitserland 2010 in de weg staat aan het opleggen van de naheffingsaanslag dividendbelasting 2012.

5.62.

Artikel 10, lid 1, van het Verdrag met Zwitserland 2010 wijst het heffingsrecht over dividenden toe aan de woonstaat van degene die de dividenden ontvangt. Ingevolge het tweede lid van dat artikel mogen deze dividenden, kort gezegd, ook in de woonstaat van het lichaam dat de dividenden betaalt, worden belast en wel naar een tarief van ten hoogste 15%. Indien belanghebbende in het onderhavige jaar geen verdragsinwoner van Nederland was, kent artikel 10, lid 2, Nederland geen heffingsrecht toe over het dividend, met als gevolg dat ofwel artikel 10 (indien dit saldowerking heeft voor dividenden; vgl. r.o. 3.6 en 3.8 van het Drielandenpuntarrest) ofwel artikel 21 (restartikel) in de weg staat aan heffing door Nederland van dividendbelasting over het onderhavige dividend. De vraag moet dus worden beantwoord of belanghebbende in het onderhavige jaar inwoner was van Nederland in de zin van het woonplaatsartikel in het Verdrag met Zwitserland 2010.

5.63.

Belanghebbende was ingevolge artikel 4, lid 1, van het Verdrag met Zwitserland 2010 inwoner van Nederland als zij ingevolge de wetgeving van Nederland alhier aan belasting was onderworpen op grond van haar woonplaats, verblijf, plaats van leiding of enige andere soortgelijke omstandigheid. De tweede volzin van die bepaling maakt duidelijk dat niet als inwoner van Nederland geldt een persoon die hier te lande slechts aan belasting is onderworpen ter zake van inkomsten uit Nederlandse bronnen. Zoals ook in de memorie van toelichting bij dit verdrag wordt opgemerkt, is daarbij de definitie uit het OESO-modelverdrag gehanteerd.9 Het woonplaatsartikel in het Verdrag met Zwitserland 2010 is - afgezien van de daarin ontbrekende verwijzing naar vermogen - identiek aan artikel 4 van het OESO-modelverdrag 2008. Aangezien artikel 4, lid 1, van het Verdrag met Zwitserland 2010 aldus nauw aansluit bij artikel 4, lid 1, van het OESO-modelverdrag, geldt ook voor de toepassing van deze woonplaatsbepaling dat een persoon, om inwoner van een van de landen te zijn, volledig moet zijn onderworpen aan de belasting in dat land (‘full tax liability’; vergelijk het Drielandenpuntarrest).

5.64.

Zowel bij een feitelijke vestigingsplaats in Nederland als bij gebreke daarvan was belanghebbende voor de toepassing van artikel 4, lid 1, van het Verdrag met Zwitserland 2010 in beginsel inwoner van Nederland op basis van artikel 4 AWR respectievelijk de vestigingsplaatsfictie.

5.65.

Vervolgens moet worden beoordeeld of de in beginsel volledige onderworpenheid van belanghebbende in Nederland op basis van de vestigingsplaatsfictie wordt beperkt door het Verdrag met Malta. De omstandigheid dat een op basis van de vestigingsplaatsfictie in Nederland gevestigd lichaam voor de toepassing van een verdrag met een derde staat als inwoner van die staat wordt beschouwd, brengt immers mee dat dit lichaam in Nederland slechts belastingplichtig is voor het gedeelte van zijn wereldinkomen dat in dat verdrag aan Nederland ter belastingheffing is toegewezen. Een zodanig beperkte belastingplicht houdt niet een volledige onderworpenheid in zoals artikel 4, lid 1, van het Verdrag met Zwitserland 2010 vereist. Dit volgt uit het Drielandenpuntarrest en voorts uit de in 2008 aan paragraaf 8.2 van het Commentaar op artikel 4 van het OESO-modelverdrag toegevoegde zin:

“It [de tweede volzin van artikel 4, lid 1, van het OESO-modelverdrag; Hof] also excludes companies and other persons who are not subject to comprehensive liability to tax in a Contracting State because these persons, while being residents of that State under that State's tax law, are considered to be residents of another State pursuant to a treaty between these two States.”

5.66.

Het Hof heeft hiervóór in 5.51 geoordeeld dat belanghebbende in het onderhavige jaar voor de toepassing van het Verdrag met Malta inwoner van Nederland was, omdat de plaats van haar werkelijke leiding zich in Nederland bevond. De volledige onderworpenheid van belanghebbende in Nederland ingevolge artikel 4, lid 1, van het Verdrag met Zwitserland 2010, wordt dus niet beperkt door de toepassing van het Verdrag met Malta.

Het dividendartikel in het Verdrag met Malta

5.67.

Op dezelfde gronden als hiervóór in 5.59 zijn gegeven ten aanzien van de naheffingsaanslag over 2011, staat het bepaalde in artikel 10, lid 6, van het Verdrag met Malta (verbod op extraterritoriale heffing op dividenden) evenmin in de weg aan het opleggen van de naheffingsaanslag over 2012.

Conclusie naheffingsaanslag dividendbelasting 2012

5.68.

Gelet op het voorgaande is de naheffingsaanslag dividendbelasting 2012 eveneens terecht opgelegd. Ook ten aanzien van deze belastingaanslag is het hoger beroep van de Inspecteur dus gegrond.

C. Eindconclusie

5.69.

Het hoger beroep van de Inspecteur is gegrond.

Proceskosten en griffierecht

6.1.

Het Hof acht geen termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de door belanghebbende gemaakte proceskosten.

6.2.

Nu de uitspraak van de Rechtbank wordt vernietigd, bestaat geen aanleiding van de Inspecteur griffierecht te heffen.

Beslissing

Het Hof:

  • -

    vernietigt de uitspraak van de Rechtbank; en

  • -

    bevestigt de uitspraken op bezwaar.

Deze uitspraak is vastgesteld door F.G.F. Peters, Chr.Th.P.M. Zandhuis en I. Obbink-Reijngoud, in tegenwoordigheid van de griffier A.S.H.M. Strik. De beslissing is op 24 juni 2020 in het openbaar uitgesproken.

De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

aangetekend aan

partijen verzonden:

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl .

Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie stellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl ).

Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;

2 - (alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;

3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

1 Online geraadpleegd op: http://justiceservices.gov.mt/DownloadDocument.aspx?app=lom&itemid=8658&l=1.

2 Zie https://taxsummaries. pwc .com/ID/Malta-Corporate-Corporate-residence. De website van KPMG vermeldt vergelijkbare informatie: https://home.kpmg/xx/en/home/insights/2018/07/european-tax-malta-country-profile.html.

3 Zie ook hetgeen in het hierna genoemde Peer Review Report (par. 26 op p. 13) wordt vermeld over het Maltese belastingsysteem: “The tax system in Malta is historically based on UK law and English Case Law is used to interpret the tax laws in Malta whenever there are words and expressions that are not known to the law of Malta but are known to the English legislation.”

4 Te vinden in BNB 2018/68.

5 Zie https://www.oecd.org/tax/automatic-exchange/crs-implementation-and-assistance/tax-residency/Malta-Residency.pdf.

6 OECD (2012), Global Forum on Transparency and Exchange of Information for Tax Purposes Peer Reviews: Malta 2012: Phase 1: Legal and Regulatory Framework, OECD Publishing, p. 13.

7 Zie artikel 29, lid 3, van het Verdrag met Zwitserland van 26 februari 2010.

8 Idem.

9 Met uitzondering van de verwijzing naar vermogen, aangezien het Verdrag met Zwitserland 2010 niet van toepassing is op belastingen naar het vermogen. Zie Kamerstukken II 2010/11, 32 536, nr. 3, p. 9.