Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHDHA:2019:362

Instantie
Gerechtshof Den Haag
Datum uitspraak
05-02-2019
Datum publicatie
19-03-2019
Zaaknummer
200.229.206/01
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Geschil tussen koper en verkoper over gebreken woning, klachttermijn, verjaring, stuiting

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
NJF 2019/425
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.229.206/01

Zaaknummer rechtbank : C/10/497489 / HA ZA 16-273

arrest van 5 februari 2019

inzake

1 [appellant 1],

wonende te [woonplaats],

2. [appellant 2],

wonende te [woonplaats],

appellanten,

hierna te noemen: [appellant] c.s.,

advocaat: mr. G.P. Jongeneel te Sliedrecht,

tegen

1 [geïntimeerde 1],

wonende te [woonplaats],

2. [geïntimeerde 2],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerden,

hierna te noemen: [geïntimeerde] c.s.,

advocaat: mr. E.M. van Veen te Gorinchem.

1 Het geding

Bij exploot van 5 december 2017 zijn [appellant] c.s. in hoger beroep gekomen van twee

vonnissen, te weten van 18 januari 2017 en 13 september 2017, door de rechtbank

Rotterdam gewezen tussen partijen (hierna: de bestreden vonnissen).

Bij arrest van 9 januari 2018 is een comparitie van partijen gelast. De comparitie is niet doorgegaan.

Bij memorie van grieven met producties heeft [appellant] c.s. zes grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties heeft [geïntimeerde] c.s. de grieven bestreden.

Op 15 mei 2018 heeft [appellant] c.s. een akte overlegging producties en vermindering c.q. wijziging van eis in het geding gebracht. [geïntimeerde] c.s. heeft op 12 juni 2018 een antwoordakte genomen.

Vervolgens hebben partijen op 6 december 2018 de zaak doen bepleiten, [appellant] c.s. door mr. G.P. Jongeneel, advocaat te Sliedrecht, en [geïntimeerde] c.s. door mr. E.M. van Veen, advocaat te Gorinchem, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en is arrest gevraagd.

2 De vaststaande feiten

De door de rechtbank in het vonnis van 18 januari 2017 (hierna: het tussenvonnis) vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende:

2.1.

Op of omstreeks 26 april 2010 heeft [geïntimeerde] c.s. het appartementsrecht rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de benedenwoning met erf aan de [adres] te [plaats] (hierna: het appartement) verkocht en geleverd aan [appellant] c.s. voor een bedrag van € 170.000,00.

2.2.

In februari 2013 heeft [appellant] c.s. bij het aanbrengen van een tegelvloer in de keuken van hun appartement ernstige vocht- en schimmelvorming tussen de isolatielaag en de ondervloer geconstateerd.

2.3.

Op of omstreeks 21 april 2013 is [appellant] door de vloer van de entree van het appartement gezakt.

2.4.

Op 24 april 2013 is door Bouwkundig Inspectiecentrum, in opdracht van [appellant] c.s., een inspectie verricht. Bouwkundig Inspectiecentrum rapporteert op 1 mei 2013 aan [appellant] c.s. het onder meer volgende:

“Op 24 april jl. heeft de inspectie plaatsgevonden. Ik heb meteen mogen constateren dat de kruipruimte en de vloerconstructie in zeer slechte staat verkeren. De ventilatie in de kruipruimte is slecht, waardoor het vochtgehalte te hoog is (...). Onlangs heeft u de oude verstopte roosters vervangen. Daarnaast ligt er veel puin en houtresten op de bodem, welke nadelige gevolgen hebben voor een goede luchtcirculatie (…). De opgaande wanden zijn ernstig aangetast door optrekkend vocht (…). Optrekkend vocht treedt op als gevolg van capillaire opzuiging van grondwater door poreuze materialen zoals het oudere metselwerk (baksteen en mortel) van deze woning. Kortom: de kruipruimte heeft alle vochtproblemen voor een schimmel gunstige omgeving. Derhalve is het niet verbazingwekkend dat er sprake is van zwamvorming en de vloerconstructie (vloerbalken en vloerbeschot) hierdoor ernstig is aangetast (…).

Een dergelijke aantasting is een langdurig proces. Hoewel de exacte duur niet bepaald kan worden, kan met zekerheid worden gezegd dat het om een tijdsbestek gaat van vele jaren, zoniet decennia. Met andere woorden: de (zwam)aantasting in de vloerbalken en het vloerbeschot, de vochtproblemen in de kruipruimte en optrekkend vocht in de wanden waren drie jaar geleden ook aanwezig.”

2.5.

Bij brief van 6 juni 2013 heeft [appellant] c.s. via zijn rechtsbijstandsverzekeraar

[geïntimeerde] c.s. een termijn gesteld om de volgens [appellant] c.s. bestaande gebreken in overleg

met [appellant] c.s. te herstellen. In deze brief is onder meer vermeld:

(…) Eind februari van dit jaar, wilde cliënte de vloer in de keuken betegelen. Bij het verwijderen van de vloer, constateerde cliënte echter dat zich tussen de isolatielaag en ondervloer, ernstige vocht en schimmel had ontwikkeld. (…)

Op 24 april jl. heeft cliënte en bouwkundige inspectie laten uitvoeren naar de klachten. De expert heeft geconstateerd dat de kruipruimte en vloerconstructie in zeer slechte staat verkeren. Er is sprake van optrekkend vocht en verstopte ventilatie roosters wat leidt tot zwamvorming. Door de constructiefouten van ventilatie en nalatigheid van afval is en door zwamvorming is de vloerconstructie (vloerbalken en vloerbeschot) ernstig aangetast. Dit proces is al jaren zo niet decennia aan de gang.

2.6.

Op 8 augustus 2013 heeft de rechtsbijstandsverzekeraar van [appellant] c.s. per e-mail aan de toenmalige advocaat van [geïntimeerde] c.s. onder meer bericht:

(…) Zoals u weet zijn de gebreken en vochtproblemen dermate ernstig dat cliënten daardoor kampen met gezondheidsproblemen en is herstel op korte termijn noodzakelijk. Cliënten wonen vanwege de onbewoonbare situatie elders (…)

Cliënten geven uw cliënten daarom een laatste maal de gelegenheid om hun verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst na te komen en dus om tot herstel over te gaan. Namens cliënten verzoek en sommeer ik u dan ook om binnen vijf dagen te bevestigen dat uw cliënten bereid zijn de gemelde gebreken binnen twee weken op hun kosten te herstellen.

Indien uw cliënten geen gehoor geven aan deze laatste sommatie dan treden zij (wederom) in verzuim. Ik maak u erop attent dat deze brief moet worden beschouwd als een omzettingsverklaring ingevolge artikel 6:87 BW. Dit betekent dat uw cliënten na het verstrijken van de hersteltermijn niet langer in de gelegenheid worden gesteld om de gebreken te herstellen en dat cliënten aanspraak maken op vervangende schadevergoeding ter grootte van de kosten van herstel van de gebreken door een derde. Cliënten zullen dan aan derden de opdracht geven om de herstelwerkzaamheden uit te voeren. (…)

2.7.

Bij verzoekschrift van 14 augustus 2014 heeft [appellant] c.s. de rechtbank Rotterdam verzocht een voorlopig deskundigenonderzoek te bevelen. De rechtbank Rotterdam heeft bij beschikking van 21 januari 2015 een voorlopig deskundigenbericht gelast.

2.8.

De door de rechtbank benoemde deskundige, de heer ing. J.C. Kok, heeft zijn bevindingen in het rapport van 25 juni 2015 (hierna ook: het deskundigenbericht) neergelegd. Het rapport luidt, voor zover van belang:

(...)

Samenvattend is er sprake van een vocht- en schimmelprobleem in de zijgevel van de

slaapkamer achter de gipsplaten en zijn deze problemen als een (ernstig) gebrek aan te

merken.

Ten aanzien van de situatie van de kruipruimte onder de vloer

(…)

Ten aanzien van de kruipruimte is er eveneens sprake van een vocht- en schimmelprobleem

dat als ernstig gebrek is aan te merken.

Ten aanzien van de aan- of afwezigheid van ventilatierooster(s), aan de achterzijde van de woning

(…)

Samenvattend is er sprake van een beperkte ventilatiemogelijkheid van de kruipruimte. Dit

is niet als een ernstig gebrek aan te merken en draagt slechts in beperkte mate bij aan de

vocht- en schimmelproblemen in de kruipruimte.

Ten aanzien van de aanwezigheid van kelderzwam

(...)

Samenvattend is er sprake van aanwezigheid van kelderzwam en is dat als (ernstig) gebrek

aan te merken.

Ten aanzien van de staat van de koppen van de draagbalken

(...)

Samenvattend is er dus duidelijk sprake van aantasting van de koppen van de draagbalken.

Dit is in ieder geval vastgesteld op de begane grond bij de balken van de begane grondvloer

in de slaapkamer. Deze balkkoppen waren zeker al aangetast ten tijde van de levering van

de woning. Verder zijn ook op andere locaties aangetaste balken aangetroffen waaronder

ten minste één balk van de verdiepingsvloer boven de slaapkamer. Ik merk hierbij op dat

een deel van de balken niet bereikbaar is voor inspectie en dat er mogelijk meer aangetaste

balkkoppen zijn dan ter plaatse zijn waargenomen. De geconstateerde aantasting van de

vloerbalken is eveneens als ernstig gebrek aan te merken.

Ten aanzien van de staat van de vloeren

De staat van de houten vloeren van de begane grond is over het geheel slecht tot zeer slecht

te noemen. In de slaapkamer is de vloer voor een deel geheel vergaan en heeft de vloer geen

enkele sterkte meer. Bij andere delen van de vloer is in ieder geval sprake van aanwezigheid

van kelderzwam. Dit vereist een ingrijpende sanering van de vloer waarbij al het aangetaste

hout verwijderd dient te worden tot ruim voorbij de uiteinden van de zichtbare aantasting en

waarbij tevens een preventieve behandeling van het nog aanwezige onaangetaste hout dient

plaats te vinden.

Ten aanzien van de staat van de vloeren is dus eveneens op grote schaal sprake van een

vocht- en schimmelprobleem dat als ernstig gebrek is aan te merken.

(...)

Ten aanzien van de brandwerendheid voldoet de constructie van de verdiepingsvloer niet.

Daarvoor zou tenminste een plafond van 2 x 12,5 mm gipsplaat toegepast dienen te worden

terwijl slechts een enkele laag gisplaat als plafond is toegepast. Ten aanzien van de

brandwerendheid is dus sprake van een gebrek aan de verdiepingsvloer.

(…)

Ten aanzien van de trap geldt dat zowel niet voldaan wordt aan de eisen ten aanzien van de

brandwerendheid als ook niet aan de eisen van geluidwerendheid. Daarbij merk ik op dat

door [appellant] een laag zachtboard aan de onderzijde van de trap is verwijderd, echter met

aanwezigheid van deze laag voldeed deze trap evenmin.

Tenslotte is vanuit de meterkast de houten vloer van de verdieping zichtbaar. Dit betekent

dat ook hier een gipsplafond ontbreekt en de brandwerendheid ontoereikend is.

(...)

5. Zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen waarvan de rechter

volgens u kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling?

De aanwezigheid van een kelderzwam is te beschouwen als een ernstige aantasting. Hier

kan niet alleen volstaan worden met verwijdering en vervanging van het aangetaste hout,

want dan is de kans groot dat zich binnen enkele jaren een nieuwe aantasting optreedt. Al

het aangetaste hout dient verwijderd te worden tot een halve meter voorbij de aantasting.

Daarna dient het resterende hout en het daarop aansluitende metselwerk behandeld te

worden met een bestrijdingsmiddel tegen zwam. Voor het nieuwe hout dient geïmpregneerd

hout toegepast te worden. Gezien de ongunstige condities (hoge vochtigheid), de beperkte

kruipruimte diepte en de beperkte mogelijkheid tot ventilatie in de kruipruimte is het aan te

bevelen om de houten begane grondvloer te vervangen door een geïsoleerde systeemvloer

(balken en broodjes vloer).”

2.9.

Het appartement is verkocht aan een derde en op 25 april 2018 geleverd voor een bedrag van € 127.500,00.

3 De procedure in eerste aanleg

3.1.

In eerste aanleg heeft [appellant] c.s. gevorderd, om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

1) primair de tussen partijen gesloten koop- en verkoopovereenkomst te vernietigen

dan wel te ontbinden en [geïntimeerde] c.s. te veroordelen tot (terug)betaling van de

koopsom en de in het pand geïnvesteerde bedragen van € 242.975,00, te

vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 april 2010 tot de dag van volledige

betaling;

subsidiair [geïntimeerde] c.s. te veroordelen ten titel van schadevergoeding aan [appellant]

c.s. te voldoen de kosten verbonden aan het herstel van de door de deskundige

geconstateerde gebreken op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

2) [geïntimeerde] c.s. te veroordelen ten titel van schadevergoeding aan [appellant] c.s. te

voldoen de kosten verbonden aan het gederfde woongenot op te maken bij staat en

te vereffenen volgens de wet;

3) [geïntimeerde] c.s. te veroordelen ten titel van schadevergoeding aan [appellant] c.s. te

voldoen de door hen gederfde inkomsten op te maken bij staat en te vereffenen

volgens de wet;

4) [geïntimeerde] c.s. te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van volledige betaling.

3.2.

[appellant] c.s. heeft aan zijn vorderingen, kort gezegd, ten grondslag gelegd dat er op het moment van de koop van het appartement sprake was van ernstige, voor [appellant] c.s. niet zichtbare gebreken, waarmee [geïntimeerde] c.s. bekend moet zijn geweest. [appellant] beroept zich op dwaling, op onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] c.s., dan wel op toerekenbaar tekortschieten door [geïntimeerde] c.s. in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst.

3.3.

De conclusie van [geïntimeerde] c.s. strekt tot afwijzing van de vordering. [geïntimeerde] heeft zich daarbij onder meer beroepen op verjaring.

3.4.

De rechtbank heeft in haar tussenvonnis overwogen dat de (primair) ingestelde vorderingen tot vernietiging en ontbinding zijn verjaard. Gelet op artikel 7:23 lid 2 BW verjaren deze vorderingen na afloop van twee jaren na ontvangst van de klachtbrief van 6 juni 2013, behoudens een stuitingshandeling. Er is echter geen sprake van een stuiting die voldoet aan het bepaalde in artikel 3:317 lid 2 BW. Ten aanzien van de vorderingen die zien op schadevergoeding heeft de rechtbank overwogen dat deze vorderingen vallen onder de stuitingsregeling van artikel 3:317 lid 1 BW. De rechtbank heeft partijen vervolgens in de gelegenheid gesteld om zich bij akte onder meer uit te laten over de vraag of deze vorderingen eveneens zijn verjaard.

3.5.

Bij eindvonnis van 13 september 2017 (hierna: het eindvonnis) heeft de rechtbank alle vorderingen afgewezen en [appellant] c.s. veroordeeld in de proceskosten omdat alle door [appellant] c.s. ingestelde vorderingen zijn verjaard.

4 Het geschil in hoger beroep

4.1.

In hoger beroep heeft [appellant] c.s. – na eiswijziging – gevorderd, kort gezegd, het tussenvonnis en het eindvonnis te vernietigen en opnieuw rechtdoende [geïntimeerde] c.s. alsnog te veroordelen bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

  1. tot betaling, ten titel van schadevergoeding van een bedrag ad € 115.475,00, vermeerderd met wettelijke rente over € 242.975,00 vanaf 26 april 2010 tot en met 30 maart 2018 en vermeerderd met de wettelijke rente over € 115.475,00 vanaf 30 maart (naar het hof begrijpt: 2018) tot en met de dag der betaling;

  2. tot betaling ten titel van schadevergoeding de door hen gederfde inkomsten op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

  3. in de kosten van beide instanties te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening.

4.2.

[appellant] c.s. heeft bij memorie van grieven (genomen vóór de eiswijziging) zes grieven aangevoerd die – beknopt weergegeven – het volgende inhouden:

  • -

    grief I: In r.o. 4.1 van het tussenvonnis ligt impliciet de onjuiste aanname besloten dat de klachtbrief van 6 juni 2013, waarbij [appellant] c.s. uitgaat van de bouwkundige inspectie van 24 april 2014, betrekking heeft op alle gebreken van het appartement. Pas eind 2015, na het voorlopig deskundigenbericht, is aan [appellant] c.s. bekend geworden dat de gebreken vele malen groter zijn dan uit de bouwkundige inspectie van 24 april 2013 naar voren was gekomen.

  • -

    grief II: De rechtbank heeft zich ten onrechte in r.o. 4.2 van het tussenvonnis geheel gefixeerd op de klachtbrief van 6 juni 2013, met de onjuiste aanname dat ten tijde van de klachtbrief aan [appellant] c.s. duidelijk was dat het appartement niet aan de overeenkomst beantwoordde. De klachtbrief heeft uitsluitend betrekking op de rotte vloerdelen in de entrée van het appartement. Als zou worden geoordeeld dat na 6 juni 2013 de verjaring niet is gestuit, dan kan de verjaring slechts betrekking hebben op het in de klachtbrief bedoelde (beperkte) gebrek. Daarbij komt dat ingevolge artikel 7:23 lid 3 BW de verjaringstermijn niet loopt zolang de vordering niet kan worden ingesteld als gevolg van opzet van [geïntimeerde] c.s. [geïntimeerde] c.s. heeft van alles gedaan om de afwikkeling van de zaak te vertragen: zij heeft de gebreken bewust verborgen gehouden en heeft [appellant] c.s. afgehouden van het tijdig instellen van een vordering door het voortdurend traineren van lopende onderzoeken en het aangaan van schikkingsonderhandelingen.

  • -

    grief III: In r.o. 4.2.1 van het tussenvonnis heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat de primaire vorderingen tot vernietiging en ontbinding zijn verjaard.

  • -

    grief IV: Ten onrechte heeft de rechtbank in r.o. 4.2.2 van het tussenvonnis overwogen dat de vorderingen die zien op schadevergoeding mogelijk zijn verjaard.

  • -

    grief V: Ten onrechte heeft de rechtbank in r.o. 3.2 van het eindvonnis geoordeeld dat er geen sprake is van stuiting. Uit de stukken die zijn overgelegd blijkt dat er steeds voldoende waarschuwingen zijn geweest waaruit [geïntimeerde] c.s. kon afleiden dat er een gerechtelijke procedure zou worden ingesteld.

  • -

    grief VI: de rechtbank heeft ten onrechte in r.o. 3.3 van het eindvonnis overwogen dat het indienen van een verzoekschrift om een voorlopig deskundigenbericht te gelasten niet als stuitingsdaad als bedoeld in artikel 3:317 lid 1 BW kan worden gekwalificeerd.

4.3.

[geïntimeerde] c.s. voert verweer en concludeert tot bekrachtiging van het tussenvonnis en het eindvonnis met veroordeling van [appellant] c.s. in de werkelijke en volledige proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep, tot en met memorie van antwoord begroot op een bedrag van € 32.707,84, te vermeerderen met de gederfde inkomsten van [geïntimeerde] c.s. in hoger beroep begroot op € 1.500,-- en te vermeerderen met de advocaatkosten vanaf 30 april 2018 begroot op € 2.500,--, vermeerderd met de nakosten en wettelijke rente daarover.

5 De beoordeling

5.1.

[appellant] c.s. heeft zijn vorderingen in hoger beroep vanwege de recente verkoop van het appartement toegespitst op vorderingen ten titel van de schadevergoeding. De in eerste aanleg (primair) gevorderde vernietiging dan wel ontbinding van de koopovereenkomst op grond van bedrog, dwaling of toerekenbaar tekortschieten is komen te vervallen. Grief III, die zich richt tegen de overwegingen aangaande het in eerste aanleg primair gevorderde, behoeft derhalve geen bespreking meer.

5.2.

Op grond van het bepaalde in artikel 7:23 lid 2 BW verjaren rechtsvorderingen en verweren, gegrond op feiten die de stelling zouden rechtvaardigen dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, door verloop van twee jaren na de overeenkomstig het eerste lid gedane kennisgeving. In het eerste lid is bepaald, dat de koper geen beroep meer kan doen op non-conformiteit, indien hij de verkoper daarvan niet binnen bekwame tijd nadat hij dit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, kennis heeft gegeven. [appellant] c.s. heeft zijn schadevergoedingsvordering gegrond op feiten die de stelling zouden rechtvaardigen dat het geleverde appartement niet aan de koopovereenkomst beantwoordde. Daarmee is de deze vordering onderworpen aan de verjaringstermijn van twee jaar als bedoeld in artikel 7:23 BW.

5.3.

Tussen partijen staat vast dat [appellant] c.s. in februari 2013 bij het aanbrengen van een tegelvloer in de keuken ernstige vochtvorming heeft geconstateerd en dat [appellant] op of omstreeks 21 april 2013 door de vloer van de entree is gezakt. Op 6 juni 2013 heeft de rechtsbijstandsverzekeraar van [appellant] c.s. aan [geïntimeerde] c.s. een brief gezonden waarin melding wordt gemaakt van de door [appellant] c.s. geconstateerde ernstige vocht- en schimmelproblemen die leiden tot zwamvorming. Volgens [appellant] c.s. is de vloerconstructie van het appartement ernstig aangetast. [appellant] c.s. heeft in de brief [geïntimeerde] c.s. een termijn gesteld om de gebreken in overleg met [appellant] c.s. te herstellen.

5.4.

Met de brief van 6 juni 2013 heeft [appellant] c.s. aan [geïntimeerde] c.s. een kennisgeving als bedoeld in artikel 7:23 lid 1 BW gezonden en heeft [appellant] c.s. derhalve tijdig geklaagd. Daarmee heeft, gelet op het bepaalde in artikel 7:23 lid 2 BW, de verjaringstermijn van twee jaren een aanvang genomen. Dat op 6 juni 2013 de exacte aard en omvang van de gebreken nog niet (volledig) bekend was bij [appellant] c.s., doet aan het moment van aanvang niet af. Anders dan [appellant] c.s. heeft betoogd, behoeft voor de aanvang van een verjaringstermijn niet een definitief technisch en/of financieel oordeel omtrent de bouwkundige staat bekend te zijn. Dat na verder onderzoek, op een later moment nog meer gebreken aan het licht zijn gekomen die volgens [appellant] c.s. eveneens vergoed dienen te worden, is voor het aanvangen van de termijn niet van belang. De omstandigheid dat wellicht nog onderzoek moet worden verricht waarvan de uitslagen nog moeten worden afgewacht, behoeft immers een partij niet ervan te weerhouden om ter bewaring van haar recht een (stuitings)brief te sturen. Overigens strookt de stelling van [geïntimeerde] c.s. dat de klachtbrief slechts ziet op een beperkt gebrek (wat rotte vloerdelen bij de entrée) niet met de inhoud van de brief die duidelijk wijst op meeromvattende, serieuze gebreken: de kruipruimte en vloer verkeren in slechte staat, er is sprake van optrekkend vocht en verstopte ventilatieroosters, wat heeft geleid tot zwamvorming, en is de vloerconstructie ernstig aangetast. De conclusie is dat de verjaringstermijn voor alle gebreken is aangevangen met de brief van 6 juni 2013. Grief I en grief II, voor zover deze ziet op deze kwestie, falen dan ook.

5.5.

Het beroep van [appellant] c.s. op artikel 7:23 lid 3 BW (onderdeel van grief II) slaagt niet. Het hof is van oordeel, dat [appellant] c.s. geen concrete en specifieke omstandigheden heeft gesteld die, indien bewezen, tot de conclusie zouden kunnen leiden dat [geïntimeerde] c.s. de gebreken doelbewust voor [appellant] c.s. verborgen heeft gehouden en/of [appellant] c.s. op enigerlei wijze heeft afgehouden van het instellen van de vordering. Het enkele feit dat tussen partijen overleg is gevoerd en [geïntimeerde] c.s. lopende onderzoeken betwistte, brengt niet met zich dat sprake is van opzet in de zin artikel 7:23 lid 3 BW – nog daargelaten dat dit [appellant] c.s. niet ervan had behoeven te weerhouden een stuitingshandeling te verrichten.

5.6.

Vervolgens ligt de vraag voor of [appellant] c.s. zijn vordering tijdig heeft gestuit. [appellant] c.s. heeft zich op het standpunt gesteld dat hij de vordering meerdere malen heeft gestuit. Hij heeft steeds voldoende waarschuwingen aan [geïntimeerde] c.s. gegeven waaruit [geïntimeerde] c.s. kon afleiden dat er een gerechtelijke procedure zou worden ingesteld. Daartoe verwijst [appellant] c.s. in grief V naar:

  • -

    het mailbericht van 8 augustus 2013 van de rechtsbijstandsverzekeraar van [appellant] c.s. aan [geïntimeerde] c.s. waarin onder meer staat vermeld dat de gebreken dermate ernstig zijn dat herstel op korte termijn noodzakelijk is en dat zij de schade door [geïntimeerde] c.s. vergoed wenst te zien (r.o. 2.6);

  • -

    het indienen van het verzoekschrift tot het gelasten van een voorlopig deskundigenonderzoek op 14 augustus 2014 (zie ook grief VI);

  • -

    de brief van 18 september 2014 aan de rechtbank waarin [geïntimeerde] c.s. het in het verzoekschrift gestelde betwist en zich refereert aan het oordeel van de rechtbank;

  • -

    de brief van [appellant] c.s. aan de rechtbank van 20 november 2014 waarin [appellant] c.s. de vragen aan de te benoemen deskundige formuleert;

  • -

    de mail van 22 december 2014 van [geïntimeerde] c.s. aan de rechtbank waarin hij stelt het onderzoek zoveel mogelijk te willen beperken in verband met de kosten;

  • -

    de mail van 13 januari 2015 van de advocaat van [appellant] c.s. aan de rechtbank waarin onder meer staat vermeld dat [appellant] c.s. eraan hecht dat de deskundige een onderzoek instelt naar de ventilatie van het appartement;

  • -

    de beschikking van de rechtbank van 21 januari 2015 waarin het deskundigenbericht wordt bevolen;

  • -

    het voorstel van [geïntimeerde] c.s. op 17 juli 2015 om een minnelijke regeling te bespreken op 14 augustus 2015 dan wel 28 augustus 2015. Deze bespreking vindt plaats op 28 augustus 2015.

5.7.

[geïntimeerde] c.s. betwist dat er een tijdige stuitingshandeling als bedoeld in artikel 3:317 lid 1 BW heeft plaatsgevonden. In geen van de mailberichten en brieven die in overweging 5.6 zijn opgesomd, behoudt [appellant] c.s. zich ondubbelzinnig het recht op schadevergoeding zoals gevorderd in de dagvaarding van 8 maart 2016, voor.

Het ingediende verzoekschrift is volgens [geïntimeerde] c.s. geen aanmaning of mededeling tot behoud van het recht op nakoming of schadevergoeding: [appellant] c.s. verzoekt daarin om een deskundigenonderzoek te laten plaatsvinden naar de bouwkundige staat van het appartement. Op dat moment was het [geïntimeerde] c.s. niet duidelijk dat [appellant] c.s. nadien nog een vordering tot schadevergoeding zou indienen. Het vermelde voorstel is geen schriftelijke aanmaning waarin het recht op schadevergoeding wordt voorbehouden.

5.8.

De vorderingen van [appellant] c.s. in appel zien op de vergoeding van schade en vallen derhalve onder de stuitingsregeling van artikel 3:317 lid 1 BW. In dit artikel is bepaald, dat de verjaring wordt gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Bij de beantwoording van de vraag of een schriftelijke mededeling als een mededeling in de zin van het artikellid kan worden opgevat, zal niet alleen moeten worden gelet op de tekst van de mededeling maar ook op de context waarin de mededeling wordt gedaan, en eveneens op de overige omstandigheden van het geval. Het komt er uiteindelijk op aan of de mededeling een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar inhoudt dat hij rekening moet houden met de mogelijkheid dat de vordering nog geldend wordt gemaakt zodat hij ervoor kan zorgen dat hij de beschikking behoudt over voor het voeren van verweer benodigde gegevens en bewijsmateriaal (HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1112, HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2741 en HR 18 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8502).

5.9.

Het hof is van oordeel dat [appellant] c.s. zijn vorderingen niet tijdig heeft gestuit. De eerstgenoemde mail van 8 augustus 2013 is een sommatiebrief waarin [appellant] c.s. een korte termijn voor herstel aan [geïntimeerde] c.s. geeft en aankondigt dat indien geen herstel binnen deze termijn plaatsvindt, [appellant] c.s. zelf de gebreken zal herstellen en vervolgens de kosten op [geïntimeerde] c.s. zal verhalen. [appellant] c.s. heeft vervolgens niet de gebreken zelf hersteld. Ook indien het hof er veronderstellenderwijs van uitgaat de vordering door deze mail is gestuit op 8 augustus 2013, dan nog is de vordering verjaard omdat zij voor 8 augustus 2015 niet opnieuw is gestuit. De overige door [appellant] c.s. als stuitingshandeling aangemerkte stukken betreffen alle immers niet een schriftelijke mededeling waarin [appellant] c.s. zich uitdrukkelijk zijn recht op nakoming voorbehoudt. Het indienen van het verzoekschrift tot het gelasten van een voorlopig deskundigenonderzoek kan in het onderhavige geval niet als een stuitingshandeling in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW worden aangemerkt. Dat zou het geval kunnen zijn indien het verzoekschrift een voldoende duidelijke waarschuwing aan [geïntimeerde] c.s. bevat dat hij rekening moest houden met de mogelijkheid dat de vordering nog geldend wordt gemaakt door [appellant] c.s. Daarvan is echter geen sprake. In het verzoekschrift wordt de rechtbank verzocht tot het gelasten van een deskundigenonderzoek en wordt niet gerept over een mogelijk te entameren procedure. In randnummer 24 van het verzoekschrift staat vermeld dat [appellant] c.s. recht en belang bij een voorlopig deskundigenonderzoek hebben omdat zij niet meer in het appartement kunnen wonen en geconfronteerd worden met een bouwvallige en gevaarlijke constructie, en dat zij er groot belang bij hebben om op korte termijn duidelijkheid te verkrijgen omtrent de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] c.s. Uit die passage kan worden afgeleid dat [appellant] c.s. een goed beeld wensten te krijgen van de staat van hun appartement en van hun proceskansen. Van een voldoende duidelijke waarschuwing aan het adres van [geïntimeerde] c.s. in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW is echter geen sprake. Van overige omstandigheden die deze beoordeling anders hadden kunnen doen uitvallen, is evenmin sprake. De correspondentie van en aan de rechtbank in het kader van het ingediende verzoekschrift, de beschikking waarbij het voorlopig deskundigenbericht wordt gelast en het voorstel van [geïntimeerde] c.s. om een minnelijke regeling te bespreken zijn evenmin aan te merken als stuitingshandelingen in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW.

5.10.

Nu [appellant] c.s. niet binnen een termijn van twee jaar na 6 juni 2013 respectievelijk 8 augustus 2013 een aanmaning heeft verzonden als bedoeld in artikel 3:317 lid 1 BW, is de vordering in ieder geval op 8 augustus 2015 verjaard. Alle berichten die na deze datum door [appellant] c.s. aan [geïntimeerde] c.s. zijn verzonden en waarop [appellant] c.s. nog een beroep heeft gedaan kunnen hem niet baten.

5.11.

De conclusie luidt dat de bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd. Bij deze uitkomst past dat [appellant] c.s. in de proceskosten in appel zal worden veroordeeld. Daarbij zal het hof [appellant] c.s. niet, zoals door [geïntimeerde] c.s. gevorderd, veroordelen in de volledige proceskosten, nu een zodanige vergoeding slechts wordt uitgesproken bij misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door een procedure aan te vangen. Daarvan is pas sprake wanneer het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Een dergelijk geval doet zich hier niet voor. Aan een veroordeling van [appellant] c.s. in de volledige kosten van het volgens [geïntimeerde] c.s. onnodig door [appellant] c.s. aangevraagde pleidooi komt het hof evenmin toe. Ingevolge artikel 134 Rv wordt aan partijen desverlangd gelegenheid geboden voor pleidooien. In het onderhavige geval heeft er geen comparitie van partijen plaatsgevonden. In dat geval is het uitgangspunt dat partijen recht hebben op pleidooi, nu dit voor hen de enige gelegenheid is om ten overstaan van de raadsheren die over het appel zullen beslissen, hun standpunt nog eens mondeling voor het voetlicht te brengen. In het licht van de eisen die artikel 6 EVRM stelt aan een civiele procedure, dient immers minimaal één gelegenheid te worden gegeven voor een mondelinge toelichting. Om die reden kan in dergelijke gevallen slechts in zeer uitzonderlijke omstandigheden het verzoek om een pleidooi worden afgewezen; daartoe is noodzakelijk dat door de wederpartij klemmende redenen tegen toewijzing van het verzoek worden aangevoerd of dat toewijzing van het verzoek strijdig zou zijn met de eisen van een goede procesorde. Van een dergelijke situatie is in het onderhavige geval geen sprake. Gelet op het vorenstaande, past het niet om een partij die gebruik maakt van het recht dat hem toekomt, in de volledige proceskosten daarvan te veroordelen. Voor toewijzing van de door [geïntimeerde] c.s. gevorderde gederfde inkomsten is geen grondslag.

5.12.

Het hof zal derhalve een proceskostenveroordeling op grond van het toepasselijke liquidatietarief uitspreken. Dit komt neer op een bedrag van € 1.684,-- aan griffierecht en € 13.716,50 aan kosten advocaat (3,5 punten in tarief VI).

6 Beslissing

Het hof:

6.1.

bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;

6.2.

veroordeelt [appellant] c.s. in de proceskosten, in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] c.s. begroot op € 1.628,-- aan griffierecht en € 13.716,50 aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na dit arrest tot de dag van algehele voldoening;

6.3.

veroordeelt [appellant] c.s. tevens in de nakosten begroot op € 157,-- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 82,-- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat het bedrag van € 157,-- binnen veertien dagen na de dag van dit arrest dan wel, wat betreft het bedrag van € 82,-- na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van veertien dagen.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. Muilwijk-Schaaij, H.J.M. Burg en E. Bauw en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 februari 2019 in aanwezigheid van de griffier.