Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHDHA:2019:1317

Instantie
Gerechtshof Den Haag
Datum uitspraak
04-06-2019
Datum publicatie
05-06-2019
Zaaknummer
200.220.299/01
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Vordering wegens onrechtmatig beslag. Ontvankelijkheid. Spookpartij? Invordering bate na opheffing faillissement zonder heropening ex art. 2:23c BW. Verwijzing naar schadestaat. Mogelijkheid van schade aannemelijk?

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.220.299/01

Zaaknummer/rolnummer rechtbank : C/10/482249 / HA ZA 15-835

arrest van 4 juni 2019

inzake

1 de rechtspersoon naar Singaporees recht

Hulotte Pte. Ltd.,

gevestigd te Singapore,

hierna te noemen: Hulotte,

appellante in de hoofdzaak,

verweerster in het incident,

geïntimeerde in incidenteel beroep,

en

2. [appellante 2] B.V.,

gevestigd te Zwijndrecht,

hierna te noemen: [appellante 2] ,

3. [appellante 3] B.V.,

gevestigd te Zwijndrecht,

hierna te noemen: [appellante 3] ,

4. [appellante 4] ,

wonende te [woonplaats],

hierna te noemen: [appellante 4] ,

5. [appellante 5] ,

wonende te [woonplaats],

hierna te noemen: [appellante 5] ,

appellanten in de hoofdzaak,

geïntimeerden in incidenteel beroep,

hierna gezamenlijk te noemen: Hulotte c.s.,

advocaat: mr. T. Bezmalinovic te Rotterdam,

tegen

1 De Stalen Burcht B.V.,

gevestigd te Bergambacht, gemeente Krimpenerwaard,

hierna te noemen: De Stalen Burcht,

2. de rechtspersoon naar Antilliaans recht

Beheermaatschappij De IJzeren Burcht B.V.,

gevestigd te Curaçao,

hierna te noemen: IJzeren Burcht,

3. Brassto SPD B.V.,

gevestigd te Dordrecht,

hierna te noemen: Brassto SPD,

4. Brassto B.V.,

gevestigd te Dordrecht,

hierna te noemen: Brassto,

5. Brassto Coating B.V.,

gevestigd te Alblasserdam,

hierna te noemen: Brassto Coating,

6. Stichting Administratiekantoor Brassto,

gevestigd te Dordrecht,

7. [geïntimeerde 7] ,

wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,

hierna te noemen: [geïntimeerde 7] ,

8. [geïntimeerde 8] ,

zonder bekende woon- of verblijfplaats,

hierna te noemen: [geïntimeerde 8] ,

geïntimeerden in de hoofdzaak,

eisers in het incident,

appellanten in incidenteel beroep,

hierna gezamenlijk te noemen: De Stalen Burcht c.s.,

advocaat: mr. J.G.M. Roijers te Rotterdam.

Het geding

Voor het verloop van het geding tot 16 januari 2018 verwijst het hof naar zijn op die datum gewezen arrest in het incident ex artikel 224 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Bij dat arrest heeft het hof Hulotte bevolen zekerheid te stellen, onder aanhouding van de beslissing over de proceskosten van het incident tot de einduitspraak in de hoofdzaak. Het hof heeft bij beslissing van 6 maart 2018 op de voet van artikel 31 Rv een kennelijke fout in het dictum van het arrest van 16 januari 2018 hersteld.

Bij memorie van grieven hebben Hulotte c.s. twaalf grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord (met producties) hebben De Stalen Burcht c.s. de grieven bestreden en tevens incidenteel appel ingesteld. Hulotte c.s. hebben hierop gereageerd bij memorie van antwoord in incidenteel appel.

Vervolgens hebben partijen op 8 april 2019 de zaak doen bepleiten, Hulotte c.s. door mr. T. Bezmalinovic, advocaat te Rotterdam, en De Stalen Burcht c.s. door mr. J.G.M. Roijers, advocaat te Rotterdam, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities.

Hulotte c.s. hebben vervolgens een akte na pleidooi (met producties) genomen. De Stalen Burcht c.s. hebben hierop gereageerd bij antwoordakte. Daarbij hebben De Stalen Burcht c.s. bezwaar gemaakt tegen de inhoud van de akte na pleidooi, omdat deze verder zou gaan dan hetgeen bij het pleidooi was afgesproken. Het hof deelt dit oordeel niet en zal derhalve volledig acht slaan op de inhoud van beide akten.

Ten slotte is een datum voor arrest bepaald.

Beoordeling van het hoger beroep

Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen, alsmede van enige andere tussen partijen vaststaande feiten. Het gaat in deze zaak om het volgende:

2.1

[geïntimeerde 7] is de directeur-grootaandeelhouder van De Stalen Burcht. De Stalen Burcht is bestuurder van Brassto SPD, IJzeren Burcht, Brassto en Brassto Coating. Stichting Administratiekantoor Brassto is de enig aandeelhouder in Brassto. [geïntimeerde 8] is de broer van [geïntimeerde 7] .

2.2

[appellante 4] is vanaf 2010 werkzaam geweest bij Brassto SPD op basis van een arbeidsovereenkomst. Vanaf 2007 is het dienstverband beëindigd en heeft [appellante 4] zijn werkzaamheden voor Brassto SPD tot in 2009 voortgezet via zijn management-B.V. [appellante 2] (opgericht op 13 juli 2007).

2.3

[appellante 4] is enig bestuurder en aandeelhouder van [appellante 2] . [appellante 2] is enig bestuurder en aandeelhouder van [appellante 3] (opgericht op 28 augustus 2009).

2.4

[appellante 5] is de (levens)partner van [appellante 4] en was in dienst bij [appellante 3] .

2.5

Op 29 januari 2010 heeft Brassto SPD conservatoire beslagen laten leggen ten laste van [appellante 2] onder verschillende derden, alsmede ten laste van [appellante 4] op een registergoed.

2.6

[appellante 4] en [appellante 2] hebben daarop in kort geding bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Dordrecht opheffing van de beslagen gevorderd. Brassto SPD heeft in reconventie een verbod jegens [appellante 2] en [appellante 4] gevorderd om relaties van Brassto SPD te benaderen. Bij vonnis van 16 maart 2010 heeft de voorzieningenrechter de beslagen opgeheven. In dit vonnis is voorts als volgt overwogen:

(…)

Brassto [SPD] legt aan haar vordering primair ten grondslag het concurrentie- en relatiebeding in de schriftelijke overeenkomst van 2 juli 2007 (...). Ter zitting van 18 februari jl. heeft de raadsman van Brassto [SPD] een stuk gedateerd 2 juli 2007 getoond. Slechts het originele stuk kan onderzocht worden op echtheid. (...). Vervolgens is met partijen afgesproken dat de echtheid van de handtekening op kosten van [appellante 4] en [appellante 2] zou worden onderzocht (...). Zo ver is het niet gekomen, want na de zitting is, volgens Brassto [SPD], het stuk van 2 juli 2007 uit de auto van [geïntimeerde 7] (...) gestolen, toen hij de hond ging uitlaten.

(…)

2.7

Op 7 december 2010 heeft de rechtbank Dordrecht [appellante 3] in staat van faillissement verklaard. Dit faillissement is op 4 februari 2014 opgeheven wegens gebrek aan baten.

2.8

Bij vonnis van 20 april 2011 in de bodemprocedure heeft de rechtbank Dordrecht de vorderingen van Brassto SPD op [appellante 2] en [appellante 4] afgewezen.

3.1

In eerste aanleg hebben Hulotte c.s. gevorderd dat De Stalen Burcht c.s. bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van de volgende bedragen, te vermeerderen met wettelijke rente en proceskosten, waaronder nasalaris:

primair:

- aan Hulotte een bedrag van € 2.223.658,-;

subsidiair:

- aan [appellante 2] een bedrag van € 1.292.277,02 te verminderen met bepaalde bedragen voor zover die bedragen worden toegewezen aan [appellante 4] , [appellante 3] of [appellante 5] ;

- aan [appellante 4] een bedrag van € 1.864.276,- te verminderen met een bepaald bedrag voor zover dat bedrag wordt toegewezen aan [appellante 2] of [appellante 3] ;

- aan [appellante 5] een bedrag van € 339.781,55 te verminderen met bepaalde bedragen voor zover die bedragen reeds aan [appellante 3] of [appellante 2] worden toegewezen;

- aan [appellante 3] een bedrag van € 1.442.061,86 te verminderen met bepaalde bedragen voor zover die bedragen worden toegewezen aan [appellante 2] , [appellante 4] of [appellante 5] .

3.2

Aan deze vorderingen hebben Hulotte c.s. – kort samengevat – ten grondslag gelegd dat De Stalen Burcht c.s. onrechtmatig hebben gehandeld:

a. door op basis van een vals stuk beslag te leggen ten laste van [appellante 2] bij debiteuren van

[appellante 3] die daardoor niet meer betaalden, als gevolg waarvan het bedrijfskrediet

werd bevroren, wat uiteindelijk ertoe heeft geleid dat [appellante 3] is gefailleerd;

b. door op basis van een vals stuk te procederen tegen [appellante 4] en [appellante 2] , hetgeen in elk geval misbruik van procesrecht is;

c. door de activiteiten van Brassto SPD over te hevelen naar andere vennootschappen in het concern, zodat Brassto SPD geen verhaal zou bieden voor de schade door het onrechtmatig beslag en het onrechtmatig procederen.

Hulotte c.s. hebben aan de vordering van Hulotte voorts ten grondslag gelegd dat [appellante 2] , [appellante 3] , [appellante 4] en [appellante 5] hun aanspraken tegen De Stalen Burcht c.s. in mei 2015 aan Hulotte hebben overgedragen.

3.3

De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen, met veroordeling van Hulotte c.s. in de proceskosten en begroting van de nakosten.

4. In hoger beroep handhaven Hulotte c.s. uitdrukkelijk niet langer hun vorderingen uit de dagvaarding in eerste aanleg en de dagvaarding in hoger beroep en beperken zij deze in die zin dat zij hun vorderingen in de schadestaatprocedure volledig en opnieuw wensen te formuleren en te becijferen. Hulotte c.s. vorderen na deze wijziging van eis, samengevat, dat het hof voor recht zal verklaren dat De Stalen Burcht c.s. ieder hoofdelijk voor het geheel jegens Hulotte c.s. aansprakelijk zijn voor alle door De Stalen Burcht c.s. veroorzaakte en door Hulotte c.s. geleden schade als gevolg van de door Brassto SPD ten laste van [appellante 2] en [appellante 4] op 29 januari 2010 gelegde beslagen, nader op te maken bij staat in een schadestaatprocedure, met veroordeling van De Stalen Burcht c.s. in de kosten van het geding in beide instanties.

Ontvankelijkheid

5. Volgens De Stalen Burcht c.s. was [appellante 3] door de opheffing van haar faillissement bij gebrek aan baten in 2014 opgehouden te bestaan en bestaat zij nog steeds niet, omdat de vereffening nooit is heropend. Om die reden had zij als ‘spookpartij’ niet-ontvankelijk moeten worden verklaard (grief 1 in incidenteel appel).

6. Hulotte c.s. stellen daartegenover dat de opheffing van het faillissement van [appellante 3] niet op grond van art. 2:19 lid 4 BW tot gevolg had dat zij ophield te bestaan, aangezien zij toen nog beschikte over een bate, te weten haar vordering op De Stalen Burcht c.s. [appellante 3] is dan ook op de voet van art. 2:19 lid 5 BW blijven voortbestaan. Het was derhalve niet nodig om [appellante 3] door heropening van de vereffening op grond van art. 2:23c BW te doen herleven. De vereffening van haar vermogen is nooit voltooid.

7. Het hof oordeelt als volgt. Uit het feit dat de rechtbank het faillissement van [appellante 3] in 2014 ‘wegens gebrek aan baten’ heeft opgeven, volgt dat de rechtbank van oordeel was dat op dat moment niet voldoende baten beschikbaar waren voor de voldoening van de faillissementskosten en de overige boedelschulden (art. 16 lid 1 Fw). [appellante 3] is als gevolg van deze opheffing van haar faillissement ontbonden (art. 2:19 lid 1 onder c BW). Uit de omstandigheid dat de rechtbank had geoordeeld dat er onvoldoende baten beschikbaar waren, volgt niet dat [appellante 3] op dat moment (daadwerkelijk) geen baten meer had. Dit staat tussen partijen in deze procedure dan ook niet vast, sterker: het is nu juist de inzet van het geschil tussen partijen. Er is daarom geen reden om [appellante 3] niet-ontvankelijk te verklaren op de grond dat zij ten tijde van de opheffing van het faillissement geen baten meer had. De onderhavige zaak verschilt in zoverre van de zaak die leidde tot Hof Arnhem-Leeuwarden 11 maart 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:2002 (genoemd in de pleitaantekeningen mr. De Heer, onder 5) dat in die zaak een zogenoemde turboliquidatie heeft plaatsgevonden, waarbij de vennootschap door de algemene vergadering van aandeelhouders werd ontbonden omdat geen bekende baten meer aanwezig waren en op grond daarvan kennelijk toepassing is gegeven aan art. 2:19 lid 4 BW.

8. Evenmin is er grond om te oordelen dat [appellante 3] na de opheffing van haar faillissement geen handelingen kon verrichten, althans in rechte optreden, zolang niet een verzoek tot heropening van de vereffening op de voet van art. 2:23c lid 1 BW was gedaan en toegewezen. Dat kan worden afgeleid uit de omstandigheid dat de Hoge Raad in zijn beschikking van 11 oktober 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0366 (NJ 1992/132) heeft overwogen dat de rechter terughoudend dient te zijn bij het afwijzen van verzoeken om heropening van de vereffening, aangezien afwijzing ‘onder omstandigheden, zoals in het geval dat geen bestuurder/vereffenaar van de ontbonden rechtspersoon meer te achterhalen valt of tot optreden in staat is, tot gevolg [kan] hebben dat verzoeker de door hem gepretendeerde rechten niet meer daadwerkelijk geldend kan maken’. Uit de aangehaalde woorden volgt dat wanneer wel een bestuurder/vereffenaar van de ontbonden rechtspersoon tot optreden in staat is, een verzoek op grond van art. 2:23c BW niet noodzakelijk is. [appellante 3] kon derhalve in het kader van de (verdere) vereffening van haar vermogen na de opheffing van het faillissement optreden door middel van haar bestuurder [appellante 2] , vertegenwoordigd door haar bestuurder [appellante 4] .

9. De ontvankelijkheid van [appellante 3] is door De Stalen Burcht c.s. voorts bestreden op grond van de overdracht van haar rechten aan Hulotte (grief 3 in incidenteel appel). Weliswaar bestrijden De Stalen Burcht c.s. de geldigheid van die overdracht, maar voor het geval het hof de overdracht geldig zal achten, menen zij dat [appellante 3] geen belang heeft bij haar rechtsvordering en om die reden niet-ontvankelijk had dienen worden te verklaard.

10. Deze grond voor niet-ontvankelijkheid gaat naar het oordeel van het hof niet op, nu [appellante 3] in elk geval belang heeft bij haar rechtsvordering voor het geval de overdracht aan Hulotte niet geldig wordt geoordeeld. Indien het hof tot de conclusie komt dat de overdracht geldig heeft plaatsgevonden, dan levert dat (slechts) een grond op voor afwijzing van de vordering van [appellante 3] . Dat geldt evenzo voor de rechtsvorderingen die ondanks de hiervoor aan het slot van 3.2 vermelde overdracht zijn ingesteld door [appellante 2] , [appellante 4] en [appellante 5] .

11. [appellante 3] is derhalve net als [appellante 2] , [appellante 4] en [appellante 5] terecht ontvankelijk geacht door de rechtbank. Ook in hoger beroep zijn zij ontvankelijk. De grieven 1 en 3 in het incidenteel beroep falen.

12. Met betrekking tot [appellante 2] is nog van belang dat zij tijdens de procedure in eerste aanleg op 17 december 2015 is ontbonden door de Kamer van Koophandel op de voet van art. 2:19a BW. Uit deze ontbinding volgt niet dat [appellante 2] op dat moment ophield te bestaan, aangezien niet vaststaat dat zij op dat moment geen baten meer had. Ook uit de na het pleidooi van partijen verkregen gegevens is niet komen vast te staan, of zelfs maar aannemelijk geworden, dat [appellante 2] ten tijde van het instellen van het hoger beroep was opgehouden te bestaan. Voor de ontvankelijkheid van [appellante 2] in hoger beroep is deze ontbinding dan ook niet van belang.

‘Inleidende’ grieven

13. Grief 1 van Hulotte c.s. klaagt dat in het bestreden vonnis ten onrechte geen vermelding is opgenomen van de inleidende dagvaarding, de akte houdende overlegging producties bij dagvaarding en de schriftelijke toelichting ter comparitie. Deze grief faalt, omdat in het incidentele vonnis van 6 januari 2016 is verwezen naar de dagvaarding en naar de daarin genoemde producties, in het proces-verbaal van de comparitie is verwezen naar de overgelegde spreekaantekeningen en in het bestreden vonnis voor het verloop van de procedure onder meer is verwezen naar het incidentele vonnis en het proces-verbaal. Tot een verdergaande vermelding was de rechtbank niet gehouden.

14. Met grief 2 klagen Hulotte c.s. dat de rechtbank in het bestreden vonnis onder 2 bij de feiten niet heeft vermeld dat Hulotte c.s. zich hebben beroepen op het omzetverlies van [appellante 3] en het daardoor veroorzaakte liquiditeitstekort. Deze grief faalt, omdat de rechtbank bij de feiten slechts feiten vermeldt waarover tussen partijen geen discussie bestaat. Tot een vermelding als door Hulotte c.s. bedoeld, was de rechtbank niet gehouden.

15. Met de grieven 3 en 4 klagen Hulotte c.s. dat de rechtbank ten onrechte in 3.2 in verbinding met 3.3 van het bestreden vonnis en ook in 4.4 en 4.5, kort weergegeven, niet heeft laten uitkomen dat zij aan haar vorderingen in eerste aanleg mede ten grondslag heeft gelegd dat de onrechtmatige beslagen een omzetverlies en een liquiditeitstekort in het eerste kwartaal van 2010 tot gevolg hadden. Bij deze grieven hebben Hulotte c.s. geen belang, aangezien zij – voor zover al juist is dat de genoemde onderdelen van het vonnis geen adequate weergave vormen van de door Hulotte c.s. in eerste aanleg betrokken stellingen – in elk geval in hoger beroep gelegenheid hebben gehad een en ander nogmaals en nader uiteen te zetten. Hetzelfde geldt voor grief 5 van Hulotte c.s., waarmee geklaagd wordt dat uit het bestreden vonnis, onder 4.6 en 4.7 niet blijkt dat Hulotte c.s. ter comparitie hebben gesteld separaat schade te hebben geleden bestaande uit het omzetverlies gedurende het eerste kwartaal 2010.

De bewijslast dat gebruik is gemaakt van een valselijk opgemaakt stuk (grieven 10 en 11 van Hulotte c.s.)

16. Het hof zal, alvorens de grieven te bespreken die betrekking hebben op de vraag welke schade als gevolg van de beslagen in aanmerking moet worden genomen, grief 10 van Hulotte c.s. behandelen. Deze grief richt zich tegen de afwijzing van de vorderingen van Hulotte c.s., voor zover deze gebaseerd zijn op onrechtmatig handelen, dan wel misbruik van procesrecht, door te procederen op basis van een valselijk opgemaakt stuk. Volgens Hulotte c.s. heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat zij de bewijslast heeft. De bewijslast dient volgens Hulotte c.s. te worden omgekeerd, omdat [geïntimeerde 7] het bewuste stuk heeft kwijtgemaakt, of op zijn minst door (voorwaardelijk) opzet dan wel bewuste roekeloosheid is kwijtgeraakt. Deze (voorwaardelijk) opzet dan wel bewuste roekeloosheid staat volgens Hulotte c.s. gelijk aan een onrechtmatige daad van [geïntimeerde 7] , die op deze wijze voldoende persoonlijk ernstig verwijtbaar heeft gehandeld om persoonlijk aansprakelijk te worden gehouden.

17. De grief faalt. De rechtbank heeft op goede gronden geoordeeld dat Hulotte c.s. de bewijslast dragen dat het beslag door Brassto SPD is gebaseerd op een door [geïntimeerde 7] valselijk opgemaakt stuk. Tussen partijen staat niet vast dat het stuk valselijk is opgemaakt. De omstandigheid dat het stuk niet meer beschikbaar is voor deskundigenonderzoek, is op zichzelf niet van invloed op de bewijslast en het bewijsrisico. Dat zou anders zijn als zou vaststaan dat [geïntimeerde 7] het stuk opzettelijk heeft kwijtgemaakt. Dat [geïntimeerde 7] het stuk opzettelijk heeft kwijtgemaakt, hebben Hulotte c.s. evenwel, tegenover de betwisting door De Stalen Burcht c.s., niet nader onderbouwd noch hebben zij daarvan bewijs aangeboden. Evenmin hebben Hulotte c.s. gemotiveerd gesteld en te bewijzen aangeboden dat [geïntimeerde 7] het stuk op andere wijze is kwijtgeraakt dan door De Stalen Burcht c.s. is verklaard. Uitgaande van die verklaring – kort gezegd: dat [geïntimeerde 7] het stuk is kwijtgeraakt als gevolg van inbraak in zijn auto toen hij het stuk, waarmee hij op weg was naar de handschriftdeskundige, met andere spullen even in de auto had achtergelaten om de hond uit te laten – ziet het hof onvoldoende grond om te oordelen dat [geïntimeerde 7] met (voorwaardelijk) opzet dan wel bewuste roekeloosheid heeft gehandeld.

18. Hoewel vaststaat dat Brassto SPD onrechtmatig jegens [appellante 2] en [appellante 4] heeft gehandeld door ten laste van hen beslagen te leggen voor vorderingen die (al dan niet als gevolg van het verlies van het hiervoor in 2.6 bedoelde stuk) in het vonnis van 20 april 2011 zijn afgewezen, volgt uit de verwerping van grief 10 echter dat niet vaststaat dat De Stalen Burcht c.s. zich bij het leggen van de beslagen van die onrechtmatigheid bewust zijn geweest of hadden moeten zijn.

19. Met grief 11 betogen Hulotte c.s. dat niet alleen Brassto SPD als beslaglegger aansprakelijk is maar ook de overige geïntimeerden. Hulotte c.s. stellen zich daartoe op het standpunt dat vaststaat dat Brassto SPD is leeggehaald voordat de bewuste beslagen zijn gelegd en voorts dat zij het in de toelichting op grief 10 omschreven handelen van [geïntimeerde 7] – kort gezegd: het valselijk opmaken van een stuk en op basis daarvan beslag leggen – niet hebben tegengehouden en daaraan hebben meegewerkt. Aan deze grief ligt derhalve net als aan grief 10 het uitgangspunt ten grondslag dat er sprake is geweest van opzet, althans kwade trouw, aan de zijde van [geïntimeerde 7] en de overige geïntimeerden. Nu De Stalen Burcht c.s. gemotiveerd hebben betwist dat er sprake is geweest van opzet dan wel kwade trouw en ook dat Brassto SPD is leeggehaald, staat dit een en ander niet vast.

20. Grief 11 faalt derhalve. Dat brengt mee dat Hulotte c.s. slechts aanspraak kan maken op schadevergoeding tegenover Brassto SPD en niet tegenover de andere geïntimeerden.

De grieven 6 tot en met 9 van Hulotte c.s.

21. De grieven 6 tot en met 9 van Hulotte c.s. betreffen de kern van het geschil tussen partijen, te weten de vraag welke gevolgen de door Brassto SPD gelegde beslagen hebben gehad. Bij de beoordeling van deze grieven neemt het hof met de rechtbank (rov. 4.10, tweede zin) tot uitgangspunt dat tussen partijen vaststaat dat er in het eerste kwartaal van 2010 een liquiditeitstekort bij [appellante 3] is ontstaan, waar zij ook later nog de negatieve gevolgen van merkte. Grief 6 keert zich tegen de overweging dat Hulotte c.s. onvoldoende hebben onderbouwd dat dit liquiditeitstekort als een gevolg aan het beslag kan worden toegerekend, hetgeen wel op hun weg had gelegen nu het beslag op 6 maart 2010 is opgeheven en het faillissement dateert van 7 december 2010. Grief 7 keert zich tegen de overweging dat de correspondentie met IFN en (later) Deutsche Bank evenmin voldoende grondslag biedt voor het causaal verband tussen het beslag en het faillissement. Grief 8 betreft de vaststelling van de rechtbank dat ook de curator, na onderzoek, niet heeft geconcludeerd dat de boedel schade heeft geleden door het beslag. Grief 9 klaagt over de overweging dat Hulotte c.s. niet hebben gesteld dat zij ook op andere wijze dan als gevolg van het faillissement schade hebben geleden.

22. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

23. Anders dan in eerste aanleg vorderen Hulotte c.s. in hoger beroep niet langer veroordeling van De Stalen Burcht c.s. tot vergoeding van concrete bedragen, maar volstaan zij met een vordering tot schadevergoeding nader op te maken bij staat omdat zij hun vorderingen in de schadestaatprocedure volledig en opnieuw willen formuleren en becijferen (zie hiervoor, onder 4).

24. Voor het verkrijgen van een veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat als bedoeld in art. 612 Rv moet de eiser de mogelijkheid dat schade is geleden aannemelijk maken (o.m. HR 8 april 2005, NJ 2005/371). Het staat de rechter vrij om, als hij zich daartoe in staat acht, over de vraag of aannemelijk is dat de onrechtmatige daad (mogelijk) tot door eiser gestelde schade kan hebben geleid, al in de hoofdprocedure een beslissing in ontkennende zin te geven (HR 29 oktober 2010, RvdW 2010/1286). Op grond van art. 612 Rv begroot de rechter die een veroordeling tot schadevergoeding uitspreekt, in beginsel de schade in zijn vonnis voor zover hem dit mogelijk is, ook als slechts schadevergoeding op te maken bij staat is gevorderd, maar voldoende is gesteld en is komen vast te staan om te kunnen veroordelen tot een bepaald bedrag. Dit uitgangspunt brengt mee dat de rechter, voor zover hem dat mogelijk is in het licht van het debat van partijen en met inachtneming van het beginsel van hoor en wederhoor, al in de hoofdprocedure kan beslissen over punten die partijen verdeeld houden, ook als het geschilpunten betreft die op zichzelf genomen in de schadestaatprocedure nog (verder) aan de orde kunnen worden gesteld, zoals vragen van causaal verband en eigen schuld (HR 27 oktober 2017, NJ 2018/152).

25. Partijen hebben uitvoerig gedebatteerd over de vraag welke schade nu precies door Hulotte c.s. is geleden als gevolg van de beslagen. Hulotte c.s. hebben betoogd dat [appellante 3] als gevolg van de beslagen is geconfronteerd met verlies aan omzet en met liquiditeitstekort en dat [appellante 3] (mede) daardoor geconfronteerd is met een incassoblokkade die de bank in augustus 2010 op haar rekening heeft ingevoerd, waardoor zij uiteindelijk in staat van faillissement is geraakt. Met betrekking tot de omvang van de schade die vervolgens als gevolg van het faillissement is opgetreden, hebben Hulotte c.s. in eerste aanleg een brief d.d. 30 april 2015 met bijlagen van drs. [naam 1] overgelegd (productie 11 Hulotte c.s.). In hoger beroep hebben Hulotte c.s. benadrukt dat ook als niet zou komen vast te staan dat het faillissement als een gevolg van de beslagen kan worden beschouwd, in elk geval schade is opgetreden door het verlies aan omzet en het liquiditeitstekort als gevolg van de beslagen.

26. Het hof ziet aanleiding om hier een opmerking te maken in verband met de omstandigheid dat, naar de stellingen van Hulotte c.s., de ten laste van [appellante 2] gelegde beslagen in eerste instantie niet tot schade hebben geleid bij [appellante 2] maar bij haar dochtervennootschap [appellante 3] . Dit roept immers de vraag op of voor deze schade wel aanspraak op schadevergoeding kan worden gemaakt, aangezien Brassto SPD geen beslag heeft gelegd ten laste van [appellante 3] en derhalve jegens [appellante 3] (mede gelet op het falen van de grieven 10 en 11) ook niet aansprakelijk is uit onrechtmatige daad. Volgens De Stalen Burcht c.s. moet die vraag ontkennend worden beantwoord. In de stellingen van Hulotte c.s. ligt evenwel besloten dat deze schade indirect ook door [appellante 2] is geleden (aldus uitdrukkelijk in de memorie van antwoord in incidenteel appel onder 9, maar ook al eerder in de spreekaantekeningen van mr. Bezmalinovic voor de comparitie in eerste aanleg, op blz. 2). Het hof zal er daarom vooralsnog van uitgaan – nu jegens [appellante 3] niet maar jegens haar moedermaatschappij [appellante 2] wel onrechtmatig is gehandeld en [appellante 2] schade kan hebben geleden in de vorm van gemiste dividenduitkeringen of een lagere waarde van de aandelen – dat die schade als schade van [appellante 2] voor vergoeding in aanmerking kan komen (HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:20178:1899, RvdW 2018/1115). Dit komt derhalve neer op een zekere relativering van het onderscheid tussen [appellante 2] en [appellante 3] .

27. Terugkomend op de vraag of de mogelijkheid van schade van [appellante 3] (en daarmee indirect van [appellante 2] ) aannemelijk is geworden, acht het hof het op zichzelf denkbaar dat [appellante 3] als gevolg van de ten laste van [appellante 2] gelegde beslagen schade kan hebben geleden, doordat zij (als kennelijke zuster- of dochtervennootschap van [appellante 2] ) werd geconfronteerd met omzetverlies en liquiditeitstekort. Het hof is echter van oordeel dat Hulotte c.s. de (theoretische) mogelijkheid van schade, mede in het licht van het debat tussen partijen, niet (voldoende) hebben onderbouwd, laat staan aannemelijk gemaakt. Daarvoor is het volgende redengevend.

28. Met betrekking tot het gestelde verlies aan omzet ligt het, in de eerste plaats, voor de hand om te denken aan de bedragen die de vier partijen onder wie op 29 januari 2010 door Brassto SPD ten laste van [appellante 2] beslag was gelegd, toen verschuldigd waren aan [appellante 2] dan wel aan [appellante 3] . Uit de inleidende dagvaarding (onder 10) leidt het hof af dat [appellante 2] op dat moment van geen van de beslagenen iets te vorderen had, zodat de beslagen (in zoverre) geen doel hebben getroffen. Hulotte c.s. hebben verder niets concreets gesteld over deze derden, noch over bedragen die zij op dat moment opeisbaar verschuldigd waren aan [appellante 3] noch over tijdstippen waarop vervolgens alsnog betaald is. Nu Hulotte c.s. zich in dit verband hebben beperkt tot de stelling dat de financiers als gevolg van de beslagen de financiering hebben bevroren (vgl. inleidende dagvaarding, onder 79), moet ervan worden uitgegaan dat de beslagen niet tot gevolg hebben gehad dat de derden-beslagenen hun betalingen hebben opgeschort.

29. In de tweede plaats valt uit de door Hulotte c.s. geproduceerde gegevens niet af te leiden dat er in het eerste kwartaal van 2010 inderdaad een verlies aan omzet is opgetreden. Uit het cijferoverzicht bij het ‘onderzoeksrapport’ van drs. [naam 2] RA (bijlage 11 bij productie 11 van Hulotte c.s.), kan weliswaar worden afgeleid dat de omzet van [appellante 3] – aangenomen dat de cijfers inderdaad, hoewel linksboven is vermeld “ [appellante 2] B.V.”, betrekking hebben op [appellante 3] – van € 81.900 in het eerste kwartaal is gestegen tot € 239.300 in het tweede kwartaal van 2010. Uit het feit dat nadien een stijging is gerealiseerd volgt echter niet dat in het eerste kwartaal een verlies aan omzet is opgetreden. In de aan het eerste kwartaal 2010 voorafgaande periode was de omzet volgens hetzelfde overzicht € 70.300, zodat geen sprake was van een omzetdaling. Denkbaar is nog dat de omzet over het eerste kwartaal is achtergebleven bij een prognose, maar ook daarover hebben Hulotte c.s. in dit verband niets aangevoerd. En voor zover dat zich al zou hebben voorgedaan, valt uit de cijfers en uit hetgeen Hulotte c.s. in verband daarmee hebben aangevoerd niet af te leiden dat het niet gaat om een tijdelijk achterblijven van de omzet die in het tweede kwartaal – toen de beslagen waren opgeheven – weer volledig is ingehaald.

30. In de derde plaats is in het bij het cijferoverzicht behorende ‘onderzoeksrapport’ vermeld dat in het eerste kwartaal van 2010 een verlies van € 72.300 is geleden “voornamelijk door onderbezetting”. Geen woord over beslagen of over liquiditeitstekort. Ook in zoverre is niet aannemelijk geworden dat [appellante 3] door de beslagen daadwerkelijk verlies (niet slechts van omzet), en derhalve schade, kan hebben geleden.

31. Met betrekking tot het liquiditeitstekort overweegt het hof als volgt. De financiering van [appellante 2] en [appellante 3] bestond ten tijde van de beslagen enerzijds uit een in november 2009 overeengekomen krediet in rekening-courant van Deutsche Bank Nederland N.V. aan [appellante 2] en/of [appellante 3] ten bedrage van € 290.000 en anderzijds uit een factoringovereenkomst d.d. 25 januari 2010 van IFN Finance B.V. met [appellante 3] (vgl. prod. 15 Hulotte c.s.). Naar het hof begrijpt behoort zowel Deutsche Bank Nederland als IFN Finance tot het ABN AMRO-concern. Na de op 29 januari 2010 gelegde beslagen heeft IFN Finance de bevoorschotting op basis van de factoringfaciliteit gedurende enige tijd opgeschort, naar het hof begrijpt tot eind maart 2010 (vgl. prod. 17 en 23 Hulotte c.s.). Het krediet in rekening-courant is vervolgens begin mei 2010, verhoogd tot € 340.000 (vgl. prod. 16 Hulotte c.s.).

32. Begin augustus 2010 was [appellante 2] bezig met de aankoop van een bedrijfspand, waarvoor zij in strijd met de kredietvoorwaarden een bedrag van € 50.000 aan het rekening-courantkrediet heeft onttrokken. Het hof gaat ervan uit dat de e-mail van 4 augustus 2010 van [naam 3] aan [appellante 4] betrekking had op de voorgenomen aankoop van dit bedrijfspand, gelet op het verzoek om overlegging van een schoongrondverklaring en milieuvergunningen, en niet – zoals Hulotte c.s. zonder nadere onderbouwing hebben gesteld – op aanvullende financiering in verband met schade door de beslagen.

33. Op 13 augustus 2010 stuurt de heer [naam 3] van Deutsche Bank Nederland een e‑mailbericht aan [appellante 4] (prod. 19 Hulotte c.s.). Daarin schrijft [naam 3] dat hij “erg geschrokken” was van een telefoongesprek met [appellante 5] die ochtend, waarin zij vertelde dat “als de salarissen er vandaag niet uitgaan, [appellante 2] beter de deuren kan sluiten”. Verder bevestigt [naam 3] daarin een telefoongesprek met [appellante 4] als volgt:

“Q1 en Q2 verlieslatend; halfjaar derhalve verlieslatend. Het behoeft geen betoog dat een bank nooit en te nimmer zorgt voor een verliesfinanciering. Per definitie is de aandeelhouder hiervoor verantwoordelijk.

• In Q1 heeft u een conflict met uw vorige werkgever gehad. Hierdoor is er in Q1 nagenoeg geen omzet binnengekomen. Voor een financiële oplossing klopte u bij Deutsche Bank (toen ABNAMRO Bank) aan. Wij (en IFN) hebben u geholpen door het aflossingsschema op te schorten. Sterker nog: wij hebben u meer ruimte gegeven dan dat uw liquiditeitsprognose aangaf.

• U informeert de bank niet maar confronteert ons, waardoor wij met financiële oplossingen (lees: meer financieren) moeten komen. Wij worden met de rug tegen de muur gezet. Het voorbeeld dat ik hierbij heb gegeven is de aankoop van het bedrijfspand. Voor de aanbetaling heeft u EUR 50.000,= aan uw liquiditeiten (rc-krediet) onttrokken. In de door u getekende kredietovereenkomst is aangegeven dat het rc-krediet gebruikt mag worden voor het voeren van bedrijfsactiviteiten; niet voor de aankoop van een pand.

• U bent investeringsverplichtingen aangegaan zonder voorafgaand overleg/toestemming van ons; zonder een financieringsvoorbehoud te hanteren.

• Ik kan niet anders concluderen dat het bovenstaande betekent dat u uw afspraken jegens ons niet nakomt.”

Ten slotte schrijft [naam 3] dat de continuïteit van het bedrijf door het liquiditeitstekort sterk in gevaar is gekomen en dat hij daarom niet anders kon dan een incassoblokkade op de rekening in te stellen, in afwachting van een door [appellante 2] te presenteren plan om de liquiditeitsproblemen op te lossen.

34. Uit dit bericht van [naam 3] blijkt weliswaar dat besproken is dat er in het eerste kwartaal 2010 weinig omzet is behaald en dat het geschil met zijn voormalig werkgever hiermee te maken had, maar niet dat dit ook gold voor het tweede kwartaal of dat het liquiditeitstekort toe te schrijven was aan dit geschil. Ook wijst het bericht er geenszins op dat de incassoblokkade werd ingesteld omdat het vertrouwen van de financiers als gevolg van de beslagen zou zijn verminderd. Dat valt, anders dan Hulotte c.s. betogen, ook niet af te leiden uit de als productie 8 in eerste aanleg door Hulotte c.s. overgelegde brief d.d. 17 februari 2010 van IFN Finance aan mr. Bezmalinovic. In het bericht is immers vermeld dat Deutsche Bank Nederland en IFN naar aanleiding van de beslagen [appellante 2] hebben geholpen door het aflossingsschema op te schorten en meer ruimte te geven dan de eigen liquiditeitsprognose van [appellante 2] aangaf. Ook de verhoging van het krediet begin mei 2010 wijst niet op vermindering van het vertrouwen in [appellante 2] door de beslagen. Voor zover het vertrouwen van de financiers was verminderd, ligt het voor de hand dat hieraan andere in het bericht door [naam 3] genoemde omstandigheden ten grondslag lagen: de verliezen van het eerste halfjaar 2010 (niet slechts het eerste kwartaal), het niet informeren maar confronteren door [appellante 2] , de onttrekking van € 50.000 in strijd met de kredietvoorwaarden, het aangaan van investeringsbeslissingen zonder voorafgaand overleg of toestemming en zonder financieringsvoorbehoud, het niet nakomen van de afspraken.

35. Daar komt nog bij dat Hulotte c.s. nauwelijks zijn ingegaan op de gemotiveerde weerspreking door De Stalen Burcht c.s. (CvA 60 e.v.) van het in eerste aanleg door Hulotte c.s. overgelegde rapport van [naam 1] (zie hiervoor, onder 25), in het bijzonder dat van meet af aan veel te hoge kosten werden gemaakt aan salarissen, auto’s en huizen om (gelet op de omzet van slechts € 70.000 in 2009) een verantwoorde bedrijfsvoering mogelijk te doen zijn. Het hof houdt het erop dat Hulotte c.s. in de weerspreking door De Stalen Burcht c.s. aanleiding hebben gezien om hun vordering tot vergoeding van concrete schadebedragen in hoger beroep te verlaten en in plaats daarvan te volstaan met een vordering tot vergoeding van schade nader op te maken bij staat. Daarmee kunnen zij evenwel niet voorkomen dat de door De Stalen Burcht c.s. tot verweer opgeworpen stellingen bij gebrek aan (nadere) betwisting door Hulotte c.s. als vaststaand moeten worden beschouwd. Hulotte c.s. kunnen zich niet eenzijdig terugtrekken uit het door henzelf aangegane partijdebat.

36. Op grond van het voorgaande concludeert het hof dat Hulotte c.s. ook met betrekking tot de mogelijkheid dat het liquiditeitstekort is veroorzaakt door de beslagen haar stellingen niet voldoende hebben onderbouwd, laat staan aannemelijk gemaakt. Dat vindt verder nog bevestiging in de omstandigheid dat de curator op grond van nader onderzoek in het derde faillissementsverslag (prod. 6 Hulotte c.s.) heeft geconcludeerd ‘dat de boedel niet kan aantonen dat zij door de beslaglegging schade heeft geleden (althans schade van enige omvang)’. Voor bewijslevering op dit punt ziet het hof geen aanleiding nu Hulotte c.s. in hoger beroep niet een, ter zake en voldoende gespecificeerd, bewijsaanbod hebben gedaan.

37. Hetgeen Hulotte c.s. in het kader van grief 9 nog hebben opgemerkt over kansschade en proportionele aansprakelijkheid, kan er niet toe leiden dat partijen, ook zonder dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is geworden, naar de schadestaatprocedure worden verwezen. Het hof zal die leerstukken daarom verder niet bespreken.

Grief 2 in het incidenteel appel

38. Grief 2 van De Stalen Burcht c.s. bestrijdt de overweging in rov. 4.1 van het bestreden vonnis dat Hulotte de beweerdelijke vordering van [appellante 3] op De Stalen Burcht c.s. heeft overgenomen. Uit hetgeen is overwogen naar aanleiding van de grieven 1 en 3 in het incidenteel appel, volgt dat ook deze grief faalt. Ondanks het faillissement en de opheffing daarvan bij gebrek aan baten, kan er immers in deze procedure niet van worden uitgegaan dat [appellante 3] niet meer bestond op het tijdstip dat zij haar (gestelde) vordering overdroeg aan Hulotte.

Slotsom; proceskosten

39. Grief 12 in het principaal appel keert zich tegen de veroordeling van Hulotte c.s. in de proceskosten. Nu Hulotte c.s. ook in hoger beroep in het ongelijk wordt gesteld, faalt deze grief in zoverre. Wel klaagt de grief terecht dat de rechtbank ten onrechte niet alleen Hulotte maar ook de overige appellanten in de kosten van het incident tot zekerheidstelling heeft veroordeeld, nu de vordering tot zekerheidstelling alleen betrekking had op Hulotte. Het hof zal het bestreden vonnis op dit punt vernietigen en van het bedrag van de proceskostenveroordeling een bedrag van € 3.211 (één salarispunt) alleen ten laste van Hulotte brengen en het restant ten bedrage van € 11.891,50 ten laste van Hulotte c.s. laten.

40. Behoudens voor zover hiervoor onder 39 is overwogen, falen de grieven zowel in het principaal appel als in het incidenteel appel en zal het bestreden vonnis, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, derhalve worden bekrachtigd. Voor zover Hulotte c.s. in hoger beroep meer of anders hebben gevorderd dan in eerste aanleg, zal dit worden afgewezen. In het principaal appel zullen Hulotte c.s. als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten. In het incidenteel appel zullen De Stalen Burcht c.s. als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden veroordeeld. Hulotte zal worden veroordeeld in de kosten van het incident in hoger beroep. Het hof zal voor het principaal appel, voor zover niet in het incident, uitgaan van 2 salarispunten (1 punt voor de memorie van antwoord en 1 punt voor het pleidooi) en in het incidenteel appel van 2,5 punten (1 punt voor de memorie van antwoord in incidenteel appel, 1 punt voor het pleidooi en 0,5 punt voor de akte na pleidooi).

Beslissing

Het hof:

in het principaal appel:

- vernietigt het bestreden vonnis, doch uitsluitend voor zover het bedrag waarin [appellante 2] , [appellante 3] , [appellante 4] en [appellante 5] zijn veroordeeld in de proceskosten meer bedraagt dan € 11.891,50;

- bekrachtigt het bestreden vonnis, voor zover in het principaal appel aan het oordeel van het hof onderworpen, voor het overige;

- veroordeelt Hulotte in de kosten van het incident, tot op heden aan de zijde van De Stalen Burcht c.s. begroot op € 1.074 aan salaris advocaat;

- veroordeelt Hulotte c.s. in de kosten van het principaal appel, met uitzondering van die in het incident, tot op heden aan de zijde van De Stalen Burcht c.s. begroot op € 716 aan verschotten (griffierecht) en € 2.685 aan salaris advocaat;

- wijst af het meer of anders gevorderde;

in het incidenteel appel:

- bekrachtigt het bestreden vonnis, voor zover in het incidenteel beroep aan het oordeel van het hof onderworpen;

- veroordeelt De Stalen Burcht c.s. in de kosten van het incidenteel appel, tot op heden aan de zijde van Hulotte c.s. begroot op € 1.342,50;

in het principaal appel en in het incidenteel appel:

- verklaart het arrest ten aanzien van de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. F.R. Salomons, D. Aarts en A.A. Rijperman en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 juni 2019 in aanwezigheid van de griffier.