Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHDHA:2018:553

Instantie
Gerechtshof Den Haag
Datum uitspraak
03-04-2018
Datum publicatie
11-04-2018
Zaaknummer
200.200.780/01
Rechtsgebieden
Aanbestedingsrecht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Bodemprocedure vrijwillige aanbesteding zorgverzekeraar. Wie moet als inschrijver worden aangemerkt? Kennelijke vergissing? Zorgbrede Governance Code en gelijkheidsbeginsel.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Module Aanbesteding 2018/907
GJ 2018/74
JAAN 2018/91
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.200.780/01

Zaak- en rolnummer rechtbank : C/09/493388 / HA ZA 15-861

arrest van 3 april 2018

inzake

CZ Zorgkantoor B.V.,

gevestigd te Tilburg,

o.w.m. Centrale Zorgverzekeraars groep, Zorgverzekeraar u.a.,

gevestigd te Tilburg,

appellanten,

hierna respectievelijk te noemen: CZ Zorgkantoor en CZ Zorgverzekeraar en gezamenlijk CZ,

advocaat: mr. A.J.H.W.M. Versteeg te Amsterdam,

tegen

Stichting HVP Zorg,

gevestigd te Den Haag,

H.V.P. Zorg B.V.,

gevestigd te Den Haag,

geïntimeerden,

hierna respectievelijk te noemen: Stichting HVP en HVP Zorg B.V. en gezamenlijk HVP,

advocaat: mr. C.H.J.M. Abeln te Amsterdam.

Het geding

1. Bij exploot van 30 september 2016 heeft CZ hoger beroep in gesteld tegen het vonnis van de rechtbank Den Haag van 6 juli 2016. Bij memorie van grieven met producties heeft zij drie grieven tegen het bestreden vonnis geformuleerd en toegelicht; grief 2 is onderverdeeld in vier onderdelen. HVP heeft die grieven bij memorie van antwoord met producties bestreden. Partijen hebben de zaak vervolgens op 20 november 2017 doen bepleiten, CZ door haar advocaat en HVP door haar advocaat en door mr. E.M. Sol, advocaat te Amsterdam. HVP heeft ten behoeve van het pleidooi nog nadere producties in het geding gebracht. Ten slotte is arrest bepaald.

Beoordeling van het hoger beroep

2. Het hof gaat uit van de volgende feiten:

a. CZ Zorgkantoor was tot en met 31 december 2014 aangewezen als een verbindingskantoor in de zin van het Administratiebesluit Bijzondere Ziektekostenverzekering. Uit hoofde van een door de zorgverzekeraars, belast met de uitvoering van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ) gesloten overeenkomst was CZ Zorgkantoor als vertegenwoordiger van die zorgverzekeraars belast met onder meer de selectie van partijen die in aanmerking kwamen voor overeenkomsten als bedoeld in artikel 15 van de AWBZ. Met ingang van 1 januari 2015 is CZ Zorgkantoor als zorgkantoor belast met de uitvoering van de Wet langdurige zorg (Wlz). Een van haar taken was, op grond van een overeenkomst met de andere zorgaanbieders, de selectie van partijen die in aanmerking komen voor overeenkomsten voor het aanbieden van zorg waarop uit hoofde van de Wlz aanspraak bestaat en het sluiten van overeenkomsten met de geselecteerde zorgaanbieders.

CZ Zorgverzekeraar is een zorgverzekeraar in de zin van de Zorgverzekeringswet. Zij maakt haar bedrijf van het aanbieden, sluiten en uitvoeren van zorgverzekeringen. Op basis van een overgangsregeling is CZ Zorgverzekeraar in de regio Haaglanden als representant opgetreden van alle zorgverzekeraars bij de inkoop van wijkverpleging onder de Zorgverzekeringswet (hierna: Zvw) voor 2015. Als zodanig selecteerde zij de zorgaanbieders in de regio die voor een overeenkomst met zorgverzekeraars in aanmerking kwamen.

Stichting HVP is een zorgaanbieder die haar bedrijf maakt van het aanbieden van verpleging en verzorging in (onder meer) de regio Haaglanden, met de nadruk op wijkverpleging. Stichting HVP heeft zelf geen personeel in dienst. Tot december 2015 verleende zij de zorg met gebruikmaking van het personeel van HVP Zorg B.V.

[X] (hierna: [X]) is voorzitter van de (driekoppige) raad van bestuur van Stichting HVP. Zij is tevens DGA van de besloten vennootschap Zorgpunt Holding B.V., die op haar beurt DGA van HVP Zorg B.V. is.

CZ Zorgkantoor heeft op 1 juli 2014 het Zorginkoopdocument 2015 AWBZ sector V&V (hierna: Zorginkoopdocument AWBZ 2015) bekend gemaakt. In bijlage 1 bij dit document zijn de landelijke geschiktheidseisen opgenomen waaraan een zorgaanbieder dient te voldoen om voor een overeenkomst in aanmerking te komen. Als eis van bekwaamheid is daarin vermeld: “De zorgaanbieder heeft aantoonbaar de Zorgbrede Governancecode ingevoerd.” Bijlage 1 kent ook een “Toelichting bij de geschiktheidseis Zorgbrede Governancecode”. Op pagina 52 van het document is voorts de volgende tekst opgenomen: “CZ zorgkantoren controleert de inschrijving en kan daarbij specifiek aandacht besteden aan een of meerdere door haar geselecteerde aspecten van de inschrijving. CZ zorgkantoren kan een inschrijving ook controleren als zij om welke reden dan ook, meent dat daartoe aanleiding bestaat.”

Ook in het door CZ Zorgkantoor voor de totstandkoming van overeenkomsten voor 2014 vastgestelde zorginkoopdocument was opgenomen dat een zorgaanbieder de Zorgbrede Governancecode (hierna: ZGC) aantoonbaar diende te hebben ingevoerd.

CZ Zorgverzekeraar heeft op 3 juli 2014 het Zorginkoopdocument Wijkverpleging 2015 (hierna: Zorginkoopdocument WVP 2015) bekend gemaakt. Paragraaf 2.2.1 van het document luidt als volgt: “Om in aanmerking te komen voor een overeenkomst dient de zorgaanbieder uiterlijk 1 augustus 2014 een ondertekende bestuursverklaring in te leveren waarin hij verklaart te voldoen aan alle landelijke geschiktheidseisen, en waarin hij eveneens verklaart dat de uitsluitingsgronden niet van toepassing zijn (…).” In de bestuursverklaring behorend bij het Zorginkoopdocument WVP 2015 is vermeld dat de bestuursverklaring “wordt gepubliceerd als onderdeel van de zorginkoopdocumenten Wijkverpleging” en wordt melding gemaakt van de landelijke eisen van bekwaamheid waaraan de zorgaanbieder verklaart te voldoen, waaronder de aantoonbare invoering van de ZGC.

De ZGC bevat – voor zover hier van belang – de navolgende bepaling:

“4.2.

Benoeming, ontslag, samenstelling en deskundigheid

(…)

9. Statutair is vastgelegd op welke gronden de Raad van Toezicht respectievelijk de Algemene Vergadering een lid van de Raad van Toezicht kan schorsen of ontslaan, welke meerderheid van stemmen hiertoe vereist is en welke eventuele daarbij te hanteren procedures worden gevolgd.”

i. Eind 2013 is CZ Zorgkantoor een (fraude-)onderzoek bij Stichting HVP gestart. Als onderdeel van dat onderzoek zijn dossiers van Stichting HVP bestudeerd, waarbij “onregelmatigheden” zouden zijn geconstateerd. In het kader van het onderzoek en de door Stichting HVP aangeleverde stukken hebben in de periode eind 2013 – medio 2014 meerdere besprekingen plaatsgevonden tussen CZ Zorgkantoor en Stichting HVP. Het onderzoek is in de tweede helft van 2014 gestaakt. De formele uitslag van het onderzoek is uitgebleven.

HVP Zorg B.V. heeft, lopende het (fraude-)onderzoek, op of omstreeks 29 juli 2014 bij CZ Zorgverzekeraar een inschrijving ingediend om in aanmerking te komen voor een overeenkomst WVP 2015. Voorts heeft Stichting HVP op of omstreeks 15 augustus 2014 bij CZ Zorgkantoor een inschrijving ingediend om in aanmerking te komen voor een overeenkomst AWBZ 2015 (per 1 januari 2015 de Wlz).

Bij akte van 11 augustus 2014 zijn de statuten van Stichting HVP gewijzigd. Artikel 11 van deze statuten luidt:

“1. De Raad van Toezicht kan een lid van de Raad van Toezicht ontslaan wegens verwaarlozing van zijn taak, wegens andere gewichtige redenen, of wegens ingrijpende wijziging van de omstandigheden, op grond waarvan zijn handhaving als lid van de Raad van Toezicht redelijkerwijze niet van de stichting kan worden verlangd.

2. De Raad van Toezicht kan een lid van de Raad schorsen; de schorsing vervalt van rechtswege indien de Raad niet binnen een maand na de schorsing overgaat tot ontslag op een van de gronden als in lid 1 van dit artikel zijn genoemd.
(…)”.

CZ Zorgkantoor heeft Stichting HVP bij brief van 1 oktober 2014 ten aanzien van de inschrijving AWBZ 2015 onder meer meegedeeld:

“CZ Zorgkantoor heeft de inschrijving (…) ontvangen. Op 11 september jl. heeft u van ons hierop een reactie ontvangen. Wij lieten u weten dat uw inschrijving onduidelijkheden opleverde die nader onderzocht moesten worden. (..)

In de Bestuursverklaring 2015 heeft u aangegeven dat de statuten van Stichting HVP Zorg zijn gewijzigd. (…) Bij controle van de statuten heeft CZ zorgkantoren geconstateerd dat uw organisatie de ZGC niet aantoonbaar heeft ingevoerd.

(…)

• Op grond van artikel 4.2 van de ZGC dienen de statuten de gronden te bevatten waarop een lid van de Raad van Toezicht kan worden geschorst. Dit is niet voorzien in de statuten.
(…)

De inschrijving van uw organisatie voldoet niet aan de voorwaarden zoals die door CZ zorgkantoren zijn gesteld. Dit heeft tot gevolg dat uw organisatie niet in aanmerking komt voor een overeenkomst met CZ zorgkantoren voor het leveren van zorg in natura in 2015 in de regio Haaglanden (…).”

Namens Stichting HVP is per e-mailbericht van 9 oktober 2014 bezwaar aangetekend tegen het standpunt van CZ Zorgkantoor. Stichting HVP heeft onder meer geschreven dat, zo de ZGC al aan de totstandkoming van een overeenkomst in de weg zou mogen staan, de statuten voldoen aan de ZGC. Bij brief van 24 oktober 2014 heeft CZ Zorgkantoor de bezwaren ongegrond verklaard en haar beslissing gehandhaafd dat Stichting HVP niet voor een overeenkomst in aanmerking komt.

Naar aanleiding van de inschrijving WVP 2015 heeft CZ Zorgverzekeraar bij brief van 1 oktober 2014 aan HVP Zorg B.V. onder meer meegedeeld:

“(…) Omdat uw organisatie (hof: lees: HVP Zorg B.V.) op grond van het Zorginkoopdocument wijkverpleging 2015 in deze regio een nieuwe zorgaanbieder is, zijn de aanvullende voorwaarden voor nieuwe zorgaanbieders (…) van toepassing. (…) Bij de inschrijving ontbreken de Toelating WTZi, een uittreksel van de KvK inschrijving, de statuten, (…). Uw inschrijving is derhalve onvolledig en kan niet in behandeling worden genomen. Dit heeft tot gevolg dat uw organisatie niet in aanmerking komt voor een overeenkomst met CZ (…).

Bij e-mailbericht van 1 oktober 2014 heeft [X] aan CZ Zorgverzekeraar meegedeeld dat sprake was van een “grove omissie”, omdat de inschrijving WVP 2015 “abusievelijk” was ingediend door HVP Zorg B.V. in plaats van Stichting HVP. Zij heeft er daarbij op gewezen dat de voor de inschrijving gebruikte instellings-AGB code correspondeert met de code van Stichting HVP en dat de in de weergegeven bijlage bij de inschrijving gedeclareerde productie over 2014 eveneens afkomstig is van Stichting HVP.

Stichting HVP heeft vervolgens bij brief van 2 oktober 2014 met bijlagen bezwaar gemaakt tegen het afwijzende besluit van CZ Zorgverzekeraar en verzocht om de inschrijving alsnog in behandeling te nemen voor Stichting HVP als bij CZ Zorgverzekeraar bekende en langer bestaande zorgaanbieder. In genoemde brief staat, voor zover relevant verder:
Bij het nalezen van de ingediende bestuursverklaring stelden wij vast dat er een cruciale fout is gemaakt. Bij de rechtsvorm staat abusievelijk b.v. en het KVK nummer is ook van de b.v. De rechtsvorm had natuurlijk de stichting moeten zijn en het nummer van de KVK evenzo. De instellings AGB-code komt overigens wel overeen met de stichting HVP Zorg.
In de bijlagen viel ons op dat de fout wordt herhaald: ook hier wordt HVP Zorg BV genoemd. Ook dit had uiteraard de stichting HVP Zorg moeten zijn. De instellingscode en de regio aanduiding en met name het overzicht van de gedeclareerde uren over de afgelopen periode januari tot en met juni, is ontleend aan de ontvangen overzichten van CZ die zijn verzonden aan de stichting HVP Zorg als huidige zorgverlener.
Er is hier sprake geweest van een menselijke fout die (…) mogelijk is veroorzaakt door diverse wijzigingen in de inkoopprocedures (…).

Bij brief van 10 oktober 2014 heeft CZ Zorgverzekeraar aan HVP Zorg B.V. onder meer bericht:

“(…) Daar alle stukken van de inschrijving (…) op naam staan van de B.V. en niet op naam van de stichting, kunnen wij niet anders dan concluderen dat bedoeld was om de B.V. in te schrijven. Van een kennelijke verschrijving is dan ook geen sprake. CZ blijft bij het standpunt dat HVP Zorg B.V. heeft ingeschreven. (…) De inschrijving van Stichting HVP Zorg hebben wij niet tijdig, voor de sluitingstermijn ontvangen.
Voor de goede orde wijzen wij u erop dat, als u ingeschreven zou hebben als Stichting HVP Zorg, uw organisatie dan evenmin in aanmerking kan komen voor een overeenkomst met CZ. (…) Bij controle van de statuten heeft CZ geconstateerd dat uw organisatie de ZGC niet aantoonbaar heeft ingevoerd. (…)

Ook is er twijfel over het feit dat in de nu meegestuurde Bestuursverklaring is aangegeven dat uw organisatie niet voornemens is te werken met onderaannemers. Via de website van HVP Zorg wordt duidelijk dat de B.V. de zorg verleent en niet de stichting.(…)”

Bij brief van 14 oktober 2014 heeft Stichting HVP bezwaar gemaakt tegen het besluit van CZ Zorgkantoor om bij Stichting HVP voor 2015 geen AWBZ-zorg (vanaf 1 januari 2015: Wlz-zorg) in te kopen. Bij brief van 24 oktober 2014 heeft CZ Zorgkantoor de bezwaren van Stichting HVP ongegrond verklaard, onder meer onder verwijzing naar rechtspraak op grond waarvan zij de voorschriften van de inkoopprocedure strikt moet toepassen en daarbij het gelijkheidsbeginsel moet respecteren.

Bij brief van 31 oktober 2014 aan Stichting HVP heeft CZ Zorgkantoor de overeenkomst AWBZ 2014 met Stichting HVP beëindigd per 15 november 2014 – kort gezegd – omdat zij heeft geconstateerd dat de gebreken die bij de inkoop AWBZ 2015 aan het licht zijn gekomen, evenzo gelden voor de inkoop AWBZ 2014 en de overeenkomst AWBZ 2014 haar het recht geeft de overeenkomst in een dergelijk geval onmiddellijk op te zeggen.

Stichting HVP heeft CZ vervolgens in kort geding betrokken en - kort gezegd en voor zover hier relevant - gevorderd dat de voorzieningenrechter i) CZ Zorgkantoor en CZ Zorgverzekeraar beveelt overeenkomsten met Stichting HVP voor 2015 aan te gaan, ii) voor recht verklaart dat CZ Zorgkantoor de overeenkomst met Stichting HVP voor 2014 ten onrechte heeft opgezegd en dat die overeenkomst is blijven doorlopen en iii) CZ Zorgkantoor verbiedt een terugvordering te doen in verband met prijsafslagen. De voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West Brabant heeft bij vonnis van 8 december 2014 de inschrijving door HVP Zorg B.V. bij CZ Zorgverzekeraar voor de wijkverpleging 2015 als kennelijke omissie aangemerkt die zich voor herstel leent in die zin dat Stichting HVP wordt beschouwd als inschrijver. De vorderingen van Stichting HVP zijn desalniettemin integraal afgewezen omdat artikel 4.2 lid 9 ZGC niet aantoonbaar statutair was ingevoerd en onderaanneming niet was gemeld.

Tegen dat vonnis heeft Stichting HVP hoger beroep ingesteld. Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 7 april 2015 de oordelen van de voorzieningenrechter in eerste aanleg ter zake van de inschrijving door HVP Zorg B.V. in plaats van Stichting HVP in stand gelaten. Het gerechtshof heeft, anders dan de voorzieningenrechter in eerste aanleg, geoordeeld dat uit artikel 4.2 lid 9 ZGC niet “klip en klaar” volgt dat ook de gronden voor schorsing separaat in de statuten dienen te worden opgenomen. Het beroep op het onvermeld laten van onderaanneming heeft het gerechtshof naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geacht. Het gerechtshof heeft de vorderingen van Stichting HVP daarop grotendeels toegewezen, waarbij het in kort geding onder meer: i) voor recht heeft verklaard dat CZ Zorgkantoor de overeenkomst over 2014 met Stichting HVP ten onrechte heeft opgezegd, zodat deze in 2014 is blijven doorlopen, ii) CZ Zorgkantoor heeft verboden om prijsafslagen toe te passen en iii) CZ Zorgverzekeraar heeft veroordeeld om een overeenkomst ter zake van wijkverpleging voor 2015 aan te gaan. De vordering van Stichting HVP met betrekking tot een overeenkomst AWBZ 2015 (later: Wlz 2015) is afgewezen bij gebrek aan belang. Stichting HVP zou immers nog slechts een vijftal cliënten voor Wlz-zorg hebben, die inmiddels elders waren ondergebracht.

CZ Zorgverzekeraar heeft uitvoering gegeven aan het arrest, in die zin dat er op 1 mei 2015 alsnog een overeenkomst ter zake van wijkverpleging voor 2015 met Stichting HVP is gesloten. Tegen het arrest is geen beroep in cassatie ingesteld.

Voorts heeft HVP CZ opnieuw in kort geding betrokken en (onder meer) een voorschot op een schadevergoeding gevorderd. Die vordering is bij vonnis van 30 juni 2015 door de voorzieningenrechter grotendeels toegewezen. CZ heeft de toegewezen bedragen tot betaling waarvan zij is veroordeeld, aan HVP betaald, doch tevens hoger beroep ingesteld tegen het vonnis.

Parallel aan laatstgenoemde kort-geding procedure ter verkrijging van een voorschot op een schadevergoeding heeft HVP een verzoek tot een voorlopig deskundigenonderzoek ingediend in verband met de vaststelling van de door haar geleden schade. Dat verzoek is op 3 augustus 2015 afgewezen.

3. In eerste aanleg vorderde CZ dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

1.voor recht verklaart dat de inschrijving van HVP Zorg B.V. voor de selectie van partijen die in aanmerking zouden kunnen komen voor een overeenkomst voor het verlenen van wijkverpleegkundige zorg aan verzekerden in de zin van de Zvw voor 2015 niet kan worden aangemerkt als een inschrijving van Stichting HVP en dat CZ Zorgverzekeraar niet hoefde toe te laten dat de inschrijving van HVP Zorg B.V. werd aangepast aldus dat Stichting HVP beschouwd werd als partij die tijdig had ingeschreven;
2. voor recht verklaart dat de overeenkomst die CZ Zorgverzekeraar met
Stichting HVP ter uitvoering van het arrest van het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch

van 7 april 2015 heeft gesloten voor het verlenen van wijkverpleegkundige zorg in 2015 niet tot stand had mogen komen;
3. die overeenkomst vernietigt;
4. Stichting HVP veroordeelt aan CZ Zorgverzekeraar terug te betalen hetgeen CZ Zorgverzekeraar zonder titel en dus onverschuldigd bij wege van voorschot heeft voldaan onder aftrek van de waarde van de door Stichting HVP verleende wijkverpleegkundige zorg in 2015, vastgesteld aan de hand van het uurtarief voor de productieafspraak die onderdeel was van de overeenkomst, vermeerderd met wettelijke rente;
5. voor recht verklaart dat CZ Zorgverzekeraar de inschrijving van HVP Zorg B.V. voor de inkoopprocedure wijkverpleegkundige zorg 2015 ter zijde mocht leggen omdat die inschrijving niet voldeed aan de vereisten gesteld in het zorginkoopdocument;
6. voor recht verklaart dat artikel 4.2, negende lid, van de ZGC in het kader van de door CZ Zorgkantoor en CZ Zorgverzekeraar gestelde toetredingseis dat die code aantoonbaar moet zijn ingevoerd, zo dient te worden verstaan dat een zorgaanbieder die in zijn statuten een regeling opneemt voor schorsing en ontslag van leden van het toezichthoudend orgaan, in de statuten voor beide besluiten dient te bepalen op welke gronden en met welke meerderheid die besluiten genomen kunnen worden en, eventueel, welke procedure daarbij gevolgd dient te worden;
7. voor recht verklaart dat CZ Zorgkantoor de overeenkomst die zij voor 2014

met Stichting HVP had gesloten voor het verlenen van zorg waarop aanspraak bestaat uit hoofde van de AWBZ, met reden heeft beëindigd omdat Stichting HVP artikel 4.2, negende lid, van de ZGC niet in haar statuten had verwerkt en/of omdat Stichting HVP in haar inschrijving geen melding had gemaakt van onderaanneming;

8.voor recht verklaart dat CZ Zorgkantoor Stichting HVP om reden dat zij artikel 4.2, negende lid, van de ZGC niet in haar statuten had verwerkt, terecht niet voor een overeenkomst voor het verlenen van zorg in de zin van de Wet langdurige zorg voor 2015 in aanmerking heeft gebracht;
9. voor recht verklaart dat CZ Zorgverzekeraar Stichting HVP om reden dat zij artikel 4.2, negende lid, van de ZGC niet in haar statuten had verwerkt, terecht niet voor een overeenkomst voor het verlenen van wijkverpleegkundige zorg in de zin van de Zorgverzekeringswet voor 2015 in aanmerking heeft gebracht;
10. Stichting HVP en HVP Zorg B.V. veroordeelt om aan CZ Zorgkantoor

terug te betalen hetgeen CZ zorgkantoor zonder titel heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke rente;
11. HVP veroordeelt in de proceskosten.

4. In reconventie vorderde HVP dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

1.voor recht verklaart dat CZ Zorgkantoor aansprakelijk is voor door Stichting HVP

en HVP Zorg B.V. geleden schade als gevolg van i) het door CZ Zorgkantoor niet verlenen

van een AWBZ-overeenkomst (thans Wlz-overeenkomst) voor het jaar 2015 waarvoor

Stichting HVP zich had ingeschreven, en ii) het ten onrechte beëindigen van de lopende

AWBZ-overeenkomst 2014 met Stichting HVP;

2.voor recht verklaart dat CZ Zorgverzekeraar aansprakelijk is voor de door Stichting HVP en HVP Zorg B.V. geleden schade als gevolg van het door CZ Zorgverzekeraar in eerste instantie niet verlenen van een Overeenkomst Wijkverpleging voor het jaar 2015 waarvoor Stichting HVP zich had ingeschreven;

primair:

3.CZ Zorgverzekeraar en CZ Zorgkantoor beveelt om binnen 14 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis, hoofdelijk, aan Stichting HVP en HVP Zorg B.V. gezamenlijk te betalen de schade die zij hebben geleden als gevolg van het ten onrechte niet verlenen van de AWBZ-overeenkomst en de Overeenkomst Wijkverpleging voor het jaar 2015 waarvoor Stichting HVP zich had ingeschreven, welke schade zal worden vastgesteld door een door de rechtbank te benoemen deskundige, vermeerderd met de wettelijke handelsrente;
subsidiair:

4.CZ Zorgverzekeraar en CZ Zorgkantoor beveelt om binnen 14 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis, hoofdelijk, aan Stichting HVP en HVP Zorg B.V. gezamenlijk te betalen de schade die zij hebben geleden als gevolg van het ten onrechte niet verlenen van de zorgovereenkomsten voor het jaar 2015 waarvoor Stichting HVP zich had ingeschreven, welke schade nader dient te worden opgemaakt bij staat, vermeerderd met de wettelijke handelsrente;
primair:

5.CZ Zorgkantoor beveelt om binnen 14 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis, aan Stichting HVP en HVP Zorg B.V. gezamenlijk te betalen de schade die zij hebben geleden als gevolg van het ten onrechte beëindigen van de lopende AWBZ Overeenkomst 2014, welke schade zal worden vastgesteld door een door de rechtbank te
benoemen deskundige, vermeerderd met de wettelijke handelsrente;
subsidiair:

6.CZ Zorgkantoor beveelt om binnen 14 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis, aan Stichting HVP en HVP Zorg B.V. gezamenlijk te betalen de schade die zij hebben geleden als gevolg van het ten onrechte beëindigen van de lopende AWBZ
Overeenkomst 2014, welke schade nader dient te worden opgemaakt bij staat, vermeerderd met de wettelijke handelsrente;
en voorts
7. CZ Zorgverzekeraar en CZ Zorgkantoor hoofdelijk veroordeelt in de kosten van dit geding, waaronder de nakosten.

5. De rechtbank heeft, samengevat weergegeven, de vorderingen in conventie afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank voor recht verklaard dat CZ Zorgkantoor aansprakelijk is voor de door Stichting HVP en HVP Zorg B.V. geleden schade als gevolg van i) het door CZ Zorgkantoor niet verlenen van een AWBZ-overeenkomst (thans Wlz-overeenkomst) voor het jaar 2015 waarvoor Stichting HVP zich had ingeschreven, en ii) het ten onrechte beëindigen van de lopende AWBZ-overeenkomst 2014 met Stichting HVP. Tevens heeft de rechtbank voor recht verklaard dat CZ Zorgverzekeraar aansprakelijk is voor de door Stichting HVP en HVP Zorg B.V. geleden schade als gevolg van het door CZ Zorgverzekeraar in eerste instantie niet verlenen van een overeenkomst wijkverpleging voor het jaar 2015 waarvoor Stichting HVP zich had ingeschreven. De rechtbank heeft CZ Zorgverzekeraar en CZ Zorgkantoor veroordeeld tot vergoeding van de door Stichting HVP en HVP Zorg B.V. geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en in de proceskosten.

6. CZ vordert in hoger beroep dat het hof het vonnis van de rechtbank vernietigt en, samengevat weergegeven, haar in eerste aanleg geformuleerde vorderingen alsnog toewijst, met veroordeling van HVP in de kosten van het geding.

Beoordeling van de grieven; inleiding

7. Grief 1 van CZ is gericht tegen de feitenvaststelling door de rechtbank. Voor zover die grief is geconcretiseerd is daarmee, en met de reactie van HVP op die stellingen, in de feitenvaststelling door het hof rekening gehouden. Voor zover CZ stelt dat het hof moet uitgaan van de door CZ naar voren gebrachte feiten, zonder te concretiseren op welke onderdelen de feitenvaststelling door de rechtbank onjuist is, is de grief onvoldoende bepaald. Zowel voor het hof als voor HVP is immers niet voldoende duidelijk tegen welke onderdelen van het vonnis CZ aldus op komt.

8. Bij de beoordeling van dit hoger beroep verdient opmerking dat de tussen partijen gewezen uitspraken in kort geding voorlopige maatregelen tot onderwerp hadden en het hof in deze bodemprocedure dus niet binden. Dat geldt ook voor de door het hof ’s-Hertogenbosch in kort geding uitgesproken verklaring voor recht. Het feit dat een verklaring voor recht, naar algemeen wordt aangenomen, geen voorlopige maatregel is, kan niet afdoen aan het gegeven dat het hof ’s-Hertogenbosch in kort geding oordeelde en dat zijn uitspraak dus voorlopig is.

De tussen partijen bestaande rechtsverhouding (beide zorginkoopprocedures)

9. CZ heeft als “centrale rechtsvraag in hoger beroep” geformuleerd (randnummer 1 van de memorie van grieven) of de door de rechtbank aangelegde toetsingsmaatstaf dat sprake is van een reguliere precontractuele verhouding beheerst door normen van redelijkheid en billijkheid en waarin partijen zich mede hebben te laten leiden door elkaars gerechtvaardigde belangen, juist is. Het hof zal eerst op die vraag, die in grief 2, onderdeel 1, van CZ nader is uitgewerkt, ingaan.

10. Het hof stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat CZ niet aanbestedingsplichtig is. Dat betekent dat zij een zekere vrijheid heeft in de inrichting van haar inkoopprocedures, ook wanneer zij verplicht is te contracteren met een ieder die aan de gestelde voorwaarden voldoet. De (precontractuele) verhouding tussen CZ enerzijds en HVP anderzijds wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid. Bij beantwoording van de vraag of de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat ook een private aanbesteder de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie in acht dient te nemen staat centraal of de (potentiële) aanbieders aan de aanbesteding redelijkerwijs de verwachting kunnen ontlenen dat de aanbesteder de beginselen van gelijkheid en transparantie in acht zal nemen, zodat hij hen daarin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag teleurstellen. Of in een concreet geval een dergelijke verwachting is gewekt, is afhankelijk van het bij de aanbesteding gehanteerde programma, de daarin neergelegde (rand)voorwaarden en de overige omstandigheden van het geval, waaronder de hoedanigheid van betrokken partijen. Daarbij geldt dat uit het beginsel van contractsvrijheid tussen private partijen voortvloeit dat het partijen in een aanbesteding in beginsel vrijstaat om in de aanbestedingsvoorwaarden de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel uit te sluiten, zij het dat een beroep op een zodanige uitsluiting in verband met de bijzondere omstandigheden van het betrokken geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn (Hoge Raad 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2900 en Hof Den Haag 30 september 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:3028).

11. Tussen partijen is niet in geschil dat CZ in de inkoopprocedures de algemene beginselen van aanbestedingsrecht diende te hanteren (vgl. randnummer 43 memorie van antwoord en randnummer 6 pleitnota hoger beroep HVP). Ook waar HVP in haar bespreking van grief 2 stelt dat CZ de inkoopprocedures niet conform de “aanbestedingsbeginselen” heeft uitgevoerd, betwist zij niet de toepasselijkheid van die algemene beginselen van aanbestedingsrecht. Dat betekent niet alleen dat CZ inschrijvers gelijk (non-discriminatoir) diende te behandelen, maar ook dat zij het transparantiebeginsel in acht diende te nemen. Het gelijkheidsbeginsel brengt onder meer mee dat CZ de door haarzelf opgestelde regels in de inkoopdocumenten op gelijke wijze jegens alle inschrijvers dient na te leven. Uit het transparantiebeginsel vloeit voort dat de voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze in de aanbestedingsdocumenten dienen te worden vermeld, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren en, anderzijds, de aanbesteder in staat is om daadwerkelijk na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de opdracht van toepassing zijn. Die beginselen van aanbestedingsrecht leiden in zoverre tot een strikt systeem dat niet ten behoeve van één of meer inschrijvers na sluiting van de inschrijvingstermijn een bepaalde uitzondering kan worden gemaakt. Dat zou immers tot het risico van favoritisme en dus ongelijke behandeling leiden.

12. De stellingen die HVP inneemt ten aanzien van het door CZ uitgevoerde fraude-onderzoek hebben op deze tussen partijen bestaande relatie op zichzelf geen invloed. In ieder geval brengt een dergelijk fraude-onderzoek niet mee dat het CZ zou zijn toegestaan om in afwijking van de inkoopprocedure te handelen. De vorderingen van CZ en de verweren van HVP dienen dan ook (uitsluitend) te worden beoordeeld aan de hand van de voorwaarden van de inkoopprocedures en de algemene beginselen van aanbestedingsrecht.

Zorginkoopprocedure wijkverpleging

13. Binnen deze kaders zal het hof eerst oordelen over de vraag of CZ Zorgverzekeraar heeft moeten toelaten dat, na de sluiting van de inschrijvingstermijn, de inschrijving door HVP Zorg B.V. voor een overeenkomst wijkverpleging 2015 zou worden vervangen door, of gelezen als, een inschrijving van Stichting HVP. Deze vraag wordt door grief 2, onderdeel 2 aan de orde gesteld. Het hof beantwoordt die vraag, anders dan de rechtbank en anders dan in kort geding door onder meer het hof ’s-Hertogenbosch is geoordeeld, ontkennend.

14. Vast staat dat in de inschrijving van HVP van 28 juli 2014 als naam van de inschrijvende zorgaanbieder is opgenomen “H.V.P. Zorg”. In het invulvak “rechtsvorm inschrijvende organisatie” is opgenomen: “b.v.” Ook in bijlagen 2 en 3 bij die inschrijving is “H.V.P. Zorg B.V.” vermeld, terwijl ook het KVK-nummer betrekking heeft op HVP Zorg B.V. (volgens de brief van 2 oktober 2014 van [X]). Aan die inschrijving kan dus geen andere conclusie worden verbonden dan dat HVP Zorg B.V. een inschrijving deed. Dat is immers in dit document een- en andermaal verklaard en dat strookt ook met de reactie van [X] in haar e-mailbericht van 1 oktober 2014 dat sprake was van een “grove omissie”. Ook in de brief van 2 oktober 2014 van Stichting HVP is in dit verband opgenomen dat sprake was van een “cruciale fout”.

15. Binnen de kaders van het aanbestedingsrecht is het in principe niet mogelijk een inschrijving te wijzigen nadat de inschrijvingstermijn is verlopen. Dat is slechts anders indien het om een eenvoudige precisering of het herstel van een kennelijke materiële fout gaat. Het vervangen van een inschrijver die, naar tussen partijen niet in geschil is, niet aan de voorwaarden voor inschrijving voldoet, door een andere inschrijver kan daartoe niet worden gerekend. Dat zou er immers toe leiden dat na ommekomst van de inschrijvingstermijn een nieuwe inschrijver tot de procedure wordt toegelaten en daarmee wordt bevoordeeld, hetgeen zonder redelijke twijfel in strijd is met het gelijkheidsbeginsel.

16. De vraag of CZ Zorgverzekeraar, al dan niet op grond van de in de inschrijving genoemde AGB-code heeft moeten begrijpen dat HVP niet bedoelde met HVP Zorg B.V. in te schrijven, maar met Stichting HVP is in dit verband niet relevant. Als dat doorslaggevend zou zijn, zou immers niet alleen CZ Zorgverzekeraar, maar ook HVP Zorg B.V. de vrijheid worden gelaten al naar gelang de uitkomst van een voorlopige beoordeling van de inschrijving een andere, beweerdelijk bedoelde, inschrijver op te voeren en te accepteren, hetgeen niet is toegelaten. Het feit dat [X] direct heeft gemeld dat een vergissing was begaan, doet hier evenmin aan af. Zou dat verschil maken dan betekent dat immers ook dat wordt geaccepteerd dat na het sluiten van de inschrijftermijn een andere inschrijver wordt geaccepteerd. Dat sprake was van een vergissing was overigens, gelet op het feit dat in de inschrijving steeds HVP Zorg B.V. als inschrijver werd genoemd, niet, en in ieder geval niet voor CZ Zorgverzekeraar, evident kenbaar en niet aan redelijke twijfel onderhevig.

17. Ook de overige door de rechtbank in aanmerking genomen en door HVP naar voren gebrachte omstandigheden leiden niet tot een ander oordeel. Het feit dat Stichting HVP vragen over de inkoopprocedure had gesteld stond er immers op zichzelf niet aan in de weg dat HVP Zorg B.V. zich inschreef. Ook het feit dat de productiecijfers in de bijlagen van de inschrijving betrekking hadden op Stichting HVP brengt niet mee dat moet worden aangenomen dat een andere inschrijver kan worden opgevoerd. Ook dat zou immers betekenen dat een door een inschrijver gecreëerde onduidelijkheid wordt beloond met een herkansing. Het feit, tot slot, dat HVP Zorg B.V. niet aan de voorwaarden voldeed, is evenmin een reden om een nieuwe inschrijving toe te laten. Het gelijkheidsbeginsel staat daaraan steeds in de weg en dat geldt ook voor het beroep dat HVP doet op de redelijkheid en billijkheid. Dat in voorgaande jaren ook steeds Stichting HVP een inschrijving had gedaan brengt evenmin mee dat haar moest worden toegestaan in dit geval na ommekomst van de inschrijvingstermijn nog een inschrijving te doen. Dat een aanbesteder, zoals HVP stelt, onder omstandigheden een bepaalde toelichting of verduidelijking kan vragen is daarbij iets anders dan te accepteren dat een andere inschrijver wordt opgevoerd.

18. Het bovenstaande brengt mee dat de rechtbank ten onrechte heeft geconcludeerd dat CZ Zorgverzekeraar Stichting HPV in aanmerking moest laten komen voor een overeenkomst wijkverpleging 2015. De discussie over de toepasselijkheid en de uitleg van de ZGC kan in dit verband onbesproken blijven.

19. Het hof zal aan het slot van dit arrest beoordelen welke consequenties dit heeft voor de over en weer ingestelde vorderingen.

Zorginkoopprocedure AWBZ

20. De discussie over de uitleg van artikel 4.2 lid 9 ZGC speelt wel bij de vraag of CZ Zorgkantoor Stichting HVP in aanmerking moest laten komen voor een overeenkomst op grond van het zorginkoopdocument AWBZ 2015 en de lopende overeenkomst AWBZ 2014 mocht beëindigen. CZ Zorgkantoor heeft in grief 2, onderdeel 3, de oordelen van de rechtbank hierover ter discussie gesteld. In dat verband overweegt het hof als volgt.

21. Zoals hierboven reeds overwogen, heeft het transparantiebeginsel, dat nauw samenhangt met het gelijkheidsbeginsel, in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Dientengevolge moeten de aanbestedingsvoorwaarden objectief worden uitgelegd en kunnen en mogen daarvan afwijkende intenties tussen de aanbesteder en de opdrachtnemer, zo deze al zouden bestaan, geen rol spelen. Voor zover de rechtbank van een ander uitgangspunt is uitgegaan, is dat uitgangspunt onjuist.

22. In het Zorginkoopdocument AWBZ 2015 is als een van de eisen van bekwaamheid opgenomen dat de zorgaanbieder aantoonbaar de ZGC heeft ingevoerd. Artikel 4.2 lid 9 ZGC luidt: “Statutair is vastgelegd op welke gronden de Raad van Toezicht respectievelijk de Algemene Vergadering een lid van de Raad van Toezicht kan schorsen of ontslaan, welke meerderheid van stemmen hiertoe is vereist en welke eventuele daarbij te hanteren procedures worden gevolgd.” In deze bepaling is dus niet alleen opgenomen dat statutair moet zijn vastgelegd op welke gronden een lid van de Raad van Toezicht kan worden ontslagen, maar ook op welke gronden dat lid kan worden geschorst. Taalkundig bezien laat dit artikel daarover geen twijfel bestaan. De bepaling dient, zoals ook volgt uit de door de rechtbank geciteerde toelichting, ter waarborging van de onafhankelijkheid van de leden van de Raad van Toezicht. Die onafhankelijkheid wordt niet geborgd indien de bepaling zo moet worden uitgelegd dat wel de gronden voor ontslag moeten zijn geregeld, maar niet de gronden voor schorsing. De tekst van de bepaling biedt ook geen steun voor de gedachte dat uitsluitend de gronden voor ontslag moeten zijn geregeld, en niet die voor schorsing. Ook als de door CZ gegeven toelichting, zoals HVP stelt (randnummer 125 memorie van antwoord), is toegesneden op vennootschappen, en niet op stichtingen, mocht HVP daaruit niet afleiden dat voor een stichting de bepaling anders zou moeten worden uitgelegd.

23. Uit het enkele feit dat artikel 4.2 lid 9 ZGC eerder onderwerp van geschil is geweest in procedures waarbij CZ Zorgkantoor was betrokken, kan niet worden afgeleid dat dit artikel voor een redelijk geïnformeerde en zorgvuldig handelende inschrijver niet duidelijk was. Dat HVP over de uitleg van deze bepaling vragen heeft gesteld aan CZ Zorgkantoor, heeft zij ook niet gesteld.

24. Nu tussen partijen vast staat dat in de statuten van Stichting HVP niet is geregeld op welke gronden schorsing kan plaatsvinden, moet worden geconcludeerd dat Stichting HVP niet aantoonbaar de ZGC heeft ingevoerd. Dat betekent op zichzelf dat Stichting HVP niet heeft voldaan aan een bekwaamheidseis en kon worden uitgesloten van contractsluiting op grond van het zorginkoopdocument AWBZ.

25. CZ Zorgkantoor heeft in het Zorginkoopdocument AWBZ 2015 (pagina 52) opgenomen dat zij een inschrijving kan controleren “als zij om welke reden ook, meent dat daartoe aanleiding bestaat”. Stichting HVP heeft niet gesteld dat zij vóór het indienen van haar inschrijving tegen deze bepaling bezwaar heeft gemaakt, hetgeen wel op haar weg had gelegen indien zij het met die bepaling niet eens was. Aangenomen moet daarom worden dat CZ Zorgkantoor inderdaad een ruime vrijheid had een inschrijving al dan niet te controleren. Voor de conclusie dat die vrijheid is beperkt tot het uitvoeren van “materiële controles en eventuele fraudeonderzoeken”(randnummer 104 memorie van antwoord) is geen grond.

26. Een dergelijke algemene vrijheid is, anders dan HVP betoogt, niet zonder meer in strijd met de algemene beginselen van aanbestedingsrecht. In algemene zin kan ook niet worden aangenomen dat een dergelijke bevoegdheid in strijd is met het non-discriminatiebeginsel zolang die bevoegdheid althans op dezelfde manier wordt toegepast ten aanzien van inschrijvers die zich in dezelfde omstandigheden bevinden. Een aanwending van deze bevoegdheid op basis van het feit dat statuten zijn gewijzigd is niet zonder meer ontoelaatbaar, mits opnieuw toegepast op gelijke wijze ten aanzien van inschrijvers die zich in een gelijke positie bevinden. Dat CZ gewijzigde statuten controleert kan, gelet op het feit dat de ZGC in belangrijke mate in die statuten moet zijn opgenomen, ook niet onredelijk of onbegrijpelijk worden geacht. Dat voor de inkoopprocedure 2016 enkele andere uitgangspunten zijn gekozen, dwingt ook niet tot die conclusie voor het jaar 2015, opnieuw nog daargelaten dat niet is gebleken dat HVP bezwaar heeft gemaakt tegen de in het inkoopdocument opgenomen controlemogelijkheid. In deze procedure ligt niet ter beoordeling voor of de inkoopprocedure 2016 op rechtmatige wijze is verlopen, zodat het hof de stellingen die HVP over die procedure inneemt, verder onbesproken laat.

27. HVP heeft echter zowel in eerste aanleg als in hoger beroep onderbouwd aangevoerd dat er meerdere inschrijvers in een met haar vergelijkbare positie verkeren zonder dat CZ Zorgkantoor die inschrijvers heeft uitgesloten. Ook lopende overeenkomsten zouden bij andere contractspartijen die niet voldaan hebben aan de ZGC, niet zijn beëindigd.

28. Ter zitting van het hof heeft CZ Zorgkantoor verklaard dat ten aanzien van andere partijen “pas op de plaats is gemaakt” en dat tegen die andere partijen niet de maatregelen zijn getroffen die wel tegen HVP zijn getroffen. Kennelijk accepteert zij van andere partijen wel dat de statuten niet voldoen aan de ZGC. Door aldus tegen HVP zeer streng te zijn, maar tegen andere aanbieders niet op te treden, handelt CZ Zorgkantoor ook in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Wanneer CZ Zorgkantoor niet tegen alle aanbieders van wie zij weet dat zij hun statuten niet in lijn met de ZGC hebben gebracht, op dezelfde strenge wijze optreedt, mocht zij Stichting HVP niet als enige wel uitsluiten. Evenmin mocht zij onder die omstandigheden de lopende overeenkomst over 2014 beëindigen. Een dergelijke handelwijze kan immers zijn ingegeven door favoritisme en willekeur en is dus ontoelaatbaar.

29. Het hof tekent daarbij aan wel begrip te hebben voor de situatie waarin CZ Zorgkantoor zich bevindt en voor haar afweging om het hoger beroep over de uitleg van artikel 4.2 lid 9 ZGC te willen afwachten. Daarbij past evenwel niet dat HVP als enige wordt uitgesloten van contractsluiting.

30. Hoewel CZ Zorgkantoor dus ten aanzien van de uitleg van artikel 4.2 lid 9 ZGC het gelijk aan haar zijde heeft, staat haar (niet-)handelen ten aanzien van andere aanbieders die in vergelijkbare omstandigheden verkeren eraan in de weg dat zij HVP als enige op die grond uitsluit en de lopende overeenkomst beëindigt. Haar vordering stuit reeds hierop af. De vraag of er sprake is van willekeur bij het aanwenden van de controlebevoegdheid kan daarom verder onbesproken blijven.

31. Met betrekking tot de beëindiging van de overeenkomst over 2014 komt daar het volgende bij. Het hof stelt vast dat CZ Zorgkantoor tijdens de comparitie in eerste aanleg zelf tot uitgangspunt heeft genomen dat het opzeggen van een lopende overeenkomst slechts mogelijk is bij fraude. Dat Stichting HVP zich schuldig heeft gemaakt aan fraude stelt CZ Zorgkantoor in dit geding niet. Ook dat brengt mee dat voor een opzegging van de lopende overeenkomst voor het jaar 2014 geen grond was.

Grief 2, onderdeel 4

32. Grief 2, onderdeel 4, is gericht tegen de maatstaf die de rechtbank in rechtsoverweging 4.32 heeft gehanteerd. Die overweging heeft betrekking op het onvermeld laten van onderaannemerschap. Nu CZ in de toelichting op haar grief aangeeft dat zij aanvaardt dat dit voor haar geen afwijzingsgrond had mogen zijn, heeft zij geen belang bij deze grief.

Conclusie ten aanzien van de vorderingen

33. Het bovenstaande betekent dat het vonnis van de rechtbank niet in stand kan blijven en dat de grieven, waaronder grief 3, die zich richt tegen het dictum van het bestreden vonnis, gedeeltelijk slagen.

34. De vorderingen van CZ Zorgverzekeraar met betrekking tot de inkoopprocedure wijkverpleging moeten op hierna te melden wijze worden toegewezen. HVP heeft niet weersproken dat het hof de bevoegdheid heeft de op basis van het arrest in kort geding gesloten overeenkomst te vernietigen, zodat het hof daartoe zal overgaan. Evenmin is tussen partijen in geschil dat de inschrijving van HVP Zorg B.V. niet voldeed aan de voorwaarden en dus terzijde mocht worden gelegd. De in dat verband gevorderde verklaring voor recht is dus ook toewijsbaar. Ook de overige hierna in het dictum toe te wijzen vorderingen zijn niet afzonderlijk door HVP bestreden en worden dus toegewezen. Bij de onder 9. gevorderde verklaring voor recht dat CZ Zorgverzekeraar Stichting HVP terecht niet voor een overeenkomst wijkverpleging in aanmerking heeft gebracht omdat Stichting HVP artikel 4.2 lid 9 ZGC niet in haar statuten had verwerkt, bestaat geen belang omdat CZ Zorgverzekeraar Stichting HVP niet als inschrijver voor de zorginkoopprocedure wijkverpleging behoefde aan te merken.

35. Ten aanzien van de inkoopprocedure AWBZ geldt dat de vorderingen van CZ Zorgkantoor moeten worden afgewezen. CZ heeft niet toegelicht wat in dat geval haar belang is bij de gevorderde verklaring voor recht omtrent de uitleg van artikel 4.2 lid 9 ZGC, zodat dat deel van de vordering moet worden afgewezen. De vorderingen van CZ Zorgkantoor dat voor recht wordt verklaard dat zij de overeenkomst die zij voor 2014 had gesloten met Stichting HVP mocht beëindigen en dat zij HVP terecht niet in aanmerking heeft laten komen voor het verlenen van zorg in de zin van de Wlz voor 2015 moeten ook in hoger beroep worden afgewezen.

36. Van de door de rechtbank toegewezen reconventionele vorderingen kan, zij het op andere gronden, uitsluitend in stand blijven de verklaring voor recht dat CZ Zorgkantoor aansprakelijk is voor de door HVP geleden schade als gevolg van het door CZ Zorgkantoor niet verlenen van een AWBZ-overeenkomst voor het jaar 2015 en het ten onrechte beëindigen van de lopende AWBZ-overeenkomst 2014 en de daarmee verband houdende veroordeling tot vergoeding van die schade. HVP heeft in eerste aanleg primair gevorderd dat die schade wordt vastgesteld door een door de rechtbank te benoemen deskundige. De rechtbank heeft die vordering kennelijk en terecht opgevat als een verzoek de zaak te verwijzen naar de schadestaatprocedure. Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat voor benoeming van een deskundige zonder dat HVP haar schade heeft begroot, geen aanleiding is (tegen dat oordeel is overigens geen incidentele grief geformuleerd), zodat het hof een veroordeling zal uitspreken tot vergoeding van schade, op te maken bij staat. De overige reconventionele vorderingen moeten worden afgewezen. Om misverstanden te voorkomen, zal het hof het vonnis volledig vernietigen en in reconventie de verklaring voor recht en de daarmee verband houdende veroordeling tot schadevergoeding uitspreken die kan blijven bestaan.

37. Partijen zijn zowel in eerste aanleg als in hoger beroep over en weer deels in het ongelijk gesteld, zodat de proceskosten in die zin worden gecompenseerd dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.

38. Het bewijsaanbod van HVP voldoet niet aan de eisen die daaraan in hoger beroep moeten worden gesteld en wordt dus gepasseerd. HVP heeft aangeboden de processtukken uit de kort geding procedures in het geding te brengen (randnummer 48 memorie van antwoord). Het hof passeert dat aanbod aangezien een partij die stukken in het geding wil brengen, dat zelfstandig moet doen zonder dat daarvoor een bewijsopdracht wordt gegeven.

39. Het bewijsaanbod van CZ is strikt genomen geen bewijsaanbod omdat CZ stelt dat er voor bewijslevering feitelijk geen aanleiding is. Het voldoet voor het overige ook niet aan de daaraan in hoger beroep te stellen eisen en zal dus worden gepasseerd. Het bewijsaanbod dat tijdens het pleidooi is gedaan (pagina 10 van de pleitnota) heeft geen betrekking op feiten die, indien bewezen, tot een andere uitkomst kunnen leiden.

Beslissing

Het hof:

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 6 juli 2016,

en opnieuw rechtdoende:

in conventie:

  1. verklaart voor recht dat de inschrijving van HVP Zorg B.V. voor de selectie van partijen die in aanmerking zouden kunnen komen voor een overeenkomst voor het verlenen van wijkverpleegkundige zorg aan verzekerden in de zin van de Zorgverzekeringswet voor 2015 niet kan worden aangemerkt als een inschrijving van Stichting HVP en dat CZ Zorgverzekeraar niet hoefde toe te laten dat de inschrijving van HVP Zorg B.V. werd aangepast aldus dat Stichting HVP beschouwd werd als partij die tijdig had ingeschreven;

  2. verklaart voor recht dat de overeenkomst die CZ Zorgverzekeraar met
    Stichting HVP ter uitvoering van het arrest van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 7 april 2015 heeft gesloten voor het verlenen van wijkverpleegkundige zorg in 2015 niet tot stand had mogen komen;

  3. vernietigt die overeenkomst;

  4. veroordeelt Stichting HVP aan CZ Zorgverzekeraar terug te betalen hetgeen CZ Zorgverzekeraar zonder titel en dus onverschuldigd bij wege van voorschot heeft voldaan onder aftrek van de waarde van de door Stichting HVP verleende wijkverpleegkundige zorg in 2015, vastgesteld aan de hand van het uurtarief voor de productieafspraak die onderdeel was van de overeenkomst, vermeerderd met wettelijke rente;

  5. verklaart voor recht dat CZ Zorgverzekeraar de inschrijving van HVP Zorg B.V. voor de inkoopprocedure wijkverpleegkundige zorg 2015 ter zijde mocht leggen omdat die inschrijving niet voldeed aan de vereisten gesteld in het zorginkoopdocument;

in reconventie:

a. verklaart voor recht dat CZ Zorgkantoor aansprakelijk is voor door Stichting HVP

en HVP Zorg B.V. geleden schade als gevolg van i) het door CZ Zorgkantoor (in eerste instantie) niet verlenen van een AWBZ-overeenkomst (thans Wlz-overeenkomst) voor het jaar 2015 waarvoor Stichting HVP zich had ingeschreven, en ii) het ten onrechte beëindigen van de lopende AWBZ-overeenkomst 2014 met Stichting HVP;

veroordeelt CZ Zorgverzekeraar en CZ Zorgkantoor tot vergoeding van de door Stichting HVP en HVP Zorg B.V. als gevolg daarvan geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

in conventie en in reconventie:

  • -

    compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt;

  • -

    verklaart de veroordelingen in dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

  • -

    wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.J.M. Burg, J.J. van der Helm en J.C.F. Talman en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 april 2018 in aanwezigheid van de griffier.