Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHDHA:2018:2166

Instantie
Gerechtshof Den Haag
Datum uitspraak
04-09-2018
Datum publicatie
06-09-2018
Zaaknummer
200.209.193
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

advocatenrekeningen; toezegging door feitelijk bestuurder / bestuurdersaansprakelijkheid; bevoegdheid Nederlandse rechter nu bestuurder woont in Monaco

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
INS-Updates.nl 2018-0267
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.209.193/01

Zaaknummer rechtbank : C/10/486512 / HA ZA 15-1042

arrest van 4 september 2018

inzake

1. [appellant 1] B.V., voorheen genaamd [… BV],

gevestigd te [vestigingsplaats] , en

2. [appellant 2],

wonende te [woonplaats] ,

appellanten in het principaal appel,

geïntimeerden in het incidenteel appel,

hierna respectievelijk te noemen: [appellant 1] en [appellant 2] , en gezamenlijk [appellant 1] c.s.,

advocaat: mr. J.M.K.P. Cornegoor te Haarlem,

tegen

[geïntimeerde] N.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in het principaal appel,

appellante in het incidenteel appel,

hierna te noemen: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. [naam advocaat geïntimeerde] te Rotterdam.

Het geding

Bij exploot van 8 februari 2017 is [appellant 1] c.s. in hoger beroep gekomen van twee door de rechtbank Rotterdam, team handel en haven, tussen partijen gewezen vonnissen van respectievelijk 20 april 2016 (verder: het vonnis in het incident) en 9 november 2016 (verder: het eindvonnis). Bij memorie van grieven (met producties) heeft [appellant 1] c.s. vier grieven aangevoerd, één tegen het vonnis in het incident en drie tegen het eindvonnis. Bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel, tevens memorie houdende verandering van eis ex artikel 130 Rv (met producties) heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, twee incidentele grieven aangevoerd en haar eis gewijzigd. Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel tevens antwoordakte vermeerdering van eis heeft [appellant 1] c.s. de incidentele grieven en gewijzigde eis bestreden, maar bovenal heeft [appellant 1] c.s. de memorie gebruikt om haar stellingen in het principaal appel opnieuw toe te lichten en uit te bouwen. Daarvoor is een memorie in incidenteel appel echter niet bedoeld. Het hof zal daarom alleen van deze memorie notie nemen voor zover deze ziet op het incidenteel appel: dat wil zeggen alleen van de nrs. 1 t/m 29 en 44 t/m 47. Op de nummers 30 t/m 43 zal het hof verder slechts acht staan voor zover deze zien op de vermeerderde eis (en dus niet in de verhouding tot [appellant 1] ).

Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

1. Voor zover de door de rechtbank in het bestreden eindvonnis vastgestelde feiten door partijen niet zijn bestreden, zal ook het hof daarvan zal uitgaan.

2. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van het navolgende.

2.1 [geïntimeerde] is een advocatenkantoor, dat sinds 2004 gewerkt heeft voor [appellant 2] , zijn kinderen en zijn bedrijven.

2.2 [appellant 1] is een vennootschap die dienstig was aan de activiteiten van Robert [X] . , zoon van [appellant 2] (verder: [X] ), als autocoureur. Enig aandeelhouder van [appellant 1] is en was [bestuurder 1 appellant 1] , dochter van [appellant 2] (verder: [bestuurder 1 appellant 1] ). [bestuurder 1 appellant 1] was tot 1 februari 2012 ook (enig) bestuurder van [appellant 1] . Vanaf genoemde datum was heer [bestuurder 2 appellant 1] (verder: [bestuurder 2 appellant 1] ) bestuurder.

2.3 Mr. [naam advocaat] van [geïntimeerde] heeft – op verzoek van [appellant 2] – [bestuurder 1 appellant 1] en [X] , [appellant 1] en een aan [X] gelieerde vennootschap, [naam vennootschap X] S.A. (verder: [naam vennootschap X] ), bijgestaan in een viertal juridische procedures, die verband hielden met een geschil dat zij hadden met [Y] B.V. en haar directeur-grootaandeelhouder, de heer [naam dga Y] (tezamen verder: [Y] ). Het gaat daarbij om de volgende procedures:

  1. bij dagvaarding van 14 juni 2010 heeft [Y] [appellant 1] en [bestuurder 1 appellant 1] als bestuurder gedagvaard voor de rechtbank Almelo, waarbij [Y] een bedrag van € 1.553.250,-- aan schadevergoeding vorderde, stellende dat zij hadden geprofiteerd van de tekortkoming van [X] in de verplichting alle sponsoropbrengsten als autocoureur aan [naam vennootschap X] te doen toekomen. De vorderingen tegen [bestuurder 1 appellant 1] zijn bij deelvonnis van 5 oktober 2011 afgewezen; de vorderingen tegen [appellant 1] zijn bij eindvonnis van 8 februari 2012 gedeeltelijk toegewezen, waarna [geïntimeerde] namens [appellant 1] hoger beroep heeft ingesteld en een memorie van grieven heeft voorbereid (verder: procedure i). Het hoger beroep is door een andere advocaat voortgezet;

  2. bij dagvaarding van 17 juni 2010 heeft [Y] [X] gedagvaard voor de rechtbank Roermond en betaling gevorderd van € 8.125.000,-- op basis van verbeurde boetes (verder: procedure ii). De vorderingen zijn bij eindvonnis van 12 maart 2014 afgewezen.

Deze procedure is door de rechtbank Roermond gevoegd behandeld met de volgende procedure;

bij dagvaarding van 10 augustus 2010 heeft [Y] [naam vennootschap X] gedagvaard voor de rechtbank Roermond en terugbetaling gevorderd van een bedrag van € 13.446.613,-- ter zake van vermeende leningen (verder: procedure iii). Ook deze vorderingen zijn bij eindvonnis van 12 maart 2014 afgewezen;

een faillissementsprocedure naar aanleiding van het door [Y] in de zomer van 2012 aangevraagde faillissement (in het verlengde van procedure i). De aanvraag is in eerste aanleg toegewezen en in hoger beroep met succes aangevochten (verder: procedure iv).

2.4 [geïntimeerde] heeft ter zake van deze kwesties in totaal een bedrag van € 313.638,48 aan [appellant 1] in rekening gebracht. [appellant 1] heeft de facturen (verstuurd vanaf november 2012 tot en met december 2013) tot een bedrag van € 166.942,44, inclusief BTW onbetaald gelaten.

2.5 [geïntimeerde] is in juni 2014 een begrotingsprocedure bij de Orde van Advocaten gestart teneinde de omvang van de declaraties te laten vaststellen.

2.6 In een brief van 25 september 2014 schreef mr. Cornegoor namens [appellant 1] aan de Raad van Toezicht onder meer het volgende.

"Met deze brief reageer ik namens [… BV] (“ [… BV] ”) op het verzoek van Mr. [naam advocaat] (…) om tien declaraties van [geïntimeerde] (…) te begroten overeenkomstig artikel 32 WTBZ. Mijn cliënte handhaaft dat die declaraties buitensporig zijn. (…)

3. In deze procedure ex artikel 32 WTBZ gaat het uitsluitend over de omvang van de declaraties van [geïntimeerde] . De in het begrotingsverzoek herhaaldelijk uitgesproken stelling dat er op de heer [appellant 2] (' [appellant 2] ') een verplichting zou rusten om [… BV] in staat te stellen deze declaraties te voldoen laat ik in deze brief dan ook onbesproken. (…)

5. Tussen partijen is niet in debat dat het dispuut met [Y] een geschil van enige bewerkelijkheid is. De essentie daarvan valt niettemin betrekkelijk eenvoudig samen te vatten. Met [Y] zijn afspraken gemaakt omtrent de sponsoring van de activiteiten van de heer [X] (" [X] .") als autocoureur. Deze afspraken hielden in dat [Y] gelden bij wijze van sponsoring zou verstrekken en daartegenover de gebruikelijke voordelen van een sponsor (reclameruimte op helm en pak van de coureur, toegang tot de races etc.) zou genieten. Voorts is tussen partijen afgesproken dat [Y] voor 40% zou deelnemen in een vennootschap (" [naam vennootschap X] ") waaraan alle (overige) (netto) sponsorinkomsten van [X] zouden toevloeien. Daarnaast is echter tussen partijen op papier gezet dat de bedragen die [Y] verstrekte hadden te gelden als geldlening. Dit laatste strookte niet met de werkelijkheid, maar diende fiscale belangen van [Y] . Essentie van het geschil is dat [Y] zich op enig moment op het standpunt is gaan stellen dat de verstrekte sponsorgelden daadwerkelijk terugbetaald zouden moeten worden.

6. Het Geschil heeft uitgemond in drie procedures, namelijk:

(a) een procedure bij de Rechtbank Almelo waarin [Y] [… BV] aansprak tot betaling van schadevergoeding omdat sponsorinkomsten in verband met de raceactiviteiten van [X] niet waren toegevloeid aan [naam vennootschap X] (…)

(b) een procedure bij de Rechtbank Limburg waarin [Y] [naam vennootschap X] aansprak tot terugbetaling van beweerdelijke leningen en [X] aansprak tot betaling van boetes die in verband met de schending van de aandeelhoudersovereenkomst zouden zijn verbeurd (…), en

(c) een faillissementsaanvraag door [Y] van [… BV] (…)

28.(…) Namens de heer [appellant 2] . voeg ik daar aan toe dat hij zich niet aan de indruk kan onttrekken dat hij zonder dat te beseffen in de loop de tijd is verworden tot 'cash cow' van [geïntimeerde] . Hij is reeds geruime tijd cliënt bij [geïntimeerde] en hij was het gewoon in goed vertrouwen de nota's van zijn advocaat zonder meer te voldoen. Ook in andere zaken die in het verleden dor [geïntimeerde] zijn behandeld is hem inmiddels gebleken dat dat kantoor excessief heeft gedeclareerd, (…)

2.7 De begrotingsprocedure is gestaakt toen de mogelijkheid om een dergelijke procedure te voeren als gevolg van een wetswijziging per 1 januari 2015 kwam te vervallen.

2.8 Bij inleidende dagvaarding vorderde [geïntimeerde] – zakelijk weergegeven – de veroordeling van [appellant 1] tot betaling aan haar van een bedrag van € 166.942,44 inclusief BTW, vermeerderd met wettelijke handelsrente. Verder vorderde zij de veroordeling van [appellant 2] – onder last van een dwangsom – om [appellant 1] financieel in staat te stellen te voldoen aan bovengenoemde veroordeling en het ertoe te leiden dat [appellant 1] ook daadwerkelijk zal voldoen aan de gevorderde veroordeling tot betaling van € 166.942,44. Tot slot heeft zij de hoofdelijke veroordeling van [appellant 1] c.s. in de proceskosten gevorderd. [geïntimeerde] legt aan de vordering tegen [appellant 2] ten grondslag dat zij met [appellant 2] heeft afgesproken dat hij [appellant 1] in staat zou stellen om de door [geïntimeerde] aan [appellant 1] te zenden declaraties te voldoen.

2.9 Bij het vonnis in het (bevoegdheids)incident heeft de rechtbank zich bevoegd geacht (ook) van de vordering jegens (de in Monaco woonachtige) [appellant 2] kennis te nemen.

2.10 Bij het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank [appellant 1] veroordeeld tot betaling van € 166.942,44 en [appellant 2] veroordeeld om [appellant 1] financieel in staat te stellen om deze veroordeling na te leven. Voor het overige zijn de vorderingen jegens [appellant 2] afgewezen. [appellant 1] c.s. zijn hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten.

3.1 In het principaal hoger beroep vordert [appellant 1] c.s. de vernietiging van de bestreden vonnissen, de onbevoegdverklaring van het hof kennis te nemen van de vordering jegens [appellant 2] , althans de afwijzing van de vordering tegen [appellant 2] , en de afwijzing van de vordering jegens [appellant 1] , met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.

3.2 In het incidenteel hoger beroep vordert [geïntimeerde] – na wijziging van eis – de vernietiging van het bestreden eindvonnis voor zover zij daartegen incidentele grieven heeft gericht, en opnieuw rechtdoende toewijzing van de gewijzigde vordering. De gewijzigde vordering heeft [geïntimeerde] in haar memorie van grieven in incidenteel appel onder 142 als volgt omschreven:

"MITSDIEN:

Rechtbank Rotterdam, locatie Rotterdam, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad

a. [appellant 1] B.V. zal veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] N.V. van een bedrag van EUR 166.942,44 incl. BTW, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldata van de betreffende facturen tot aan de dag van de algehele voldoening binnen veertien dagen na het ten deze te wijzen vonnis;

b. [appellant 2] zal veroordelen binnen tien dagen na het ten deze te wijzen vonnis [appellant 1] B.V. financieel in staat te stellen te voldoen aan het sub a. van het petitum toegewezene en [geïntimeerde] N.V. binnen tien dagen na het ten deze te wijzen vonnis schriftelijk bewijs te verstrekken dat hij zulks heeft gedaan, een en ander of straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 5.000,00 per dag voor iedere dag dat [appellant 2] in dezen geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft;

c. [appellant 2] zal veroordelen het ertoe te leiden dat [appellant 1] B.V. ook

daadwerkelijk aan het sub a. van het petitum toegewezene zal voldoen, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 5.000,00 per dag voor iedere dag dat [appellant 2] in dezen geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft;

d. [appellant 2] zal veroordelen - indien [appellant 1] B.V. niet drie weken na het ten deze te wijzen vonnis heeft voldaan aan haar verplichtingen uit dit vonnis jegens [geïntimeerde] N.V. - tot betaling aan [geïntimeerde] N.V. van een bedrag van EUR 166.942,44 incl. BTW, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldata van de betreffende facturen tot aan de dag van de algehele voldoening;

e. gedaagden hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, zal

veroordelen in de kosten van het geding, de kosten van het bevoegdheidsincident in

eerste aanleg daaronder begrepen, inclusief de nakosten (ten bedrage van EUR 131,00 en EUR 199,00 inclusief betekening aan gedaagden) voor het geval gedaagden niet op eerste vordering betalen overeenkomstig het dictum van het ten dezen te wijzen vonnis".

3.3 Het hof zal de (principale en incidentele) grieven per onderwerp behandelen.

4 De vorderingen tegen [appellant 1]

4.1

Met haar vierde grief komt [appellant 1] op tegen de hoogte van de facturen die [geïntimeerde] aan haar heeft gestuurd ter zake van de procedures aangespannen door [Y] . Tussen partijen staat als niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken vast dat [appellant 2] opdracht heeft gegeven tot deze procedures en dat [appellant 1] heeft te gelden als wederpartij (debiteur) van [geïntimeerde] bij de overeenkomst tot juridische dienstverlening (vgl. nr. 5 conclusie van antwoord [appellant 1] ). Voor zover [appellant 1] in haar memorie van grieven onder 34 e.v. heeft willen betogen dat zij niet als opdrachtgever heeft te gelden in de procedures ii en iii, maar dat [geïntimeerde] dat kennelijk stilzwijgend heeft aangenomen, omdat de eerste procedure (procedure i) wel tegen haar gericht was, gaat het hof hieraan als onvoldoende onderbouwd voorbij. Vaststaat immers dat [appellant 1] nooit eerder te kennen heeft gegeven dat zij niet als opdrachtgever had te gelden in die procedures, hetgeen wel in de rede had gelegen als zij zich niet als opdrachtgever beschouwde. Vanaf juni 2010 zag een groot gedeelte van de declaraties immers op procedure ii en iii (waarbij niet [appellant 1] , maar [bestuurder 1 appellant 1] respectievelijk [naam vennootschap X] partij waren) en deze declaraties heeft [appellant 1] zonder hierover een opmerking te maken betaald. Bij deze stand van zaken mocht [geïntimeerde] redelijkerwijs erop vertrouwen dat [appellant 1] had te gelden als haar wederpartij bij de overeenkomst tot juridische dienstverlening.

4.2

[appellant 1] verwijt [geïntimeerde] dat zij in de diverse procedures vele steken heeft laten vallen, zodanig dat deze als beroepsfout(en) zijn aan te merken en ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigen. Aan dit verwijt verbindt [appellant 1] echter geen rechtsgevolgen, zij is niet daadwerkelijk tot ontbinding overgegaan en heeft ook geen ontbinding of schadevergoeding gevorderd. In haar CvA onder 27 en MvG sub 54 heeft zij alleen gesteld dat zij zich alle rechten met betrekking tot de gesignaleerde beroepsfouten voorbehoudt. [appellant 1] heeft verder gesteld dat zij als gevolg van de tekortkomingen van [geïntimeerde] schade heeft geleden (voornamelijk kosten voortvloeiende uit proceshandelingen die naar haar mening bij een behoorlijke procesvoering niet nodig zouden zijn geweest), maar die enkele stelling ontslaat haar niet van haar betalingsverplichtingen jegens [geïntimeerde] . [appellant 1] heeft, zoals gezegd, ook in hoger beroep geen vordering tot schadevergoeding ingesteld en evenmin tijdig een – voldoende kenbaar – beroep op verrekening gedaan (althans niet in het principaal appel). Zo [appellant 1] zich al (tijdig) zou hebben beroepen op verrekening, zou dat overigens niet aan toewijzing van de vordering in de weg staan, aangezien [geïntimeerde] de gestelde tekortkomingen heeft weersproken en uit artikel 6:136 BW volgt dat de rechter – wanneer de gegrondheid van een beroep op verrekening niet op eenvoudige wijze is vast te stellen en de vordering overigens toewijsbaar is – de vordering ondanks het beroep op verrekening kan toewijzen.

4.3

[appellant 1] heeft verder aangevoerd dat de declaraties buitensporig hoog zijn. Naar het hof begrijpt betwist [appellant 1] niet dat – zoals door [geïntimeerde] gesteld – de werkzaamheden zijn verricht op basis van redelijke uurtarieven van de behandelende advocaten (zie MvG onder 55). [appellant 1] is echter van mening dat in verhouding tot de werkzaamheden veel te veel uren zijn gedeclareerd.

4.4

Het hof overweegt ter zake haar bevoegdheid als volgt.

Op 1 januari 2015 is de Wet positie en toezicht advocatuur (Stb. 2014/354) in werking getreden, waardoor de regeling van de begrotingsprocedure voor advocatensalarissen in de Wet tarieven in burgerlijke zaken is vervallen. Op basis van artikel IV van de nieuwe wet blijft die begrotingsprocedure van toepassing op geschillen over het door de advocaat aan de cliënt berekende salaris in gevallen waarin de rekening van de advocaat is begroot door de raad van toezicht vóór het tijdstip waarop de Wet positie en toezicht advocatuur in werking is getreden. Omdat vaststaat dat de raad van toezicht in deze zaak de rekening van [geïntimeerde] aan [appellant 1] niet heeft begroot, moet worden aangenomen dat de burgerlijke rechter in deze bevoegd is.

4.5

Daar [appellant 1] de facturen tot november 2012 zonder voorbehoud heeft betaald, moet – bij gebreke van een nadere toelichting – worden aangenomen dat zij tegen de hoogte van deze facturen geen bezwaar had. Dit betekent dat het hof zich zal beperken tot de onbetaald gebleven facturen in de periode november 2012 tot en met december 2013. Anders dan [appellant 1] c.s. kennelijk meent mag uit de omstandigheid dat [geïntimeerde] – ondanks het feit dat haar facturen onbetaald werden gelaten – haar werkzaamheden voor [appellant 1] heeft voortgezet, niet worden afgeleid dat [geïntimeerde] besefte dat zij slecht werk had geleverd en/of excessief had gedeclareerd.

4.6

[appellant 1] stelt zich op het standpunt dat [geïntimeerde] voor het bedrag van € 166.942,44 waarover thans een geschil bestaat een bescheiden hoeveelheid werkzaamheden heeft verricht. Het gaat in het totaal om 62 pagina's processtukken en 7 dagdelen zittingsruimte. Als daar ruim 440 uur aan besteed is, zoals door [geïntimeerde] gedeclareerd, dan is aanstonds duidelijk dat sprake is van excessief declareren. Ervan uitgaande dat een pagina gemiddeld twee uur zal vergen en een zitting inclusief alle voorbereidingen gemiddeld het dubbele van de zittingsduur, acht [appellant 1] een tijdbesteding van 208 uur redelijk.

Dat sprake was van een beperkte hoeveelheid werkzaamheden heeft [appellant 1] verder – zakelijk weergegeven – als volgt onderbouwd:

 Procedure i was voorafgaand aan de in geding zijnde declaratieperiode in eerste aanleg afgerond en voor het voeren van een appelprocedure had [geïntimeerde] geen opdracht, terwijl zij – gezien de desastreuze uitkomst van procedure en de bij [geïntimeerde] bekende onvrede over de wijze waarop zij de zaak had behandeld – ook niet had mogen verwachten dat sprake was van een stilzwijgende opdracht tot het opstellen van de memorie van grieven. Het bedrag dat voor het opstellen van deze memorie (declaratie 122145) is gedeclareerd, is excessief.

 In de procedures ii en iii waren de conclusies van re- en dupliek voorafgaand aan de in geding zijnde periode al genomen en heeft alleen nog een pleidooi plaatsgevonden, waarvoor separaat is betaald.

 Alleen procedure iv wordt volledig door de declaraties bestreken, maar die procedure betrof uitsluitend de zeer overzichtelijke vraag of er wel of niet sprake was van steunvorderingen.

 Factuurnummers 122146 en 122368 zien volgens [geïntimeerde] vooral op het opstellen van een aangifte wegens bedreiging namens de heer [bestuurder 2 appellant 1] , met welke aangifte [appellant 1] niet bekend is. Ook hier is het aantal gedeclareerde uren excessief in verhouding tot de verrichte werkzaamheden.

4.7

[geïntimeerde] heeft de door [appellant 1] geformuleerde, naar haar mening subjectieve, maatstaf van een tijdsbesteding van 2 uur per pagina processtuk weersproken, waarbij zij er op heeft gewezen dat [appellant 1] dus kennelijk erkent dat zij in ieder geval gehouden is 208 gedeclareerde uren te vergoeden.

 Ten aanzien van het opstellen van de memorie van grieven in procedure i is zij van mening dat uit de e-mail van [appellant 2] van 14 oktober 2011 blijkt dat wel degelijk de opdracht voor het hoger beroep is gegeven. In deze e-mail schrijft [appellant 2] immers onder meer "Ik vind dus sowieso dat je Hoger Beroep moet aantekenen of hoe het ook mag heten en dat we het opnieuw gaan proberen". Gelet op de wijze waarop partijen gewoon waren te werken lag de impliciete opdracht tot het opstellen van een memorie van grieven hierin besloten. De met procedure i verband houdende declaratie 122145 is niet excessief en de daarin vermelde werkzaamheden zijn voldoende onderbouwd.

 Procedure iv was naar de mening van [geïntimeerde] niet een overzichtelijk geschil. Haar werkzaamheden in deze procedure hebben bestaan uit het opstellen van pleitnotities in twee instanties, het opstellen van een hoger beroepschrift, het bijwonen van twee mondelinge behandelingen, het formuleren van inhoudelijk verweer tegen de aanvragende vordering (voortkomende uit procedure i), het formaliseren van achterstellingen van vorderingen op [appellant 1] van aan [appellant 1] gelieerde vennootschappen zoals die uit de administratie bleken, herhaaldelijk overleg met, en instrueren van de administrateur van [appellant 1] , herhaaldelijk overleg met de curator (o.a. over zijn advies aan het hof, maar ook, op uitdrukkelijk verzoek van [appellant 2] , over toestemming voor voortprocederen in hoger beroep bij in stand blijven van het faillissement, veelvuldig overleg met [appellant 2] , [X] en [bestuurder 2 appellant 1] over de aanpak richting de pers (inclusief overleg met de media-adviseur van [X] ) en contacten met een journalist van De Telegraaf.

 Ten aanzien van de verklaring van [bestuurder 2 appellant 1] heeft [geïntimeerde] gewezen op de e-mail van 2 november 2012 van mr. [naam advocaat] , waarmee hij de verklaring van [bestuurder 2 appellant 1] aan [bestuurder 2 appellant 1] zendt. In de e-mail staat onder meer: "In de verklaring die ik je stuurde was iets weggevallen. Hierbij de goede versie. Wanneer je je (ondertekende) verklaring aan de politie stuurt, zou ik er iets bij zetten als volgt: (…)"

4.8

Gelet op de gemotiveerde (en ten aanzien van procedure i en het opstellen van de verklaring van [bestuurder 2 appellant 1] met stukken onderbouwde) stellingen van [geïntimeerde] , die door [appellant 1] niet, althans onvoldoende gemotiveerd zijn weersproken, moet het hof het ervoor houden dat alle werkzaamheden die door [geïntimeerde] zijn gedeclareerd, zien op werkzaamheden die door haar daadwerkelijk zijn verricht en wel in overleg met c.q. in opdracht van [appellant 2] . Gelet op jarenlange – kennelijk informele – samenwerking mocht mr. [naam advocaat] uit de e-mail van [appellant 2] van 14 oktober 2011 begrijpen dat [appellant 2] wilde dat hij niet alleen hoger beroep zou aantekenen, maar ook het nodige zou doen om dat beroep tot een goed einde te brengen, waaronder het opstellen van een memorie van grieven. Verder blijkt uit de e-mail van mr. [naam advocaat] van 2 november 2012 dat [bestuurder 2 appellant 1] , evenals enkele leden van de familie [appellant 2] , kennelijk werden bedreigd en dat mr. [naam advocaat] een verklaring heeft opgesteld die [bestuurder 2 appellant 1] aan de politie kon sturen (de aangifte), waarbij mr. [naam advocaat] ook nog een voorzet heeft gegeven voor een begeleidende brief aan de politie.

Verder blijkt dat [naam advocaat] ook telefonisch heeft overlegd met [bestuurder 2 appellant 1] en wat uitzoekwerk heeft gedaan waarbij een vonnis is gevonden waarin " [H] " (kennelijk degene die [bestuurder 2 appellant 1] heeft bedreigd) is veroordeeld tot betaling van 2 miljoen.

4.9

Gezien de complexiteit van de materie (ook van procedure iv, waarvan de werkzaamheden door [geïntimeerde] hierboven zijn beschreven) is niet verbazingwekkend dat met deze werkzaamheden vele uren gemoeid zijn geweest.

4.10

Of met inachtneming van het vorenstaande moet worden geoordeeld dat sprake is van excessief declareren, kan het hof niet goed beoordelen zonder deskundige voorlichting. Dat de berekening aan de hand van een niet verder toegelichte, het hof overigens ook niet bekende maatstaf leidt tot een veel lager uren, is onvoldoende om deze conclusie te kunnen dragen. Het hof wenst dat een advocaat (bij voorkeur iemand met ervaring met begrotingskwesties als hier aan de orde bijvoorbeeld als lid van de voormalige Raad van Toezicht) hem voorlicht over de vraag hoeveel uur een advocaat met vergelijkbare ervaring als mr. [naam advocaat] in redelijkheid kan declareren voor de werkzaamheden die ten grondslag liggen aan de in 2.4 genoemde facturen. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen, opdat partijen zich kunnen uitlaten over de vraagstelling en de persoon van de deskundige. Het hof verzoekt partijen zich met elkaar te verstaan over de persoon van de deskundige, zodat zij – indien mogelijk – een eensluidend voorstel kunnen doen. Mochten partijen er de voorkeur aan geven bij deze stand van zaken te kiezen voor een andere oplossing, dan kunnen zij dat eveneens bij akte aan het hof laten weten.

4.11

Daar [appellant 1] zich erop beroept dat de facturen excessief zijn, zal zij worden belast met het voorschot van de deskundige.

5 De vorderingen tegen [appellant 2]

5.1

Naar het hof begrijpt, heeft [geïntimeerde] kennelijk bedoeld nakoming te vorderen van een eenzijdige, onbenoemde overeenkomst, waarbij [appellant 2] de verbintenis op zich heeft genomen ervoor zorg te dragen dat [appellant 1] aan haar verplichtingen jegens [geïntimeerde] kan voldoen (verder: de toezegging). Zo is de grondslag ook door de rechtbank en [appellant 2] begrepen. In hoger beroep heeft [geïntimeerde] daaraan een vordering tot betaling van schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad dan wel wanprestatie toegevoegd; zij vordert betaling van schadevergoeding ter hoogte van de omvang van de facturen onder de (naar het hof begrijpt:) opschortende voorwaarde dat [appellant 1] niet binnen drie weken na het wijzen van onderhavig arrest aan haar verplichting tot betaling van de facturen voldoet.

5.2

Nederlandse rechter bevoegd?

5.2.1

Daar [appellant 2] niet in Nederland woont, is jegens hem sprake van een internationaal geschil. Nu [appellant 2] de bevoegdheid van de Nederlandse rechter heeft betwist, moet worden vastgesteld of aan de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt. De rechtbank heeft ter zake van de in eerste aanleg ingestelde vorderingen (ruwweg: de vorderingen b en c) geoordeeld dat de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt op grond van artikel 7 Rv wegens de samenhang met de vordering jegens [appellant 1] . Tegen dat oordeel is de eerste grief van [appellant 2] gericht. Daarnaast dient het hof te beoordelen of het internationaal bevoegd is om kennis te nemen van de vordering tot schadevergoeding op basis van wanprestatie dan wel onrechtmatige daad (vordering d), die in hoger beroep bij wijze van vermeerdering van eis is ingesteld.

5.2.2

Tussen partijen is niet in geschil dat – nu [appellant 2] woonachtig is in Monaco (een niet EU-land) terwijl ook niet is gesteld of gebleken dat partijen een forumkeuze hebben gemaakt voor een gerecht in een zodanige staat – de vraag of de Nederlandse rechter bevoegd is moet worden beantwoord aan de hand van de bepalingen uit het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (Rv).

5.2.3

Ook niet in geschil is dat de Nederlandse rechter bevoegd in het geschil tegen [appellant 1] . In artikel 7 lid 1 Rv is bepaald dat indien de Nederlandse rechter ten aanzien van een van de gedaagden in een dagvaardingsprocedure rechtsmacht heeft, hem deze rechtsmacht ook toekomt ten aanzien van de in hetzelfde geding betrokken andere gedaagden, mits tussen de vorderingen tegen de onderscheiden gedaagden een zodanige samenhang bestaat, dat redenen van doelmatigheid een gezamenlijke behandeling rechtvaardigen.

5.2.4

Voor de uitleg van artikel 7 lid 1 Rv dient aansluiting worden gezocht bij de rechtspraak van het Hof van Justitie over artikel 6, onder 1, EEX-Verdrag, artikel 6, onder 1, Brussel I-Verordening (hierna: EEX-Verordening) en artikel 8, onder 1, Brussel Ibis-Verordening. In het kader van deze Europese regelgeving is voor de bevoegdheid op grond van deze bepalingen vereist dat er een zo nauwe band tussen de vorderingen bestaat dat een goede rechtsbedeling vraagt om hun gelijktijdige behandeling en berechting, teneinde te vermijden dat bij afzonderlijke berechting van zaken onverenigbare beslissingen worden gegeven. Het feit dat de tegen meerdere verweerders gerichte vorderingen een verschillende rechtsgrondslag hebben, staat op zichzelf niet aan toepassing van artikel 6, onder 1, EEX-Verordening in de weg, mits voor de verweerders voorzienbaar was dat zij konden worden opgeroepen in een lidstaat waar ten minste een van hen zijn woonplaats had. (HvJ EU 11 oktober 2007, C-98/06, ECLI:EU:C:2007:595 (Freeport)). Voorts is in HvJ EU 20 april 2016, C-366/13, ECLI:EU:C:2016:282, NJ 2016, 468 (Profit Investment / Ossi) beslist dat beslissingen niet reeds tegenstrijdig zijn in de zin van artikel 6, onder 1 EEX-Verordening op grond van een divergentie in de beslechting van het geschil, maar dat daartoe bovendien is vereist dat deze divergentie zich voordoet in het kader van eenzelfde situatie, feitelijk en rechtens. Daarbij is van belang of de uitkomsten van de vorderingen al dan niet onafhankelijk van elkaar staan. De enkele omstandigheid dat de uitkomst van een van de procedures een weerslag kan hebben op die van de andere volstaat niet. Artikel 6, onder 1, EEX-Verordening moet aldus worden uitgelegd dat in het geval van twee beroepen tegen meerdere verweerders, die een verschillend voorwerp en een verschillende grondslag hebben en niet onderling samenhangen door een verhouding van ondergeschiktheid of onverenigbaarheid, het voor het bestaan van het gevaar van onverenigbare beslissingen in de zin van die bepaling niet volstaat dat de eventuele gegrondverklaring van een van de vorderingen een mogelijke weerslag heeft op de omvang van het recht ter bescherming waarvan de andere vordering is ingesteld.

5.2.5

Het hof constateert dat in deze zaak sprake is van vorderingen op verschillende rechtsgrondslagen. De vordering tegen [appellant 1] is gebaseerd op nakoming van de overeenkomst tot juridische dienstverlening. De vorderingen tegen [appellant 2] berusten niet daarop, maar berusten ofwel op (het (niet) nakomen van) een toezegging, dan wel op onrechtmatige daad. [geïntimeerde] stelt dat met [appellant 2] een separate afspraak (de toezegging) is gemaakt die inhoudt dat [appellant 2] [appellant 1] financieel in staat zal stellen haar verplichtingen jegens [geïntimeerde] te voldoen. Met de vorderingen b en c vordert [geïntimeerde] in wezen nakoming van die toezegging door [appellant 2] . Met vordering d vordert [geïntimeerde] schadevergoeding. Deze vordering is enerzijds gebaseerd op het niet-nakomen van de toezegging (artikel 6:74 BW). Anderzijds is deze vordering erop gebaseerd dat [appellant 2] , als feitelijk beleidsbepaler van [appellant 1] , heeft nagelaten ervoor te zorgen dat [appellant 1] over de benodigde liquiditeiten kwam te beschikken om daarmee de facturen van [geïntimeerde] te betalen (artikel 6:162 lid 1 BW).

5.2.6

Denkbaar is dat zich een “divergentie in de beslechting van het geschil” voordoet, wanneer de vorderingen jegens [appellant 2] voor een vreemde rechter moeten worden gebracht. Maar dat is – gelet op de jurisprudentie van het Hof van Justitie – op zichzelf onvoldoende reden om bevoegdheid aan te nemen op grond van artikel 8, aanhef en onder 1, Brussel Ibis Verordening (en dus ook op grond van artikel 7 lid 1 Rv). In dit geval is er geen sprake van een zelfde situatie, feitelijk en rechtens. Bij de vordering jegens [appellant 1] gaat het uitsluitend erom of [geïntimeerde] al dan niet excessief heeft gedeclareerd. Bij de vorderingen jegens [appellant 2] staat centraal de vraag of [appellant 2] heeft toegezegd dat hij ervoor zal zorgdragen dat [appellant 1] de facturen zal kunnen betalen. Als die vraag bevestigend zou worden beantwoord, is denkbaar dat [appellant 2] bij wijze van verweer aanvoert dat de facturen excessief zijn. Er kan zich dan de situatie voordoen dat een vreemde rechter hierover anders oordeelt dan het hof. De omstandigheid dat sprake zou kunnen zijn van verschillende uitkomsten (divergentie) is echter – als gezegd – op zichzelf onvoldoende grond om bevoegdheid op grond van artikel 7 lid 1 Rv aan te nemen. Het hof is dus van oordeel dat er geen sprake is van een zelfde situatie feitelijk en rechtens. De Nederlandse rechter is dus niet op grond van artikel 7 lid 1 Rv bevoegd om kennis te nemen van de vorderingen jegens [appellant 2] . Grief 1 in het principaal appel is gegrond.

5.2.7

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg ook nog aangevoerd dat de Nederlandse rechter ten aanzien van [appellant 2] bevoegd is op grond van artikel 6, aanhef en onder a, Rv, omdat de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, in Nederland had moeten worden uitgevoerd. Het hof overweegt hierover als volgt. Nu [geïntimeerde] en [appellant 2] geen afspraken hebben gemaakt over de plaats waar [appellant 2] zijn toezegging had moeten nakomen, dient deze plaats te worden bepaald aan de hand van het recht dat toepasselijk is op de (gestelde) toezegging. De rechtbank heeft vastgesteld dat Nederlands recht toepasselijk is en tegen dat oordeel zijn geen grieven gericht. Het Nederlandse recht is derhalve bepalend voor de plaats waar [appellant 2] de toezegging had moeten nakomen. Naar het oordeel van het hof moeten de verbintenissen die aan de eis ten grondslag liggen in Nederland worden uitgevoerd. Het gaat hier immers om de verbintenis die inhoudt dat [appellant 2] aan een Nederlandse vennootschap de benodigde gelden verstrekt voor het betalen van facturen (vgl. artikel 6:116 BW), alsmede het toezicht houden op die vennootschap dat de facturen vervolgens daadwerkelijk worden voldaan. De Nederlandse rechter is dus bevoegd om kennis te nemen van de vorderingen van [geïntimeerde] jegens [appellant 2] voor zover deze berusten op overeenkomst.

5.2.8

Voor zover de vorderingen jegens [appellant 2] zijn gebaseerd op onrechtmatige daad dient het hof te onderzoeken of het bevoegd is op grond van artikel 6, aanhef en onder e, Rv. De vraag is of het (gestelde) schadebrengende feit zich in Nederland heeft voorgedaan. Het hof begrijpt dat [geïntimeerde] [appellant 2] als feitelijk beleidsbepaler persoonlijk aansprakelijk houdt voor niet-betaling van de facturen door [appellant 1] omdat van hem verwacht kon worden dat hij zorgde voor liquiditeiten om de facturen van [geïntimeerde] te betalen. Het gaat hier niet om het niet-gebruik maken van financiering door een derde geldverstrekker (bijvoorbeeld een bank), maar om een door [appellant 2] zelf aan [appellant 1] ter beschikking te stellen financiering, zo begrijpt het hof. [geïntimeerde] heeft zich in dit verband beroepen op HR 3 april 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0564, NJ 1992/411 en het hof begrijpt hieruit dat zij van mening is dat [appellant 2] in zijn hoedanigheid van feitelijk beleidsbepaler een ernstig persoonlijk verwijt valt te maken door na te laten zorg te dragen voor de financiering.

5.2.9

Het gaat bij het bepalen van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan, niet erom op welke plaats [geïntimeerde] vermogensschade had geleden. Het schadebrengende feit is in dit geval het nalaten van [appellant 2] om te handelen op de door [geïntimeerde] bedoelde wijze. Bij gebreke van nadere aanknopingspunten is het hof van oordeel dat moet worden geconcludeerd dat dit nalaten van [appellant 2] heeft plaatsgevonden in Monaco, waar hij woonachtig is. Nu het schadebrengende feit niet in Nederland heeft plaatsgevonden, is de Nederlandse rechter niet op grond van artikel 6, aanhef en onder e, Rv bevoegd om van deze vordering kennis te nemen.

5.3.

De toezegging

5.3.1

Met zijn derde grief komt [appellant 2] op tegen het oordeel van de rechtbank dat vast is komen dat staan dat hij een toezegging heeft gedaan als door [geïntimeerde] gesteld, zonder hem in de gelegenheid te stellen (tegen)bewijs te leveren. Zijn tweede grief is gericht tegen het oordeel dat hij aan die toezegging rechtsgeldig is gebonden. Dit is volgens hem niet het geval, omdat de dwingendrechtelijke bepalingen van afdeling 2 van titel 14 van boek 7 BW (borgtocht) hieraan in de weg staan.

5.3.2

Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] niet erg duidelijk is als het gaat om de vraag wanneer en ten overstaan van wie de in geding zijnde toezegging zou zijn gedaan, met als gevolg dat de precieze inhoud van de toezegging lastig is vast te stellen. In de inleidende dagvaarding staat niet meer dan dat [geïntimeerde] op verzoek van [appellant 2] haar declaraties heeft verzonden aan [appellant 1] , waarbij zou zijn afgesproken dat [appellant 2] voor zover nodig [appellant 1] in staat zou stellen die declaraties te voldoen. Ter comparitie bij de rechtbank heeft mr. [naam advocaat geïntimeerde] van [geïntimeerde] verklaard:

"Ik, mr. [naam advocaat geïntimeerde] , werkte vanaf 2004 voor [appellant 2] en zijn bedrijven. Er speelde destijds een faillissement waarbij ook ongeveer tien andere vennootschappen van [appellant 2] betrokken waren. Wij hebben voor al die vennootschappen gewerkt. [appellant 2] zei steeds: 'Stuur de factuur naar vennootschap X’ - welke dit was, kon per geval verschillen - 'en ik zal dan betalen.' Rond 2010, 2011 kwam dit probleem met [Y] op. [appellant 2] kwam bij mij en hij zei me: 'Maak je nergens zorgen over, ik zorg dat er betaald wordt door de vennootschap.' Zo was het altijd gegaan en deze afspraak is ook altijd nagekomen. Soms liet de betaling even op zich wachten, totdat er bijvoorbeeld bezittingen in Monaco waren vrijgevallen, maar [appellant 2] regelde altijd dat er betaald werd door de BV.

Als u mij vraagt waar en wanneer die afspraak precies is gemaakt, zeg ik dat dit was nadat de vennootschap door [Y] was gedagvaard. De vennootschap had zelf geen geld, dat was bekend. [appellant 2] wilde de goede naam van zijn zoon en zijn bedrijf niet beschadigen en hij zat er ook met eigen belangen in omdat hij zich borg had gesteld of andere zekerheden had verstrekt. Direct aan het begin van dit dossier kwam het onderwerp op tafel, hoe we het gingen doen met declareren. [appellant 2] zei: 'Stuur de rekening aan de vennootschap en ik zorg ervoor dat wordt betaald.' Dat is altijd zo gebleven, er is altijd zo

afgewikkeld en [appellant 2] is hier nooit op teruggekrabbeld. Als er iets lang open stond, zei

hij: 'Je weet toch dat het in orde komt.'"

In haar MvA heeft [geïntimeerde] opnieuw zonder nadere toelichting gesteld dat [appellant 2] haar heeft verzocht haar declaraties te richten aan [appellant 1] , waarbij hij aan [geïntimeerde] heeft toegezegd [appellant 1] in staat te zullen stellen die declaraties te voldoen, maar suggereert nu dat die afspraak al in 2008 zou zijn gemaakt (vgl. nrs. 62 e.v.). Verder heeft [geïntimeerde] verwezen naar een tweetal e‑mailberichten van respectievelijk 14 en 20 oktober 2011 waaruit dat zou blijken, omdat [appellant 2] daarin schreef:

"Ik stop geen euro in het verhaal, ik ga geen crimineel betalen. Ik zal [X] helpen wat logisch is ook met jouw kosten maar meer ook niet"

en

"Financieel is er ook een hoop vertraging geweest van betalen aan de BV waardoor er naar jullie toe ook vertraging ontstond. (…) Ik dek dat wel naar jullie toe dat weet je (…)".

In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] ook nog gewezen op een aantal andere e-mails en de brief van mr. Cornegoor van 25 september 2014 aan de Raad van Toezicht (zie hiervoor onder 2.6), waaruit volgens haar blijkt dat [appellant 2] accepteerde dat hij in privé werd aangesproken op openstaande declaraties zaken en deze in het verleden ook wel privé heeft voldaan.

5.3.3

Indien het hof veronderstellenderwijs – [appellant 2] betwist dit immers – ervan uitgaat dat [appellant 2] uitlatingen van de strekking als door [geïntimeerde] gesteld heeft gedaan, rijst de vraag of [appellant 2] zich daardoor rechtsgeldig heeft gebonden.

5.3.4

Het hof is van oordeel dat dit niet het geval is.

Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] op grond van deze uitlatingen in redelijkheid niet heeft mogen begrijpen dat [appellant 2] zich op enigerlei wijze persoonlijk heeft willen verbinden ervoor te zorgen dat [appellant 1] alle toekomstige facturen in het dossier [Y] zou kunnen voldoen. Ook de omstandigheid dat [appellant 2] in het verleden steeds bepaalde naar welke vennootschap de factuur kon worden gestuurd en dat hij daarbij toezegde ervoor te zorgen dat deze betaald zou worden, is onvoldoende om gerechtvaardigd erop te mogen vertrouwen dat [appellant 2] een toezegging deed dat hij ervoor zou zorgen dat ook alle toekomstige facturen door [appellant 1] zouden worden voldaan. Deze handelwijze van [appellant 2] duidt er veeleer op dat hij zich niet te veel gelegen liet liggen aan de juridische werkelijkheid, maar dat hij als (feitelijk) bestuurder van diverse vennootschappen waarin hij aan de touwtjes trok, altijd wel kon regelen dat het goed kwam (door te schuiven met rekening-courantverhoudingen of anderszins). Dat hij daarbij sprak over "ik" (omdat [appellant 2] zich kennelijk vereenzelvigt met de diverse vennootschappen waarover hij de scepter zwaait) doet aan het vorenstaande niet af. Dit klemt te meer omdat voor borgtocht strikte regels gelden ter bescherming van de borg, en de door [geïntimeerde] gestelde toezegging veel trekken van borgtocht heeft. Dit betekent dat de grieven van [appellant 2] in zoverre slagen. De vorderingen van [geïntimeerde] jegens [appellant 2] tot nakoming van de toezegging kunnen niet worden toegewezen, hetzelfde geldt voor de vordering tot schadevergoeding voor zover deze is gebaseerd op tekortkoming in de nakoming van de gestelde toezegging. Het bestreden vonnis dient in zoverre worden vernietigd. Uit het vorenstaande volgt ook dat de incidentele grieven falen.

Slotsom

6.1

Dit betekent dat de vordering jegens [appellant 2] voor afwijzing gereed ligt voor zover deze is gebaseerd op de vermeende toezegging en het hof zich onbevoegd zal verklaren kennis te nemen van de vordering voor zover deze is gebaseerd op onrechtmatige daad.

6.2

De zaak tegen [appellant 1] zal nu eerst naar de rol worden verwezen met als doel als omschreven in rechtsoverweging 4.10.

6.3

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Beslissing

Het hof:

- verwijst de zaak naar de rol van vier weken na heden voor het nemen van akte aan de zijde van beide partijen met het doel zoals vermeld in rechtsoverweging 4.10 van dit arrest;

- verstaat dat het hof reeds beschikt over een kopie van de volledige procesdossiers in eerste aanleg en in hoger beroep tot op heden, inclusief producties, zodat bij het opnieuw vragen van arrest kan worden volstaan met overlegging van de nadere stukken;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, C.A. Joustra en F.R. Salomons en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 september 2018 in aanwezigheid van de griffier.