Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHDHA:2019:3312

Instantie
Gerechtshof Den Haag
Datum uitspraak
25-06-2019
Datum publicatie
06-01-2020
Zaaknummer
200.220.261/01
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Bestuurdersaansprakelijkheid. Selectieve betaling.Niet aanwenden kredietfaciliteit voor betaling schuld van de vennootschap. Uitleg 403-verklaring.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
INS-Updates.nl 2020-0019
JOR 2020/56 met annotatie van Dooren, E.A. van
OR-Updates.nl 2020-0037
JONDR 2020/280
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.220.261/01

Zaaknummer rechtbank : C/09/513113/HA ZA 16-730

arrest van 25 juni 2019

inzake

1 [appellant sub 1] ,

2. [appellant sub 2],

beiden wonende te [woonplaats]

appellanten,

hierna te noemen: [appellant sub 1] c.s.,

advocaat mr. V. Terlouw te Rotterdam,

tegen

1 [geïntimeerde sub 1] ,

wonende te [woonplaats] ,

2. De Rode Brigade Holding B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

3. Bouwgroep Holland B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

4. KBM Groep B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

5. [naam 1] Beheer B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

6. [afkorting naam] Holdings B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

7. [naam 2] Holding B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

8. [geintimeerde sub 8],

wonende te [woonplaats] ,

9. [geintimeerde sub 9],

wonende te [woonplaats] ,

10. [geintimeerde sub 10],

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden,

hierna tezamen ook te noemen: [geïntimeerde sub 1] c.s.,

advocaat: mr. J.A. Dullaart te Den Haag.

1 Het geding

1.1

Bij exploot van 26 juni 2017 zijn [appellant sub 1] c.s. in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Den Haag, team handel, tussen partijen gewezen vonnis van 29 maart 2017. [geïntimeerde sub 1] c.s. hebben met een anticipatie-exploot van 24 juli 2017 de procedure in hoger beroep vervroegd aangebracht.

1.2

Bij memorie van grieven hebben [appellant sub 1] c.s. veertien grieven aangevoerd en producties overgelegd. Ook hebben zij hun eis gewijzigd, door die te verminderen en aan te vullen. Bij memorie van antwoord hebben [geïntimeerde sub 1] c.s. de grieven bestreden en producties overgelegd.

1.3

Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en is arrest gevraagd.

2 De feiten

2.1

De rechtbank heeft onder 2.1 tot en met 2.14 feiten vastgesteld. Tegen die feitenvaststelling zijn geen grieven gericht, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Wel hebben [appellant sub 1] c.s. grieven (de grieven II tot en met IV) gericht tegen de (samengevatte) feitenweergave in rov. 4.1 tot en met 4.4 van het bestreden vonnis. Het hof zal hieronder met inachtneming van het voorgaande de feiten opnieuw vaststellen. Aldus gaat het hof uit van het volgende.

2.2

Iedere geïntimeerde was in de periode van 6 juli 2001 tot en met 17 februari 2015 gedurende kortere of langere tijd (indirect) bestuurder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Zaanse Ontwikkelingsmaatschappij B.V. (hierna: ZOM). Bouwgroep Holland B.V. (hierna: Bouwgroep Holland) was vanaf 3 januari 20015 enig aandeelhouder van ZOM.

2.3

Op 30 november 2001 hebben [appellant sub 1] c.s. als verkoper en ZOM als koper een overeenkomst gesloten tot (ver)koop van een onroerende zaak, gelegen te [plaatsnaam] (hierna: ‘de onroerende zaak’), voor een bedrag van € 2.268.901,08 (hierna: ‘de koopovereenkomst’). In de koopovereenkomst zijn partijen onder meer overeengekomen dat ZOM, ter meerdere zekerheid voor de nakoming van haar verplichtingen, een onherroepelijke bankgarantie stelt ten belope van € 1.361.340,65. Voorts zijn zij in de koopovereenkomst overeengekomen dat zij over en weer een boete verschuldigd worden van 3 promille van de koopsom voor elke dag dat zij in gebreke zijn met de nakoming van een of meer verplichtingen uit de koopovereenkomst. Volgens de koopovereenkomst diende de levering uiterlijk op 31 december 2002 plaats te vinden.

2.4

Atradius N.V. (hierna: Atradius) heeft, ten behoeve van ZOM, de in de koopovereenkomst overeengekomen bankgarantie gesteld.

2.5

De onroerende zaak is op 2 juni 2005 geleverd aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Y-land Planontwikkeling B.V. (hierna: Y-land). Na betaling van de koopsom heeft ZOM onder de notaris beslag gelegd op de koopsom.

2.6

[appellant sub 1] c.s. zijn bij dagvaarding van 15 december 2005 een procedure gestart bij de rechtbank Amsterdam, waarin zij van ZOM en van Y-land betaling hebben gevorderd van een boete van € 1.378,566,20, die ZOM en/of Y-land, volgens [appellant sub 1] c.s., verschuldigd waren geworden in verband met het te laat betalen van de overeengekomen koopsom. De rechtbank heeft bij vonnis van 27 augustus 2008 geoordeeld dat niet ZOM maar Y-land deze boete aan [appellant sub 1] c.s. verschuldigd was geworden en zij heeft de boete gematigd tot een bedrag van € 400.000,-.

2.7

Na het vonnis van 27 augustus 2008 heeft [geïntimeerde sub 1] bij e-mail van 26 oktober 2008 namens ZOM een schikkingsvoorstel gedaan, waarbij [appellant sub 1] c.s. een perceel grond werd aangeboden. Een minnelijke regeling is niet bereikt.

2.8

[appellant sub 1] c.s. zijn van het vonnis van 27 augustus 2008 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam, welk hof bij arrest van 18 juni 2013, verbeterd bij herstelarrest van 16 juli 2013, heeft geoordeeld dat niet Y-land maar ZOM de boete aan [appellant sub 1] c.s. verschuldigd was geworden. Het gerechtshof heeft de boete alleen gematigd voor zover de boete werd gevorderd over reeds ontvangen delen van de koopsom. Het gerechtshof Amsterdam heeft ZOM veroordeeld tot betaling van een boete van € 1.015.559,80, met rente vanaf de respectieve data waarop de verschillende boetebedragen verschuldigd waren geworden. Blijkens het arrest van het hof betreffen de toegewezen boetes te late betaling door ZOM in een drietal periodes, gelegen tussen 20 juni 2003 en 10 oktober 2005.

2.9

ZOM en Y-land hebben vervolgens tegen het arrest van 18 juni 2013 beroep in cassatie ingesteld.

2.10

Bij exploot van 1 juli 2013 hebben [appellant sub 1] c.s. ZOM gesommeerd om aan het arrest van het gerechtshof Amsterdam te voldoen en de verschuldigde boetes, vermeerderd met de daarover verschuldigde rente en proceskosten, te betalen. Bij vonnis van 5 september 2013 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam de notaris die belast was met het inroepen van de bankgarantie veroordeeld de bankgarantie in te roepen en het bedrag van de bankgarantie aan [appellant sub 1] c.s. uit te keren en ZOM veroordeeld dit te gehengen en te gedogen. ZOM had zich eerder tegen deze uitkering verzet, vanwege het door haar ingestelde cassatieberoep. De rechtbank Amsterdam heeft ZOM in dit vonnis veroordeeld tot het betalen van proceskosten.

2.11

Atradius heeft vervolgens aan de notaris geschreven dat zij vooralsnog niet overgaat tot het overmaken van het bedrag waarvoor de bankgarantie was gesteld, omdat mogelijk een spoedappel zal worden ingesteld tegen het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 5 september 2013. Bij vonnis van 31 oktober 2013 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam vervolgens Atradius veroordeeld over te gaan tot betaling onder de bankgarantie.

2.12

Op 6 november 2013 is de bankgarantie uitbetaald en is aan [appellant sub 1] c.s. ter zake van verschuldigde boetes een bedrag van € 907.561,- voldaan.

2.13

Bij arrest van 4 februari 2014 heeft het gerechtshof Amsterdam het spoedappel tegen het vonnis van de voorzieningenrechter van 5 september 2013 afgewezen, met veroordeling van ZOM in de proceskosten.

2.14

De Hoge Raad heeft bij arrest van 17 oktober 2014 het cassatieberoep van ZOM en Y-land tegen het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 18 juni 2013 verworpen en ZOM en Y-land veroordeeld in de kosten van de procedure.

2.15

Op 17 februari 2015 is het faillissement van ZOM uitgesproken, nadat daartoe door [appellant sub 1] c.s. op 23 december 2014 een verzoek was ingediend. ZOM had inhoudelijk verweer gevoerd tegen de faillissementsaanvraag. Y-land is bij beschikking van 24 februari 2015 in staat van faillissement verklaard.

2.16

In het faillissementsverslag van de curator van ZOM van 1 augustus 2016 is opgenomen dat door crediteuren 41 concurrente vorderingen zijn ingediend, voor een bedrag van in totaal € 26.681.855,-. Eén van de ingediende vorderingen betreft een bedrag van

€ 26.017.090,74 van de ING-Bank, die het concern financiert waartoe ZOM behoort.

2.17

De aandeelhouder van ZOM, Bouwgroep Holland, heeft een verklaring als bedoeld in artikel 2:403 van het Burgerlijk Wetboek (BW), gedateerd 16 mei 2008, gedeponeerd bij het handelsregister. De tekst van deze verklaring luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“Bouwgroep Holland B.V.

(…)

verklaart hierbij

Zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen als bedoeld in artikel 403 van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek voor de schulden, die voortvloeien uit rechtshandelingen die worden verricht door of namens Zaanse Ontwikkelings Maatschappij B.V.

(…)

Zaandam, 16 mei 2008”

2.18

Bouwgroep Holland heeft de hiervoor genoemde verklaring op 6 september 2013 ingetrokken.

3 De beoordeling van het hoger beroep

3.1

Tegen de achtergrond van de onder 2 vermelde feiten hebben [appellant sub 1] c.s. [geïntimeerde sub 1] c.s. gedagvaard voor de rechtbank te Den Haag en daarbij in conventie gevorderd, samengevat, een verklaring voor recht dat [geïntimeerde sub 1] c.s., althans één van hen, als (indirect) bestuurder onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellant sub 1] c.s. op grond van art. 6:162 en/of 2:11 BW, alsmede de (hoofdelijke) veroordeling tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat, alsmede de betaling van een voorschot op de nader op de schadevergoeding, een en ander met rente en kosten.
[geïntimeerde sub 1] c.s. hebben op hun beurt in reconventie opheffing van door [appellant sub 1] c.s. gelegde beslagen gevorderd evenals een verklaring voor recht dat [appellant sub 1] c.s. aansprakelijk zijn voor de door de beslagen ontstane schade, nader op te maken bij staat.
Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen in conventie afgewezen, de vorderingen in reconventie gedeeltelijk (voor zover het de opheffing van de beslagen betreft) toegewezen en in beide procedures [appellant sub 1] c.s. veroordeeld in de proceskosten.

3.2

Van dit vonnis zijn [appellant sub 1] c.s. in hoger beroep gekomen. [appellant sub 1] c.s. hebben gevorderd het vonnis van de rechtbank te vernietigen en, na wijziging van hun eis, dat het hof:

- zal verklaren voor recht dat (één of meer van de) geïntimeerden sub 1 tot en met 10 als (indirect) bestuurder en/of aandeelhouder van ZOM onrechtmatig heeft/hebben gehandeld jegens [appellant sub 1] c.s.;

- [geïntimeerde sub 1] c.s. (hoofdelijk) zal veroordelen tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat,

- [geïntimeerde sub 1] c.s. (hoofdelijk) zal veroordelen tot betaling van een voorschot op de vast te stellen schade, van € 564.634,18 of een door het hof in goede te bepalen voorschotbedrag;

- Bouwgroep Holland B.V. zal veroordelen tot betaling van € 564.634,18, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juni 2016, althans tot betaling van € 360.612,60 dan wel

€ 268.791,31, dan wel € 247.256,27 aan additionele rente en de proceskosten ten bedrage van € 30.851,66; alsmede

- de (hoofdelijke) veroordeling van (één of meer van de) geïntimeerden tot betaling van buitengerechtelijke kosten, kosten van de gelegde beslagen en de proceskosten van de onderhavige procedure in beide instanties, met rente en inclusief de nakosten.

3.3

[geïntimeerde sub 1] c.s hebben geconcludeerd tot (kort gezegd) bekrachtiging van het bestreden vonnis dan wel tot afwijzing van de vorderingen van [appellant sub 1] c.s., met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [appellant sub 1] c.s. in de kosten van beide instanties.

3.4

[geïntimeerde sub 1] c.s. hebben tegen de eiswijziging, voor zover die ziet op aanvulling van de vordering jegens Bouwgroep Holland B.V., geen bezwaar gemaakt. Het hof zal daarom van de aldus gewijzigde eis uitgaan.

3.5

Met grief I heeft [appellant sub 1] c.s. beoogd het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. Voor zover de grieven II tot en met IV klagen over een onjuiste en onvolledige feitenvaststelling in het bestreden vonnis, is daarmee rekening gehouden bij de hernieuwde vaststelling van de voor de beoordeling relevante feiten in dit arrest. Voor zover onder grief II (onder 51) nog wordt aangevoerd dat [geïntimeerde sub 1] c.s. onrechtmatig hebben gehandeld door na te laten vanaf het moment van (inleidende) dagvaarding een voorziening te treffen voor betaling van de door [appellant sub 1] c.s. gevorderde bedragen, wordt daarop hieronder (onder 3.11) ingegaan.

3.6

Met Grief V betogen [appellant sub 1] c.s. in het algemeen dat [geïntimeerde sub 1] c.s. jegens hen aansprakelijk zijn wegens (diverse) handelingen waarmee zij hebben bewerkstelligd of toegelaten dat ZOM haar wettelijke of contractuele verplichtingen jegens [appellant sub 1] c.s. niet is nagekomen. [appellant sub 1] c.s. hebben dit verwijt onder de grieven VI tot en met IX nader uitgewerkt.

Volgens grief VI is het niet aanwenden van de bestaande kredietfaciliteit onrechtmatig op grond van omstandigheden dat i) de beschikbare middelen kennelijk wel zijn aangewend om vrijwel alle andere crediteuren te betalen; ii) het bestuur van ZOM in 2005 heeft getracht de bankgarantie onrechtmatig aan ZOM te onttrekken en het bestuur van ZOM (dus) al 10 jaar weet van het bestaan van de (boete)schuld en daar rekening mee had moeten houden, iii) cassatie is ingesteld tegen het arrest van het gerechtshof Amsterdam en iv) getracht is het uitbetalen onder de bankgarantie te verhinderen.

Grief VII voert aan dat (inmiddels) uit de verschillende faillissementsverslagen is gebleken dat op datum van het faillissement van ZOM sprake was van een schuldenlast van
€ 635.851,79 met vier (concurrente) schuldeisers. Van deze schuldenlast betrof 90,16% de vorderingen van [appellant sub 1] c.s. (€ 573.314,74). Ten tijde van het faillissement bestonden daarom vrijwel geen andere crediteuren dan [appellant sub 1] c.s. Hieruit volgt, aldus [appellant sub 1] c.s., dat ZOM vrijwel enkel de in rechte toegewezen vordering van [appellant sub 1] c.s. gedurende vele jaren onbetaald heeft gelaten, maar haar andere schuldeisers, waaronder haar advocaat, de VvE en gemeentelijke lasten jarenlang wel. Uit een e-mail van de curator (prod. 35) blijkt voorts dat ZOM tot het faillissement een actieve vennootschap was met kennelijk meerdere lopende projecten. Hoewel de familie [naam 3] kennelijk de lopende bedrijfsvoering bleef financieren, werden [appellant sub 1] c.s. doelbewust niet betaald en is sprake van betalingsonwil, aldus [appellant sub 1] c.s.
3.7 Het hof stelt bij de beoordeling van deze grieven het volgende voorop. Op grond van het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 18 juni 2013, verbeterd bij herstelarrest van 16 juli 2013, staat vast dat ZOM aan [appellant sub 1] c.s. een bedrag was verschuldigd van
€ 1.015.559,80, te vermeerderen met rente. Daarvan is een bedrag van € 907.561,- op 6 november 2013 aan [appellant sub 1] c.s. uitgekeerd op grond van de bankgarantie, zodat een vordering van [appellant sub 1] c.s. op ZOM resteerde van € 107.998,80, te vermeerderen met rente. Daarnaast was ZOM nog de proceskosten aan [appellant sub 1] c.s. verschuldigd, waartoe zij in de verschillende gerechtelijke procedures is veroordeeld (in totaal een bedrag van € 37.203,-). Ook staat vast dat ZOM (het restant van) de verschuldigde bedragen niet aan [appellant sub 1] c.s. heeft betaald. Het gaat in dit geval dus om benadeling van schuldeisers ( [appellant sub 1] c.s.) van een vennootschap (ZOM) door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van hun vordering. Uitgangspunt is dat enkel de vennootschap zelf door de schuldeiser wordt aangesproken voor het onbetaald laten van een vordering; het is immers een vordering op de vennootschap. Naast de aansprakelijkheid van de vennootschap zal mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (1) namens de vennootschap heeft gehandeld of (2) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 van het Burgerlijk Wetboek (BW), een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt.
Uit de stellingen van [appellant sub 1] c.s. volgt dat zij aanvoert dat in dit geval sprake is van een situatie zoals bedoeld onder (2). In die situatie kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als vast komt te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade (HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758).
Het bewust en op subjectieve factoren achterstellen van de vordering van één van de crediteuren van een vennootschap kan, wanneer die vennootschap heeft besloten haar activiteiten te beëindigen en niet over voldoende middelen beschikt om al haar schuldeisers te voldoen, onrechtmatig zijn in het geval de directie bij het voldoen van die andere vorderingen wist, althans behoorde te weten, dat niets zou resteren voor betaling van de vorderingen van laatstgenoemde crediteur. Een moedervennootschap die zich intensief met de gang van zaken bij de dochter bemoeide, kan op haar beurt onrechtmatig hebben gehandeld indien zij de handelwijze van de dochter in de hand heeft gewerkt of heeft toegestaan (HR 12 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2669, Coral/Stalt).
Een bestuurder die wist of redelijkerwijs moest begrijpen dat de betalingen door de vennootschap vlak voor haar faillissement tot gevolg zouden hebben dat de vennootschap andere verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade, valt van het bevorderen van die betalingen persoonlijk een ernstig verwijt te maken en kan op die grond aansprakelijk zijn uit onrechtmatige daad (HR 23 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1204). Zoals ook uit HR 9 mei 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC0866 volgt, is een belangrijk vereiste voor deze aansprakelijkheidsgrond dat ten tijde van de (beweerde) selectieve betaling concrete aanwijzingen bestaan op grond waarvan ernstig rekening moest worden gehouden met een tekort.

3.8

Beoordeeld tegen deze achtergrond, schieten de stellingen van [appellant sub 1] c.s. tekort voor het aannemen van aansprakelijkheid van [geïntimeerde sub 1] c.s. in hun respectieve hoedanigheden van (indirect) bestuurders, moedervennootschap en/of aandeelhouders wegens selectieve (wan)betaling van de schulden van ZOM. In het bijzonder hebben zij nagelaten (voldoende concreet) te stellen welke schuldeisers op welk moment betaald zijn op een tijdstip waarop (door de bestuurders van ZOM) ernstig rekening moest worden gehouden met een tekort. Weliswaar hebben [appellant sub 1] c.s. aangevoerd dat (waarschijnlijk is dat) voor het faillissement periodieke vorderingen van verschillende schuldeisers (gemeente, waterschap en nutsbedrijven) zijn voldaan in een tijdvak waarin ZOM bekend was met de door [appellant sub 1] c.s. ingestelde vordering, maar dat de desbetreffende (relatief geringe) vorderingen zijn voldaan op een tijdstip dat ZOM (en [geïntimeerde sub 1] c.s.) ernstig rekening moesten houden met een faillissement en een tekort is niet (voldoende concreet) gesteld of gebleken. Dit laatste geldt ook voor de door [appellant sub 1] c.s. in het kader van de tussen partijen gevoerde procedures voldane griffierechten en advocaatkosten, tot vergoeding waarvan ZOM is veroordeeld. Bovendien staat vast dat [appellant sub 1] c.s. niet de enige onbetaald gebleven schuldeisers in het faillissement zijn, terwijl [geïntimeerde sub 1] c.s. voorts onder meer hebben aangevoerd dat binnen ZOM sprake was van een relatief beperkte schuldenlast omdat de vennootschap een beperkte hoeveelheid activiteiten ontplooide, zij geen personeel in dienst had en slechts een beperkt aantal grondposities innam. De (te) algemene stellingen van [appellant sub 1] c.s. bieden, kortom, onvoldoende aanknopingspunten voor een daarop te baseren ernstig verwijt aan [geïntimeerde sub 1] c.s. wegens selectieve betaling in het zicht van het faillissement van ZOM, in de onder 3.7 bedoelde zin.

3.9

Ook het aan [geïntimeerde sub 1] c.s. onder grief VI gemaakte verwijt dat de bestaande kredietfaciliteit niet is aangewend voor betaling van de schuld aan [appellant sub 1] c.s. treft geen doel. In het algemeen is niet uitgesloten dat degene die volledige zeggenschap over een vennootschap heeft, jegens een schuldeiser onrechtmatig handelt door na te laten ervoor te zorgen dat van de mogelijkheid gebruik wordt gemaakt om diens schuld te betalen uit gelden die de vennootschap ter beschikking staan krachtens een bestaande of nog te verkrijgen kredietfaciliteit (vgl. HR 3 april 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0564, Waning/Van Vliet). Niet in geschil is dat KBM Groep B.V. (hierna: KBM Groep) beschikte over een groepskrediet ten behoeve van alle tot het concern behorende vennootschappen, waaronder ZOM. [appellant sub 1] c.s. hebben echter onvoldoende omstandigheden naar voren gebracht die grond bieden voor het oordeel dat het niet aanwenden van de groepskredietfaciliteit voor de betaling van de vorderingen van [appellant sub 1] c.s. in dit geval onrechtmatig is. De onder de grief (nrs. 85 – 87) aangevoerde drie omstandigheden – dat andere crediteuren wel zijn betaald, het bestuur van ZOM in 2005 zou hebben getracht de bankgarantie te onttrekken aan de boetevordering en ZOM cassatie heeft ingesteld tegen het arrest van juni 2013 – leiden ook in onderling verband en samenhang bezien niet tot het oordeel dat het niet aanwenden van de groepskredietfaciliteit voor de vorderingen van [appellant sub 1] c.s. onrechtmatig is. Uit die omstandigheden volgt immers niet dat ZOM zonder meer aanspraak kon maken op de groepskredietfaciliteit om de vorderingen van [appellant sub 1] c.s. te voldoen. Ook overigens is het hof van oordeel dat [geïntimeerde sub 1] c.s. voor deze (gestelde) drie omstandigheden geen onrechtmatig handelen kan worden verweten. Het hof verwijst wat deze (afzonderlijke) omstandigheden betreft verder naar het onder 3.8 en 3.10 overwogene.

3.10

Voor zover [appellant sub 1] c.s. onder deze grieven aanvoeren dat [geïntimeerde sub 1] c.s. onrechtmatig hebben gehandeld doordat (zij als bestuurders van) ZOM door het tussenschuiven van Y-land zou(den) hebben getracht de bankgarantie buiten bereik van [appellant sub 1] c.s. te krijgen, falen de grieven. Zo staat allereerst vast dat (uiteindelijk) onder de bankgarantie is uitgekeerd, zodat [appellant sub 1] c.s. hun belang bij deze grief in zoverre niet hebben toegelicht.
Daarnaast hebben [appellant sub 1] c.s. onvoldoende feiten gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat ZOM Y-land heeft aangewezen als koper met als doel om onder uitbetaling onder de bankgarantie uit te komen. Vaststaat immers dat ZOM de koopovereenkomst heeft gesloten “voor zich of nader te noemen meester”, op grond waarvan ZOM voor de levering heeft beoogd Y-land aan te wijzen als volmachtgever. [geïntimeerde sub 1] c.s. hebben onweersproken gesteld dat de speciaal daarvoor opgerichte vennootschap Y-land de beoogde partij was die het gekochte onroerend goed zou gaan ontwikkelen, over de benodigde bouwvergunning beschikte en de koopsom heeft betaald. Dat (uiteindelijk) het gerechtshof Amsterdam in zijn arrest van 18 juni 2013 heeft geoordeeld dat ZOM niet de naam van haar volmachtgever heeft genoemd, althans dat niet binnen een redelijke termijn heeft gedaan, en dat ZOM daarom wordt geacht de overeenkomst voor zichzelf te zijn aangegaan, maakt dat niet anders. Daaruit kan in elk geval geen opzet aan de zijde van (de bestuurders van) ZOM worden afgeleid om verhaal onder de bankgarantie te frustreren.
Voorts is niet komen vast te staan dat [geïntimeerde sub 1] c.s. een (rechtens relevant) verwijt kan worden gemaakt dat ZOM over de aansprakelijkheid voor de boete en de uitkering onder de bankgarantie heeft geprocedeerd. Voor het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen wegens het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door art. 6 EVRM. Van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure is pas sprake wanneer eiser zijn vordering baseert op feiten of omstandigheden waarvan deze de onjuistheid kende of behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden (vgl. HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3516 en HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828). Dat ten aanzien van het door ZOM met betrekking tot de bankgarantie en de verschuldigdheid van de boete gevoerde verweer van dit laatste sprake is, is niet (voldoende) gesteld of gebleken.
Het hof betrekt hierbij nog dat het verweer van ZOM dat zij niet aansprakelijk was voor de boetes, door de rechtbank Amsterdam in haar vonnis van 27 augustus 2008 is gehonoreerd. In het na dat vonnis door [appellant sub 1] c.s. ingestelde kort geding wees de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam de vordering tot het inroepen van de bankgarantie door ZOM af onder verwijzing naar het bodemvonnis van 27 augustus 2008. Dat ZOM in het door [appellant sub 1] c.s. ingestelde hoger beroep tegen het vonnis van 27 augustus 2008 verweer heeft gevoerd en op haar beurt beroep in cassatie heeft ingesteld tegen het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 18 juni 2013, kan (de bestuurders van) ZOM niet worden verweten. In het vervolgens tussen september 2013 en februari 2014 in twee instanties over het inroepen van de bankgarantie gevoerde kort geding werd op grond van een belangenafweging in het nadeel van ZOM beslist. Ook voor deze procedures geldt dat [geïntimeerde sub 1] c.s. geen onrechtmatig handelen kan worden verweten. Dat laatste geldt, tenslotte, ook voor de door [appellant sub 1] c.s. tegen Atradius en de notaris gevoerde kortgedingprocedure, die immers niet aan (de bestuurders van) ZOM kan worden toegerekend.

3.11

[appellant sub 1] c.s. kunnen verder niet zonder meer worden gevolgd in hun (te) algemene stelling dat (het bestuur van) ZOM onrechtmatig heeft gehandeld door niet voor de vordering van [appellant sub 1] c.s. vanaf het moment van inleidende dagvaarding een voorziening te treffen (grief II, onder 51 en VI, onder 86). Daarvoor zijn nadere omstandigheden nodig die niet (voldoende) zijn gesteld of gebleken. Met name is niet gebleken van een door het bestuur bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van ZOM waarvan het bestuur wist of behoorde te begrijpen dat die tot gevolg zou hebben dat ZOM haar verplichtingen niet zou nakomen, en op grond waarvan het bestuur ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat ZOM, ondanks het door haar gevoerde verweer in de gerechtelijke procedures, (uiteindelijk) de boetes verschuldigd zou zijn (vgl. HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:829). Het hof verwijst daartoe naar hetgeen is overwogen onder 3.8 tot en met 3.10 en 3.14 tot en met 3.17. Het hof betrekt hierbij nog dat voor een deel van de boetevordering een bankgarantie was afgegeven, waaronder de vordering van [appellant sub 1] c.s. in zoverre (uiteindelijk) is betaald.

3.12

Het voorgaande betekent dat de grieven VI en VII falen. Daarmee faalt ook de daarop voortbouwende grief VIII, welke grief zelfstandige betekenis mist.

3.13

Grief IX keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde sub 1] c.s. geen onrechtmatig handelen kan worden verweten doordat zij op verschillende wijzen het verhaal door [appellant sub 1] c.s. zouden hebben gefrustreerd.

3.14

Ook deze grief faalt. [appellant sub 1] c.s. hebben ook in hoger beroep niet (voldoende concreet) gesteld of, en zo ja welke, handelingen zij (wanneer) hebben ondernomen voor het verhaal van hun vorderingen (voorafgaand aan het faillissement) en welke handelingen zij in dat verband zouden hebben verricht (en met succes zouden hebben kunnen verrichten) indien zij over bepaalde volgens hen achtergehouden informatie omtrent voor verhaal vatbare vermogensbestanddelen zouden hebben beschikt.

Dit had op de weg van [appellant sub 1] c.s. gelegen, mede naar aanleiding van het desbetreffende oordeel van de rechtbank (rov. 4.21) in het bestreden vonnis. [appellant sub 1] c.s. hebben concreet slechts gesteld (eerst) op 13 maart 2014 aan ZOM inlichtingen over haar vermogenspositie en voor verhaal vatbare vermogensbestanddelen te hebben gevraagd. Als niet (voldoende) weersproken staat vast dat [appellant sub 1] c.s. in december 2014 het faillissement van ZOM hebben aangevraagd, waarna nog overleg over een mogelijke regeling heeft plaatsgevonden. Nadat daarover geen overeenstemming werd bereikt, is ZOM op 17 februari 2015 failliet verklaard. Uit deze gang van zaken kan nog niet worden geconcludeerd dat [geïntimeerde sub 1] c.s. onrechtmatig hebben gehandeld door het verhaal door ZOM te frustreren en bovendien evenmin dat [appellant sub 1] c.s., indien ZOM vóór het in verband met het faillissementsverzoek gepleegde overleg zou hebben voldaan aan het in maart 2014 gedane verzoek om inlichtingen, zich (nog) met succes zouden hebben kunnen verhalen op vermogen van ZOM.

3.15

De stellingen omtrent het volgens [appellant sub 1] c.s. aan het zicht van schuldeisers onttrokken onroerend goed in Rotterdam falen, omdat [geïntimeerde sub 1] c.s. (reeds in eerste aanleg) onweersproken hebben aangevoerd dat het desbetreffende perceel was geregistreerd onder de (toenmalige) naam van de aankopende partij en een naamswijziging niet automatisch leidt tot wijziging van de tenaamstelling in het kadaster, maar met eenvoudig kadastraal onderzoek kon worden vastgesteld dat het om een perceel van ZOM ging. Dat het project – evenals, naar [geïntimeerde sub 1] c.s. onweersproken hebben aangevoerd, alle projecten – in de markt is gezet als ‘ontwikkeling van de KBM-groep’ maakt nog niet dat sprake is van doelbewuste onttrekking aan het zicht van schuldeisers. Voorts is niet betwist dat deze grondpositie met [appellant sub 1] c.s. vóór het faillissement uitvoerig is besproken, zoals [geïntimeerde sub 1] c.s. hebben aangevoerd. Daarnaast hebben [appellant sub 1] c.s. hun belang bij dit verwijt onvoldoende toegelicht gelet op de onweersproken gebleven stellingen van [geïntimeerde sub 1] c.s. dat op het desbetreffende perceel een hypotheek van de FGH-bank rustte voor € 425.000,- en in het perceel hooguit voor de bouw, maar niet voor de ontwikkelaar (ZOM) overwaarde zat.

3.16

Verder hebben [geïntimeerde sub 1] c.s. (eveneens reeds in eerste aanleg) aangevoerd dat in het kader van onderhandelingen vanaf 2008 met [appellant sub 1] c.s. ook verschillende (andere) grondposities zijn besproken, zodat het ervoor moet worden gehouden dat [appellant sub 1] c.s. met de desbetreffende (zo mogelijk voor verhaal vatbare) vermogensbestanddelen – zoals het perceel in Akersloot – bekend was. Ook daarvoor geldt dat (door versluiering misgelopen) pogingen tot verhaal zijn gesteld noch gebleken. Ten slotte volgt uit het feit dat de jaarrekening(en) van ZOM in de jaren 2009 tot en met 2011 steeds te laat zijn gedeponeerd nog niet (zonder meer) dat, naar [appellant sub 1] c.s. stellen, (het bestuur van) ZOM doelbewust voor verhaal vatbare vermogensbestanddelen aan het zicht van de schuldeisers van ZOM hebben willen onttrekken en aldus jegens [appellant sub 1] c.s. onrechtmatig hebben gehandeld.

3.17

Ten slotte geldt wat de bankgarantie betreft ook in het kader van deze grief, dat vast staat dat onder de bankgarantie is betaald, terwijl verder onvoldoende is gesteld om te kunnen oordelen dat het desbetreffende (processuele) handelen van ZOM en Y-land met betrekking tot de bankgarantie onrechtmatig is. Het hof verwijst naar het onder 3.10 overwogene. Gelet op het voorgaande hebben [appellant sub 1] c.s. hun stelling dat [geïntimeerde sub 1] c.s. onrechtmatig hebben gehandeld door het verhaal van [appellant sub 1] c.s. te frustreren, onvoldoende toegelicht en onderbouwd. Hetzelfde geldt voor het (op hun vorderingen betrokken) belang bij dit gestelde verwijt.

3.18

Onder grief X voeren [appellant sub 1] c.s. aan dat Bouwgroep Holland en KBM Groep in hun hoedanigheid van (indirect) aandeelhouder respectievelijk indirect bestuurder aansprakelijk zijn op grond van art. 6:162 BW wegens de schending van diverse zorgplichten jegens de crediteuren van ZOM. Voor zover hierbij wordt betoogd dat had moeten worden voorkomen dat ZOM (voort)procedeerde, door ZOM doelbewust een door ZOM afgegeven garantstelling illusoir werd gemaakt en schuldeisers van ZOM (onrechtmatig) selectief werden betaald, faalt de grief op de hiervoor onder 3.8 en 3.10 vermelde gronden. Waar ZOM daarvoor geen onrechtmatig handelen kan worden verweten, geldt dit eens te meer voor Bouwgroep Holland en KBM Groep. De stellingen van [appellant sub 1] c.s. dat Bouwgroep Holland en KBM Groep in dit verband (hoofdelijk) aansprakelijk zijn wegens een geschonden schadebeperkingsplicht en/of het wekken van een (onjuiste) schijn van kredietwaardigheid, bouwen op het voorgaande voort en schieten ook overigens tekort voor aansprakelijkheid van Bouwgroep Holland en KBM Groep Uit de afgifte op 16 mei 2008 van de ‘403-verklaring’ kan nog niet worden afgeleid dat Bouwgroep Holland daarmee onrechtmatig heeft gehandeld doordat zij een onjuiste schijn van kredietwaardigheid heeft gewekt. Daarbij komt dat een zodanige verklaring – zoals naar niet in geschil is in dit geval ook is gebeurd – met werking voor de toekomst kan worden ingetrokken (art. 2:404 BW). Het hof verwijst voor wat betreft de 403-verklaring verder naar het hierna overwogene.

3.19

Volgens de grieven XI en XII is Bouwgroep Holland uit hoofde van de door haar afgegeven 403-verklaring (hoofdelijk) aansprakelijk voor een bedrag van

€ 551.648,55, alsmede voor de gedurende de periode waarover de verklaring is afgegeven opgelopen rente over het niet betaalde gedeelte van de boete.

3.20

Het hof stelt bij de beoordeling het volgende voorop. Een 403-verklaring is een niet tot een bepaalde partij gerichte eenzijdige rechtshandeling op grond waarvan rechtstreeks aansprakelijkheid van de moedermaatschappij ontstaat. Een schuldenaar uit een rechtshandeling met de dochtermaatschappij ontleent jegens de moedermaatschappij geen recht aan art. 2:403 BW, maar uitsluitend aan de door deze gedeponeerde 403-verklaring. Wat die verklaring — waarvan de betekenis moet worden begrepen tegen de hiervoor vermelde achtergrond dat zij dient als één van de voorwaarden voor het gebruik van een geconsolideerde jaarrekening — in een concreet geval inhoudt, moet worden vastgesteld door uitleg daarvan. Daarbij zal in beginsel vooral moeten worden gelet op de aard van deze verklaring, namelijk een niet tot een bepaalde partij gerichte eenzijdige rechtshandeling op grond waarvan rechtstreeks aansprakelijkheid van de moedermaatschappij ontstaat. De strekking van de verklaring zoals deze volgt uit de context van de wet, kan ook een rol spelen bij deze uitleg (HR 28 juni 2002, ECLI:NL:PHR:2002:AE4663).

3.21

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de bewoordingen van de verklaring – waarin gelet op het onder 3.20 overwogene bij de uitleg groot gewicht toekomt – erop duiden dat de moedermaatschappij erin heeft verklaard hoofdelijk aansprakelijk voor rechtshandelingen van de dochter die worden verricht en daarmee voor rechtshandelingen die vanaf het deponeren van de verklaring worden verricht. De omstandigheid dat ZOM over de (voorgaande) jaren 2006 en 2007 geen zelfstandige jaarrekeningen heeft opgesteld en gedeponeerd legt tegenover deze bewoordingen onvoldoende gewicht in de schaal en leidt niet tot een ander oordeel, nu uit die bewoordingen niet expliciet blijkt dat is beoogd om aansprakelijkheid te aanvaarden voor (alle) rechtshandelingen uit het verleden.

3.22

Op grond van de aldus uit te leggen verklaring kan niet worden geoordeeld dat de hoofdelijke aansprakelijkheid van Bouwgroep Holland zich uitstrekt over de op grond daarvan gevorderde bedragen. Als niet (voldoende) betwist staat immers vast dat de koopovereenkomst dateert van 2001 en alle daaruit voortvloeiende boetebedragen betrekking hebben op vertragingen die zijn opgetreden in de periode vóórdat de 403-verklaring werd afgegeven. Anders dan grief XII betoogt, kan het niet voldoen van de resterende boete in de periode na afgifte van de 403-verklaring, met een oplopende rentevordering tot gevolg, niet als rechtshandeling in de zin van de verklaring worden aangemerkt, zodat Bouwgroep Holland ook daarvoor niet op grond van de op 16 mei 2008 afgegeven 403-verklaring aansprakelijk is. De grieven XI en XII falen derhalve.

3.23

Grief XIII, een veeggrief, mist zelfstandige betekenis en behoeft geen afzonderlijke bespreking.

3.24

Uit het voorgaande volgt dat [appellant sub 1] c.s. (ook) in hoger beroep als de in het ongelijk gestelde partij moet worden aangemerkt en in de kosten moet worden veroordeeld. Daarmee faalt ook de tegen de proceskostenveroordeling van de rechtbank gerichte grief XIV.

3.25

Uit het voorgaande volgt verder dat [appellant sub 1] c.s. de stellingen waarvan zij bewijs hebben aangeboden onvoldoende hebben onderbouwd. Het hof komt daarom aan bewijslevering niet toe.

3.26

Nu de grieven falen, zal het hof het bestreden vonnis bekrachtigen.

Beslissing

Het hof:

- bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te Den Haag van 29 maart 2017;

- veroordeelt [appellant sub 1] c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde sub 1] c.s. vastgesteld op € 5.280,42- voor verschotten (griffierecht en explootkosten) en op € 4.678,- voor het salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief.

- verklaart dit arrest wat de kostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. B.J. Lenselink, J. van der Kluit en mr. H.M. Vletter-van Dort en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 juni 2019 in aanwezigheid van de griffier.