Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHDHA:2018:3705

Instantie
Gerechtshof Den Haag
Datum uitspraak
18-12-2018
Datum publicatie
09-01-2019
Zaaknummer
200.237.524/01
Rechtsgebieden
Arbeidsrecht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

WWZ. Ernstig verwijtbaar handelen wn abi art. 7:671b lid 8 BW. Geen transitievergoeding. Bepaling einddatum in hoger beroep cfm art. 7:671b lid 8 BW van terecht ontbonden arbeidsovereenkomst; art. 7:683 BW. Ontzegging loonaanspraak; Wilco-beschikking.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
AR-Updates.nl 2019-0037
JAR 2019/51 met annotatie van
RAR 2019/53
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.237.524/01

Zaak-/rekestnummer rechtbank : 6437327 VZ VERZ 17-27285

beschikking van 18 december 2018

inzake

[appellant] B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

verzoekster in hoger beroep,

hierna te noemen: [appellant] ,

advocaat: mr. Ph.A. Hartman te Den Haag,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

verweerder in hoger beroep,

hierna te noemen: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. M.C.V. Dornstedt te Hellevoetsluis.

Het geding

Bij beroepsschrift, ter griffie ontvangen op 17 april 2018, is [appellant] in hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Rotterdam van 18 januari 2018. [geïntimeerde] heeft een verweerschrift ingediend dat op 10 juli 2018 is ontvangen ter griffie van het hof. Op 25 oktober 2018 zijn nadere stukken van [appellant] ter griffie van het hof ontvangen. Op 2 november 2018 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij partijen hun standpunten hebben toegelicht. Hun advocaten hebben pleitnotities overgelegd. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt. Vervolgens heeft het hof een datum voor de beschikking bepaald.

Beoordeling van het hoger beroep

1.
In de beschikking waarvan beroep heeft de kantonrechter onder 2.1 tot en met 2.4 een aantal feiten vastgesteld. Daartegen zijn door partijen geen bezwaren gericht, zodat het hof ook in hoger beroep van die feiten zal uitgaan.

2. Het gaat in deze zaak om het volgende.

2.1

[appellant] is onderdeel van het wereldwijde [appellant] concern en houdt zich bezig met de groot- en kleinhandel in alle goederen, inclusief dienstverlening, dienende tot uitrusting van schepen, waaronder [techniek en veiligheid] , onderhoud en andere benodigdheden.

2.2

[geïntimeerde] is per 14 september 1998 bij [appellant] in dienst getreden op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, die per 1 oktober 1999 is omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (hierna ook: de arbeidsovereenkomst).

2.3

Tot 2010 was [geïntimeerde] lid van de directie / het management-team van [appellant] . De laatstvervulde functie van [geïntimeerde] bij [appellant] is die van [functie] , met onder meer de verantwoordelijkheid voor het afstemmen van de zakelijke IT-strategie/IT-vereisten, het onderhouden van zakelijke relaties en het garant staan voor geüpdatete hard- en software als ook de hoofdverantwoordelijkheid voor de inkoop (procurement) van IT-hardware. Het laatstgenoten salaris van [geïntimeerde] bedraagt € 7.062,14 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten.

2.4

Namens [appellant] heeft [geïntimeerde] gedurende de periode van 2005 tot en met 2017 IT hardware ingekocht bij onder meer leverancier Infotheek Groep B.V. (hierna: Infotheek). Nadat [appellant] signalen had ontvangen over misstanden rond de inkoop van IT hardware, is [appellant] een intern onderzoek gestart naar de IT-afdeling. Uit dit onderzoek is gebleken dat [geïntimeerde] van Infotheek IT-apparatuur heeft ontvangen ter waarde van in totaal € 12.000,00: een televisie (in 2009), een fotocamera (in 2011), een Sonos Sound System (in 2012), en nog een televisie (in 2016).

2.5

Op 15 november 2016 heeft tussen [geïntimeerde] en de heer [betrokkene] van Infotheek de volgende communicatie plaatsgevonden via Skype:

" [geïntimeerde] 10:13:

We zijn eruit hoor!

[geïntimeerde] 10:13:

We gaan voor...

[geïntimeerde] 10:13:

SAMSUNG UE65KS9500

[betrokkene] 10:17:

wow dat is een ding van 4000 euro..

[geïntimeerde] 10:19:

klopt maar dat is advies prijs incl. BTW. winkel voor zo'n 3200 incl. BTW

dus... 2528,— excl BTW

[geïntimeerde] 10:20:

Denk dat we daar wel uitkomen toch?

[betrokkene] 10:21:

nou dit is wel erg fors... ik ga me best is doen, ik zal ook even bellen met […]

[betrokkene] 10:21:

jij hoort van mij

[geïntimeerde] 10:21:

ja. ik heb net even gekeken, we hebben zo'n 250K gedaan

[geïntimeerde] 10:21:

dus.. 2%

[geïntimeerde] 10:21:

is... :-)

[geïntimeerde] 10:22:

Ik hoor het wel als hij binnen is...

[geïntimeerde] 10:22:

Groetjes en alvast bedankt."

2.6

Op 9 november 2016 heeft tussen [geïntimeerde] en de heer [betrokkene] van Infotheek de volgende communicatie plaatsgevonden via Skype:

" [geïntimeerde] [2:09 PM]:

Zit ik nou noa steeds on iou te wachten?

[betrokkene] [2:10 FM]:

heb je het nog niet binnen

[betrokkene] [2:10 FM]:

heb het 14 41 verstuurd

[geïntimeerde] [2:io PM]:

ohh. nou dan komt het volgende week wel even..

[geïntimeerde] [2:10 PM]:

in ieder geval fijne avond...

[betrokkene] [2:10 PM]:

kijk nu is in je mail...

[betrokkene] [2:11 PM]:

akkoord zou wel lekker zijn want mijn Product manager hijgen in me nek omdat ik 1 week

voorraad vast hou:)

[geïntimeerde] [2:11 PM]:

Nou lekker laten hijgen...

[geïntimeerde] [2:11 PM]:

Klant is toch koning..?

[geïntimeerde] [2:11 PM]:

ohh. hij komt nu binnen geloof ik..

[betrokkene] [2:12 PM]:

haha klant is indd koning... maar je kent onze handelsgeest als we ze vandaag nog de deur uit

kunnen duwen dan doen ze dat...

[geïntimeerde] [2:17 PM]:

Nou jou kerst gratificatie kan niet meer stuk...

[betrokkene] [2:17 PM]:

genieten dit:)

[betrokkene] [2:18 PM]:

bedankt voor het snelle schakelen

[betrokkene] [2:18 PM]:

Fijne avond:)

[geïntimeerde] [2:18 PM]:

En mijn einde jaars cadeau van Infotheek denk ook niet...

[betrokkene] [2:19 PM]:

Haha:)

[geïntimeerde] [2:19 PM]:

Was geen grapje hoor!!"

2.7

Op 2 december 2016 heeft tussen [geïntimeerde] en de heer [betrokkene] van Infotheek de volgende communicatie plaatsgevonden via Skype:

“ [geïntimeerde] 09:40:

Hoi [betrokkene] ,

(...)

[geïntimeerde] 09:40:

Ik ben zo in Leiden kan ik het al oppikken?

(...)

[betrokkene] 09:41:

nee, ik moet dit intern even tactisch spelen... ik kan hem gelukkig wel inkopen :)

(...)

[betrokkene] 09:41:

maar ik moet hem totaal met 10 laptops in een order doen... en dan dat line item uitvinken...

(...)

[betrokkene] 09:42:

dus mijn plan is dat ik zelf 10 laptopjes bij jullie kom brengen... TV in mijn auto laat en dat we

die bij ie thuis afgooien

[geïntimeerde] 09:42:

Is helemaal goed hoor.

[geïntimeerde] 09:43:

Je weet dat ik met drie weken weg ben he? Denk jij dat het voor of na de vakantie wordt..

[betrokkene] 09:44:

is het voor jou erg als we het na de vakantie doen... de fiscus en EY ziin hier namelijk streng

aan het controleren

(...)

[geïntimeerde] 09:44:

Nee hoor geen probleem..

(...)

[betrokkene] 09:45:

doen we begin februari bij laptop zendingkje een mooi ceadeau :)"

3. [appellant] heeft de kantonrechter – zakelijk weergegeven en voor zover thans nog van belang – verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden op zo kort mogelijke termijn, zonder inachtneming van de tussen partijen geldende opzegtermijn, primair wegens verwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:669 lid 3, aanhef en sub e, BW en subsidiair wegens andere omstandigheden die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (artikel 7:669 lid 3, aanhef en sub h, BW), onder de bepaling dat [geïntimeerde] geen recht toekomt op de transitievergoeding.

4. [geïntimeerde] heeft de verzoeken van [appellant] weersproken. Hij heeft bovendien tegenverzoeken ingediend, waaronder – zakelijk weergegeven en voor zover thans nog van belang – tot benoeming van een deskundige en tot wedertewerkstelling op straffe van een dwangsom. Subsidiair heeft hij verzocht om een veroordeling tot betaling van de transitievergoeding en een billijke vergoeding. Daarnaast heeft [geïntimeerde] verzocht [appellant] te veroordelen in de kosten van de procedure.

5. De kantonrechter heeft, samengevat, geoordeeld dat [geïntimeerde] verwijtbaar heeft gehandeld door geschenken aan te nemen van Infotheek, waarmee hij zich heeft blootgesteld aan het verwijt van persoonlijke verrijking en aan het risico van beïnvloeding door Infotheek. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden tegen 1 juni 2018. Naar het oordeel van de kantonrechter was de handelwijze van [geïntimeerde] niet ernstig verwijtbaar in de zin van artikel 7:671b lid 8, aanhef en onder b, BW. De tegenverzoeken van [geïntimeerde] zijn afgewezen. [geïntimeerde] is veroordeeld in de kosten van de procedure.

6. Bij brief van 30 januari 2018 (derhalve na de bestreden beschikking) heeft [appellant] , met inmiddels verkregen toestemming van het UWV, de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] voorwaardelijk opgezegd tegen 28 februari 2018. Die opzegging is, samengevat, verricht onder de ontbindende voorwaarde dat dit hof zou oordelen dat [geïntimeerde] geen aanspraak/recht heeft op de transitievergoeding én geen billijke vergoeding hoger dan de transitievergoeding aan [geïntimeerde] zou toekennen.

7. [appellant] heeft de loonbetaling aan [geïntimeerde] met ingang van 1 maart 2018 gestaakt.

8. [appellant] is in hoger beroep gekomen en heeft dertien gronden voor vernietiging aangevoerd tegen de beschikking van de kantonrechter. [appellant] verzoekt – samengevat – in hoger beroep om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en opnieuw rechtdoende:

  1. de datum van ontbinding van de arbeidsovereenkomst te bepalen op 1 april 2018;

  2. te verklaren voor recht dat het handelen van [geïntimeerde] kwalificeert als ernstig verwijtbaar handelen;

  3. te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] geen aanspraak/recht heeft op de transitievergoeding;

en bij toewijzing van het verzoek onder (2) en/of (3):

4. te verklaren voor recht dat [appellant] de reeds betaalde transitievergoeding onverschuldigd aan [geïntimeerde] heeft betaald en [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling van het netto-deel van de transitievergoeding;

5. te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] geen recht heeft op loon vanaf 18 januari 2018, althans 1 april 2018, althans een andere datum vóór 1 juni 2018; te verklaren voor recht dat het betaalde loon over de periode vanaf 18 januari 2018 tot en met 28 februari 2018 onverschuldigd is betaald; en [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling van het onverschuldigd betaalde nettoloon;

6. [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten van beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente.

9. Het verweer van [geïntimeerde] strekt tot verwerping van de gronden en afwijzing van de verzoeken van [appellant] , met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties.

10. Daarnaast verzoekt [geïntimeerde] – samengevat – om de beschikking van de kantonrechter te bekrachtigen en:

  1. te verklaren voor recht dat de (voorwaardelijke) opzegging van [appellant] , waarin zij de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] (voorwaardelijk) heeft opgezegd tegen 28 februari 2018, niet rechtsgeldig is;

  2. [appellant] te veroordelen om het overeengekomen loon te voldoen over de periode tot en met 1 juni 2018, dan wel een door het hof te bepalen datum, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en wettelijke rente;

  3. [appellant] te veroordelen om tot een deugdelijke afwikkeling van het dienstverband over te gaan en [geïntimeerde] een eindafrekening te verstrekken;

  4. [appellant] te veroordelen in de proceskosten van beide instanties;

  5. de in deze zaak te wijzen beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

11. [appellant] concludeert tot afwijzing van de verzoeken van [geïntimeerde] .

12. Tijdens de mondelinge behandeling van het hoger beroep op 2 november 2018 heeft [appellant] , zonder het verweer van [geïntimeerde] te erkennen, de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [appellant] bij brief van 30 januari 2018 (productie 28 bij het beroepschrift) ingetrokken, waartegen [geïntimeerde] zich, zonder zijn verweer daartegen prijs te geven, niet heeft verzet. De vraag of een dergelijke opzegging mogelijk is, behoeft daarom geen beantwoording.

Ernstig verwijtbaar handelen

13. Met de gronden 1 tot en met 8 komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] weliswaar verwijtbaar heeft gehandeld, maar dat geen sprake was van ernstig verwijtbaar handelen als bedoeld in artikel 7:671b lid 8, aanhef en sub b, BW, en tegen de feitelijke en juridische overwegingen die de kantonrechter aan dat oordeel ten grondslag heeft gelegd. Deze gronden lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

14. Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet werk en zekerheid blijkt dat de wetgever de lat voor ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van de werknemer hoog heeft gelegd. De regering heeft benadrukt dat het criterium ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ door de rechter met terughoudendheid moet worden toegepast. In de parlementaire geschiedenis is een aantal (niet limitatieve) voorbeelden van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer gegeven. Uit deze voorbeelden en enkele andere passages uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat bij ernstig verwijtbaar handelen sprake moet zijn van uitzonderlijke situaties. Het moet gaan om duidelijke en uitzonderlijke gevallen van onrechtmatige gedragingen, die te kwalificeren zijn als duidelijk strijdig met goed werknemerschap en op één lijn te stellen zijn met de gegeven voorbeelden. De gemene deler van deze gedragingen is dat de werknemer zich bewust is dan wel behoort te zijn van het onoorbare karakter van zijn handelen. Is geen sprake van een dergelijk uitzonderlijk geval, dan is er in de regel geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten maar van ‘gewoon’ verwijtbaar handelen of nalaten.

15. Tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor is overwogen, is het hof van oordeel dat de gedragingen van [geïntimeerde] kwalificeren als ernstig verwijtbaar handelen of nalaten in de zin van artikel 7:671b lid 8, aanhef en sub b, BW. Uit de feiten weergegeven in rechtsoverwegingen 2.4 tot en met 2.7 van deze beschikking blijkt dat [geïntimeerde] , buiten medeweten van [appellant] , een beloningsregeling heeft gesloten met Infotheek (hierna: de 2%-regeling). Deze 2%-regeling gaf hem recht op een jaarlijkse vergoeding ter grootte van 2% van de omzet die voor Infotheek werd gegenereerd door de leveringen aan [appellant] . Op grond van de 2%-regeling heeft [geïntimeerde] van Infotheek IT-apparatuur ontvangen ter waarde van in totaal € 12.000,00: een televisie (in 2009), een fotocamera (in 2011), een Sonos Sound System (in 2012), en nog een televisie. [geïntimeerde] ontving deze vergoeding privé en hij heeft van deze ontvangsten geen melding gemaakt bij [appellant] . Verder blijkt uit de onder 2.5 tot en met 2.7 weergegeven Skype-correspondentie dat [geïntimeerde] in 2016 zelf aanspraak heeft gemaakt op nakoming van de 2%-regeling door Infotheek.

16. Ook staat vast dat [geïntimeerde] een leidinggevende functie bekleedde binnen [appellant] . Hij gaf leiding aan de IT-afdeling van de vestiging van [appellant] in Rotterdam en hij was tot 2010 lid van de directie / het managementteam van de vestiging van [appellant] in Rotterdam. In die hoedanigheid is hij betrokken geweest bij het opstellen van de interne Code of Conduct. Daarin werd onder meer vermeld: ‘Medewerkers moeten zich ervan weerhouden cadeaus te geven of te ontvangen in omstandigheden waarvan men in redelijkheid kan verwachten dat dit de ontvanger in onredelijke mate beïnvloedt of een zakelijke verplichting creëert. Door ervoor te zorgen dat de leidinggevende van de medewerker op de hoogte is van gegeven of verkregen cadeaus zorgt voor openheid en voorkomt de schijn van belangenverstrengeling.’ Verder heeft [geïntimeerde] in 2014 een aantal interne trainingen gevolgd waarbij het integriteitsbeleid van [appellant] uitvoerig is besproken en waarvan de presentaties aan alle deelnemers zijn nagezonden. Tijdens de trainingen is onder meer aandacht geschonken aan het aannemen van ‘kickbacks’, giften en cadeaus en is benadrukt dat dergelijk handelen binnen [appellant] ontoelaatbaar is en dat van de werknemers van [appellant] volledige transparantie wordt verwacht.

17. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door zonder medeweten van [appellant] de 2%-regeling overeen te komen met Infotheek, ter uitvoering daarvan geschenken te aanvaarden met een waarde van € 12.000,00 en aanspraak te maken op de nakoming van de 2%-regeling. Dit handelen is in strijd met de ongeschreven gedragsregels die [geïntimeerde] als werknemer in acht diende te nemen, met de op hem rustende verplichting om zich als goed werknemer te gedragen, en met de Code of Conduct van [appellant] , die nota bene is ingevoerd in de periode dat [geïntimeerde] lid was van de directie. Juist ook omdat [geïntimeerde] een leidinggevende positie had binnen de Rotterdamse vestiging van [appellant] en een sleutelfunctie vervulde bij de inkoop van IT-hardware, mocht van hem worden verwacht dat hij zijn functie op integere wijze zou uitoefenen en daarin een voorbeeld zou zijn voor de andere werknemers van [appellant] en in het bijzonder voor de werknemers waaraan hij leiding gaf.

18. De tegenwerpingen die [geïntimeerde] op dit punt heeft gemaakt, leiden niet tot een ander oordeel. De stelling dat de 2%-regeling op initiatief van Infotheek tot stand is gekomen, doet niet ter zake omdat [geïntimeerde] hoe dan ook van de regeling moeten afzien. Dat [geïntimeerde] daarin naïef is geweest, zoals hij heeft betoogd, is niet overtuigend en kan hem niet baten. Het kan [geïntimeerde] , gelet op de in rechtsoverwegingen 2.5 tot en met 2.7 weergegeven Skype-mailcorrespondentie tussen hem en werknemers van Infotheek, immers niet zijn ontgaan dat de aan [geïntimeerde] te verstrekken geschenken ook bij Infotheek buiten de boeken moesten worden gehouden. Zo heeft Infotheek [geïntimeerde] op enig moment gevraagd of de door [geïntimeerde] uitgezochte televisie ook enkele weken later mocht worden verstrekt, omdat de belastingdienst en de accountant ‘streng aan het controleren’ waren. Ook los hiervan kan zijn gestelde naïviteit niet afdoen aan het oordeel dat [geïntimeerde] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Verder heeft [geïntimeerde] gesteld dat het binnen de toenmalige bedrijfscultuur niet ongebruikelijk was om voordeelregelingen te treffen met relaties van [appellant] . Ook die omstandigheid – voor zover dit al zou komen vast te staan – doet echter niet af aan het ernstig verwijtbare karakter van het handelen van [geïntimeerde] . Daarbij neemt het hof mede in aanmerking dat [geïntimeerde] als (voormalig) lid van de directie zelf een van de cultuurbepalende personen binnen de Rotterdamse vestiging van [appellant] was en daarom medeverantwoordelijk kan worden gehouden voor eventuele misstanden in de bedrijfscultuur van die vestiging.

19. Nu het hof van oordeel is dat [geïntimeerde] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld in de zin van artikel 7:671b lid 8, aanhef en sub b BW, slaagt het hoger beroep in zoverre. De gronden 1 tot en met 8 behoeven verder geen afzonderlijke bespreking. De gevraagde verklaring voor recht dat [geïntimeerde] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, weergegeven in rechtsoverweging 10 van deze beschikking, zal dan ook worden toegewezen.

Transitievergoeding

20. Nu sprake is van ernstig verwijtbaar handelen, stelt grond 11 terecht aan de orde dat er wel degelijk grond is om te bepalen dat [geïntimeerde] geen recht toekomt op de transitievergoeding (artikel 7:673 lid 7, aanhef en sub c, BW). De gevraagde verklaring voor recht dat [geïntimeerde] geen recht heeft op de transitievergoeding en de veroordeling tot terugbetaling van die vergoeding zijn daarom in beginsel toewijsbaar.

21. [geïntimeerde] heeft in dit verband een beroep gedaan op artikel 7:673 lid 8 BW, dat bepaalt dat de rechter de transitievergoeding in afwijking van artikel 7:673 lid 7, aanhef en sub c, BW aan de werknemer kan toekennen indien het niet toekennen ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat beroep wordt verworpen. Anders dan [geïntimeerde] heeft betoogd, is het hof van oordeel dat het in strijd met de regels aannemen van meerdere giften ter waarde van in totaal € 12.000,00 niet kan worden beschouwd als een relatief kleine misstap. Ongetwijfeld zal het zo zijn dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst grote gevolgen heeft voor zijn inkomenssituatie en dat [geïntimeerde] door een eenzijdig arbeidsverleden en zijn leeftijd niet makkelijk een vergelijkbare baan zal vinden, maar dit zijn omstandigheden die [geïntimeerde] zelf heeft veroorzaakt door ernstig verwijtbaar te handelen. Zij moeten daardoor voor zijn rekening blijven. Van andere feiten en omstandigheden die meebrengen dat het niet toekennen van de transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, is evenmin sprake.

22. In reactie op het verzoek van [appellant] tot terugbetaling van de transitievergoeding heeft [geïntimeerde] gesteld dat hij bij toewijzing daarvan in financiële problemen zal raken. Het hof vat die stelling op als een beroep op artikel 6:2 lid 2 BW, dat bepaalt dat een wettelijke regel tussen schuldeiser en schuldenaar niet van toepassing is voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Ook dit beroep wordt verworpen. [geïntimeerde] heeft onvoldoende concrete omstandigheden gesteld die een beroep op onaanvaardbaarheid kunnen dragen. De in rechtsoverweging 20 genoemde omstandigheden zijn, gelet op wat het hof daarover heeft overwogen, ook in dit verband onvoldoende. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat [geïntimeerde] op dit moment is getroffen door de ziekte van Bell (aangezichtsverlamming), zodat hij momenteel niet in staat is om te werken. Zij maakt de terugbetaling van een zonder rechtsgrond verkregen transitievergoeding niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Andere feiten en omstandigheden die meebrengen dat de terugbetaling van de (zonder rechtsgrond betaalde en ontvangen) transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zijn gesteld noch gebleken.

23. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de gevraagde verklaring voor recht dat [geïntimeerde] geen recht heeft op de transitievergoeding, zal worden toegewezen. Ook de veroordeling tot terugbetaling van de transitievergoeding wordt toegewezen. Bij de verzochte verklaring voor recht dat de transitievergoeding onverschuldigd is betaald, bestaat daardoor geen zelfstandig belang meer, zodat dit onderdeel van verzoek 4 zal worden afgewezen.

De datum van ontbinding

24. Met de gronden 9 en 10 stelt [appellant] de datum van ontbinding aan de orde. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

25. Op grond van artikel 7:671b lid 8, aanhef en sub b, BW kan de rechter, indien sprake is van ernstig verwijtbaar handelen, (kort gezegd) de einddatum van de overeenkomst vaststellen zonder rekening te houden met de toepasselijke opzegtermijn. Daarvoor is in dit geval aanleiding, nu [geïntimeerde] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. De gronden 9 en 10 slagen dus.

26. [appellant] heeft echter niet verzocht om de einddatum vast te stellen op de datum van de beschikking van de kantonrechter (18 januari 2018), maar op 1 april 2018 (verzoek 1). Zij legt aan dit verzoek ten grondslag dat ten onrechte de proceduretijd in eerste aanleg niet in mindering is gebracht op de in acht genomen opzegtermijn, zoals artikel 7:671b lid 8, aanhef en sub a, BW voorschrijft. De proceduretijd in eerste aanleg bedroeg 2 maanden en 17 dagen. [geïntimeerde] heeft dit niet bestreden. Hij heeft evenmin betwist dat 1 april 2018 de juiste einddatum was geweest als de proceduretijd wel in mindering was gebracht.

27. Met haar verzoek vraagt [appellant] het hof de einddatum die in eerste aanleg is bepaald (1 juni 2018) vast te stellen op een daarvóór gelegen datum (1 april 2018). Het hof overweegt op dit punt als volgt.

28. De wet geeft de rechter in hoger beroep bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst enkele specifieke bevoegdheden. Artikel 7:683 BW houdt in dat de rechter in hoger beroep bepaalt op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt indien hij oordeelt dat een ontbindingsverzoek ten onrechte is afgewezen (lid 5) of een verzoek tot vernietiging van de opzegging of herstel van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is toegewezen (lid 6). Indien een ontbindingsverzoek ten onrechte is afgewezen, kan onder omstandigheden bovendien een billijke vergoeding worden toegekend. De wet voorziet echter niet in een regeling voor de situatie dat de rechter in eerste aanleg de einddatum van de arbeidsovereenkomst onjuist heeft vastgesteld. Het lijkt erop dat de wetgever deze situatie niet onder ogen heeft gezien.

29. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever het niet toegestaan achtte een arbeidsovereenkomst in hoger beroep met terugwerkende kracht te beëindigen. In de toelichting op artikel 7:683 BW heeft de regering het volgende opgemerkt (Kamerstukken II, 2013–2014, 33 818, nr. 3 (MvT), p. 119-120):

“Alle geschillen op grond van de arbeidsrechtelijke verhouding tussen werknemer en werkgever kunnen aan de kantonrechter in eerste aanleg worden voorgelegd. Tegen diens beslissing staan hoger beroep en cassatieberoep open, waarbij de normale regels van het civiele procesrecht van toepassing zijn voorzover in artikel 7:683 BW niet in een aantal bijzondere aspecten van hoger beroep en cassatieberoep wordt voorzien.

(…)

In het geval bedoeld in het vijfde lid, bepaalt de rechter op welk toekomstig tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt - een ontbinding met terugwerkende kracht is niet toegestaan -, waarbij het hem vrijstaat een billijke (additionele) vergoeding aan de werknemer toe te kennen. In de gevallen bedoeld in het zesde lid bepaalt de rechter in hoger beroep of cassatie op welk toekomstig tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt. Daarbij is het de appel- of cassatierechter niet toegestaan om een beschikking van de kantonrechter houdende een vernietiging van de opzegging te vernietigen, omdat de opzegging zelf dan zou herleven, hetgeen per saldo zou neerkomen op een (door het nieuwe stelsel niet beoogde) einddatum in het verleden.”

30. De toelichting van de wetgever ligt in lijn met de – onder het oude recht gewezen – jurisprudentie van de Hoge Raad (HR 26 mei 1966, NJ 1966/345, HR 15 oktober 1982, NJ 1983/79 en HR 10 september 1993, NJ 1993/777) waaruit volgt dat een ontbinding van de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht niet mogelijk is. Een ontbinding met terugwerkende kracht zou immers beslissingen mogelijk maken waarvan de gevolgen moeilijk zijn te overzien. Bovendien overwoog de Hoge Raad in de hiervoor genoemde jurisprudentie dat de wetgever, als hij de rechter deze mogelijkheid had willen geven, aan partijen stellig het rechtsmiddel van hoger beroep niet zou hebben onthouden.

31. Het hof neemt tot uitgangspunt dat het hoger beroep mede tot doel heeft om op te komen tegen eventuele onjuistheden in de beslissing in eerste aanleg. Verder heeft de wetgever in de in rechtsoverweging 28 geciteerde toelichting opgemerkt dat de normale regels van het civiele procesrecht van toepassing zijn, voor zover in artikel 7:683 BW niet in een aantal bijzondere aspecten van hoger beroep wordt voorzien. In dit geval is geen sprake van een situatie die door artikel 7:683 BW wordt geregeld, met name doet zich niet de situatie voor als in het vijfde lid: de arbeidsovereenkomst is immers (terecht) door de kantonrechter ontbonden (maar tegen een te late einddatum). De regels van het normale civiele procesrecht brengen met zich dat fouten in de uitspraak in eerste aanleg in hoger beroep kunnen worden gecorrigeerd. Bovendien is de kantonrechter niet langer de laatste instantie die over het verzoek tot ontbinding beslist, aangezien sinds 1 juli 2015 hoger beroep mogelijk is tegen een ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De beschermingsgedachte die doorklinkt in de hiervoor genoemde jurisprudentie van de Hoge Raad, gewezen voor de inwerkingtreding van de Wwz , heeft daarmee aan belang ingeboet. Op grond van het voorgaande acht het hof zich in dit hoger beroep bevoegd om de einddatum van de reeds ontbonden arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht te wijzigen, zodat alsnog rekening wordt gehouden met het bepaalde in artikel 7:671b lid 8, aanhef en sub a, BW (vgl. Hof Den Haag 1 juli 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:1868), met dien verstande dat de einddatum niet op een eerdere datum kan worden vastgesteld dan door [appellant] is verzocht.

32. Het hof zal de einddatum van de arbeidsovereenkomst vaststellen op 1 april 2018.

Recht op loon tot de einddatum

33. De volgende vraag is in hoeverre [geïntimeerde] , gelet op de vaststelling dat hij ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, op grond van de artikelen 7:627 en 7:628 BW recht heeft op betaling van loon over de periode van 18 januari 2018 (datum beschikking kantonrechter) tot 1 april 2018 (de einddatum van de overeenkomst) (verzoek 5 van [appellant] ). Het hof overweegt op dit punt als volgt.

34. Uitgangspunt is dat de werkgever gehouden is de werknemer het overeengekomen loon te betalen totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd. Volgens artikel 7:627 BW is geen loon verschuldigd voor de tijd gedurende welke de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht (‘geen arbeid, geen loon’). Artikel 7:628 lid 1 BW bepaalt echter dat de werknemer het recht op het naar tijdruimte vastgestelde loon behoudt indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Het gaat hier dus om de vraag of de aanspraak van [geïntimeerde] op betaling van loon op grond van de artikelen 7:627 en 7:628 lid 1 BW moet worden ontzegd.

35. In het arrest Van der Gulik/Vissers (HR 21 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3057) is geoordeeld dat een schorsing of een op non-actiefstelling een oorzaak is die in redelijkheid voor rekening van de werkgever dient te komen, ook indien de werknemer aanleiding heeft gegeven tot de maatregel. In zijn Wilco-beschikking van 13 juli 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1209) heeft de Hoge Raad echter overwogen dat de in het arrest Van der Gulik/Vissers genoemde argumenten niet eraan in de weg staan dat het hof, in de situatie dat een ontslag op staande voet in eerste aanleg wordt vernietigd en in hoger beroep alsnog als rechtsgeldig gegeven wordt beschouwd, de artikelen 7:627 en 7:628 lid 1 BW ten grondslag legt aan het oordeel dat een op staande voet ontslagen en vervolgens niet tot het werk toegelaten werknemer, geen recht op loon toekomt.

36. Hoewel het in deze zaak gaat om een andere situatie dan waarover werd geoordeeld in de Wilco-beschikking, zijn ook overeenkomsten aan te wijzen. Nu is geoordeeld dat [geïntimeerde] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, kan worden geconcludeerd dat [appellant] er destijds voor had kunnen kiezen om [geïntimeerde] (onverwijld) op staande voet te ontslaan. In dat geval zou het recht op betaling van loon met onmiddellijke ingang zijn geëindigd. [appellant] heeft geen ontslag op staande voet gegeven, maar zij heeft ervoor gekozen een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in te dienen op grond van ernstig verwijtbaar handelen, waardoor de aanspraak op loon bleef bestaan totdat de overeenkomst zou worden ontbonden. In de Wilco-beschikking is geoordeeld dat aan de werknemer geen recht op loon toekwam vanaf de datum van ontslag op staande voet, in de situatie waarin het hof in hoger beroep tot het oordeel was gekomen dat de werknemer terecht op staande voet was ontslagen en de kantonrechter ten onrechte het ontslag had vernietigd. De wetgever heeft in de mogelijkheid voorzien dat de arbeidsovereenkomst, indien sprake is van ernstig verwijtbaar handelen, op grond van artikel 7:671b lid 8, aanhef en sub b, BW met onmiddellijke ingang kan worden ontbonden, namelijk met ingang van de datum van de beschikking in eerste aanleg. In dit geval is de beschikking gegeven op 18 januari 2018. Het ligt in de rede dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang zou hebben ontbonden, indien was geoordeeld dat [geïntimeerde] ernstig verwijtbaar had gehandeld. Tegen die achtergrond en naar analogie van de Wilco-beschikking acht het hof het oordeel gerechtvaardigd dat [geïntimeerde] vanaf 18 januari 2018 geen werk heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor zijn rekening behoort te komen. Verzoek 5 zal daarom worden toegewezen zoals vermeld in het dictum. Aangezien het verzoek tot veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van het loon over de periode vanaf 18 januari 2018 tot en met 28 februari 2018 zal worden toegewezen, heeft [appellant] geen zelfstandig belang meer bij de verzochte verklaring voor recht dat zij het loon onverschuldigd heeft betaald.

37. Gelet op het voorgaande worden de tegenverzoeken van [geïntimeerde] , weergegeven in rechtsoverweging 10 van deze beschikking, afgewezen.

38. Grond 12 heeft betrekking op de proceskosten, waarmee [appellant] opkomt tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. Deze grond slaagt. Naar het oordeel van het hof dient [geïntimeerde] in de proceskosten in eerste aanleg te worden veroordeeld. [geïntimeerde] wordt als de in het ongelijk gestelde partij beschouwd. Ook in appel dient [geïntimeerde] gelet op de uitkomst als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij te worden beschouwd en zal hij in de proceskosten worden veroordeeld. Daarmee wordt ook verzoek 6 van [appellant] toegewezen.

39. Grond 13 heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft geen verdere bespreking.

Beslissing

Het hof:

- vernietigt de tussen partijen gewezen beschikking van de kantonrechter te Rotterdam van 18 januari 2018, voor zover daarbij de datum van ontbinding is bepaald op 1 juni 2018, voor zover daarin is bepaald dat [geïntimeerde] aanspraak heeft op transitievergoeding en ten aanzien van de proceskostenveroordeling;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

- bepaalt dat de datum van ontbinding van de arbeidsovereenkomst 1 april 2018 is;

- verklaart voor recht dat [geïntimeerde] ter zake van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst jegens [appellant] geen aanspraak/recht heeft op de transitievergoeding als bedoeld in artikel 7:673 BW;

- veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [appellant] tot op 18 juni 2018 begroot op € 119,-- aan griffierecht en € 600,-- aan salaris gemachtigde, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;

- bekrachtigt de beschikking voor het overige;

- verklaart voor recht dat het handelen van [geïntimeerde] , dat de aanleiding is geweest tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, kwalificeert als ernstig verwijtbaar handelen of nalaten in de zin van artikel 7:671b lid 8, aanhef en sub b, BW en/of artikel 7:673 lid 7, aanhef en sub c, BW;

- veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan [appellant] van de transitievergoeding van € 30.377,70 netto, te voldoen binnen 14 dagen nadat deze beschikking in kracht van gewijsde is gegaan, te vermeerderen met de wettelijke rente over voornoemd bedrag vanaf 23 maart 2018 tot aan de dag van algehele voldoening;

- veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan [appellant] van het onverschuldigd aan hem betaalde loon van € 5.728,30 netto, te voldoen binnen 14 dagen nadat deze beschikking in kracht van gewijsde is gegaan, te vermeerderen met de wettelijke rente over voornoemd bedrag vanaf de datum van de loonbetaling tot aan de dag van algehele voldoening;

- veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten in hoger beroep aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 726,-- aan griffierecht en € 2.148,-- (2 punten x tarief III) aan kosten van haar advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;

- wijst af het meer of anders verzochte;

- verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. H.J. van Kooten, M.J. van der Ven en B.A. Sturm en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 december 2018 in aanwezigheid van de griffier.