Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHDHA:2018:1831

Instantie
Gerechtshof Den Haag
Datum uitspraak
31-07-2018
Datum publicatie
01-08-2018
Zaaknummer
200.184.806/01
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

IE; merkenrecht; vorderingen tot "overdracht" domeinnaamregistratie en betreffende gebruiksrecht van een met een merk overeenstemmende domeinnaam. Toepasselijkheid art. 1019h Rv.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.184.806/01

Rolnummer rechtbank : C/09/452231/ HA ZA 13-1139

Arrest van 31 juli 2018

in de zaak van

[appellant] , handelend onder de naam

[naam eenmanszaak] ,

wonende te [woonplaats],

appellant, eiser in de incidenten,

hierna te noemen: [appellant] ,

advocaat: mr. M. Ellens te Amsterdam,

tegen

STREET ONE GmbH,

gevestigd te Celle, Duitsland,

geïntimeerde, verweerster in de incidenten,

hierna te noemen: Street One,

advocaat: mr. E.H.M. Bieleveld te Amsterdam.

Het geding

Het hof verwijst naar zijn tussenarresten van 16 augustus 2016 en 5 september 2017. Bij het laatste arrest zijn de door [appellant] ingestelde incidentele vorderingen ex artikel 351 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), (juncto) artikel 223 Rv en artikel 843a Rv afgewezen en is de zaak naar de rol verwezen voor memorie van antwoord, welke ter rolle van 14 november 2017 is genomen en waarbij de grieven zijn bestreden. Partijen hebben hun standpunten op 18 juni 2018 doen bepleiten, [appellant] door haar voormelde advocaat en Street One door haar voormelde advocaat en mr. W.F. van der Ven. Voor het pleidooi heeft het hof de volgende stukken ontvangen

  • -

    van [appellant] : op 4 juni 2018 een akte houdende overlegging producties voor pleidooi, met producties 20 tot en met 26 en op 15 juni 2018 een akte houdende wijziging van eis en een overzicht van aan de zaak bestede uren;

  • -

    van Street One: op 4 juni 2018 een akte overlegging productie, met productie 27 (kostenopgave), en op 15 juni 2019 een faxbrief houdende bezwaar tegen de wijziging van eis en de door [appellant] op die datum ingediende productie.

Het hof heeft de eiswijziging alsmede de laatste productie van [appellant] , voor zover deze betrekking heeft op werkzaamheden die zijn verricht in de periode voor 4 juni 2018 geweigerd, nu daartegen door Street One bezwaar is gemaakt en deze, gelet op artikel 2.15 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven, te laat zijn ontvangen. De eiswijziging is bovendien buiten beschouwing gelaten omdat deze in strijd is met de twee-conclusie-regel. Na pleidooi is arrest gevraagd.

Beoordeling

De feiten

1. Het hof verwijst naar zijn tussenarrest, waarin een aantal feiten is vastgesteld. Deze feiten, de niet bestreden onderdelen van de feitenvaststelling door de rechtbank, alsmede hetgeen overigens als enerzijds gesteld en anderzijds niet gemotiveerd betwist tussen partijen vaststaat in aanmerking nemende, gaat het hof uit van de volgende feiten:

1.1.

Street One, Street One Modehandel B.V. – hierna: SO B.V. –, CBR Fashion Holding GmbH – hierna: CBR Holding – en CBR Fashions Operations GmbH – hierna: CBR – maken deel uit van een groep ondernemingen die internationaal actief is

op het gebied van kleding – hierna: de CBR-groep –. De CBR-groep houdt zich bezig met

ontwerp, productie en verhandeling van kleding en kledingaccessoires onder (onder meer) het merk STREET ONE en schakelt daarbij franchisenemers in. In Nederland wordt de kleding van Street One verhandeld door SO B.V., waarbij (onder meer) gebruik wordt gemaakt van de website www.street-one.nl.

1.2.

Street One is houdster van

  • -

    het Uniewoordmerk STREET ONE, gedeponeerd op 25 maart 2011 (filing number 009842592) en geregistreerd op 14 oktober 2011 voor onder meer waren in klasse 25 (kleding);

  • -

    het hierna afgebeelde Uniewoord-/beeldmerk, gedeponeerd op 1 april 1996 (filing number 000034439) en geregistreerd op 13 november 1998 voor onder meer waren in klasse 25 (kleding):

1.3.

[appellant] heeft enige tijd gehandeld als franchisenemer van SO B.V. en exploiteerde in die hoedanigheid winkels in [plaats 1] (vanaf september 2010) en [plaats 2] (vanaf april 2011). [appellant] en SO B.V. hebben in dit verband in 2011 twee franchiseovereenkomsten – hierna ook: “Point-of-Sale-” of POS-overeenkomsten – gesloten.

1.4.

In de POS-overeenkomsten (waarin [appellant] is aangeduid als systeempartner) en de bijbehorende algemene voorwaarden is omtrent het gebruik van de merken van Street One, kort gezegd, bepaald dat de franchisenemer voormelde merken alleen mag gebruiken met (schriftelijke en/of in overeenstemming met de “marketing toolbox” zijnde) toestemming van SO B.V., dat de franchisenemer na beëindiging van de overeenkomst verplicht is het gebruik van het merk STREET ONE te staken en dat de franchisenemer geen rechten heeft op of met betrekking tot het merk STREET ONE en dit merk niet voor zijn eigen bedrijf mag gebruiken.

1.5.

Bij brief van 1 juni 2011 heeft CBR Holding aan [appellant] (Street One [plaats 1]) geschreven:

“(…) Om u als onze partner zo goed mogelijk bij uw groei te ondersteunen, bieden we de mogelijkheid van het internet als bijkomend afzetkanaal. Meer informatie daarover vindt u in de technische bijlage.”

In de bij de brief behorende “Technische bijlage CBR” is vermeld:

“Voor onze Street One (…) handelspartners is het mogelijk een eigen webshop te openen, waarin producten van de merken worden aangeboden”(…)

Wijziging van de Algemene Voorwaarden (AV)

VIII.1 Het is de Partner evenmin toegestaan om gekochte goederen via het internet respectievelijk E-commerce (door) te verkopen, tenzij de (weder)verkoop plaatsvindt in strikte overeenstemming met de voorwaarden die zijn opgenomen op de website van CBR (…)

Voor onze StreetOne (…) partners is het mogelijk om een eigen online-shop te openen, via welke de producten van de merken worden aangeboden. (…) De volgende vereisten moeten bij uw geplande internetshop worden nageleefd:

Merken en bedrijfsnaam

  • -

    Uw bedrijfsnaam is duidelijk zichtbaar op de hoofding van de pagina

  • -

    Merken van de CBR of onderdelen ervan mogen niet in de URL worden gebruikt”.

1.6.

Van 22 september 2010 tot 1 juli 2011 was [appellant] als houder van de domeinnaam ‘streetone.nl’ – hierna ook: de domeinnaam – geregistreerd bij de Stichting Internet Domeinregistratie Nederland (SIDN). De domeinnaam was voor een “relatief laag bedrag” overgenomen van een derde die deze al voor 2010 had geregistreerd. Op 1 juli 2011 is de domeinnaamregistratie met instemming van [appellant] gewijzigd en is de vennootschap onder firma Webapply.nl – hierna: Webapply –, een bedrijf dat diensten verleent op het gebied van software, webapplicaties en websites, als domeinnaamhouder geregistreerd. Over deze domeinnaam is in de periode 2011 - 2013 contact geweest tussen [appellant] en een van de vennoten van Webapply. Vanaf 21 mei 2014 is CBR als domeinnaamhouder geregistreerd met instemming van Webapply.

1.7.

Vanaf augustus 2011 heeft [appellant] een website onder de domeinnaam ‘streetone.nl’, geëxploiteerd. Deze website werd tot februari 2012 gebruikt ter promotie van de winkels in

[plaats 1] en [plaats 2] en om een in de toekomst te openen webshop aan te kondigen.

1.8.

In de loop van 2011 is tussen [appellant] en SO B.V. een geschil ontstaan over de

uitvoering van de POS-overeenkomsten. In of rond september 2011 heeft SO B.V. verzocht om de domeinnaam ‘streetone.nl’ aan haar of Street One over te dragen. Eind 2011/ begin 2012 is de exploitatie van voormelde winkels in [plaats 1] en [plaats 2] gestaakt en de samenwerking tussen partijen feitelijk geëindigd.

1.9.

[appellant] heeft bij de rechtbank Den Haag tegen SO B.V. een procedure aanhangig gemaakt over (de totstandkoming van en de nakoming van de verplichtingen uit) de POS-overeenkomsten. Hij vorderde onder meer verklaringen voor recht dat hij heeft gedwaald, dat de POS-overeenkomsten tussen partijen buitengerechtelijk zijn vernietigd, dat SO B.V. onrechtmatig heeft gehandeld door ondeugdelijke prognoses te verschaffen en dat SO B.V. hem niet mocht verbieden een webshop met de domeinnaam ‘streetone’ te exploiteren, alsmede schadevergoeding. In reconventie vorderde SO B.V. een verklaring voor recht dat de POS-overeenkomsten buitengerechtelijk waren ontbonden, alsmede schadevergoeding.

1.10.

SO B.V. en [appellant] zijn op 24 februari 2012 in verband met de tussen hen gerezen geschillen een “tussentijdse regeling” overeen gekomen. Hierin is bepaald (waarbij met “(mijn) cliënt” [appellant] wordt bedoeld):

9. Per einde van de overeenkomsten tussen partijen zal cliënt op geen enkele wijze gebruik meer maken van merk en handelsnaam van “Street One” (…);

10. Per einde overeenkomsten zal mijn cliënt het gebruik van de websites www.streetone.nl (…) staken;

11. Partijen zullen (…) iedere juridische actie jegens elkander beperken tot de tussen hen lopende bodemprocedure bij de rechtbank te Den Haag, ter zake van de wederzijds ingestelde c.q. nog in te stellen vorderingen in deze bodemprocedure zullen door partijen geen conservatoire maatregelen genomen worden”.

Op de website www.streetone.nl stond vervolgens enige tijd uitsluitend de tekst “Deze site is tijdelijk offline”.

1.11.

In het (eind)vonnis van 19 september 2012 in voormelde procedure heeft de rechtbank de conventionele vorderingen van [appellant] afgewezen en de reconventionele vorderingen van SO B.V. deels toegewezen.

1.12.

Nadat door beide partijen hoger beroep was ingesteld tegen dit vonnis heeft dit hof bij arrest van 9 juni 2015 (ECLI:NL:GHDHA:2015:1707) in conventie voor recht verklaard dat [appellant] heeft gedwaald, dat de POS-overeenkomsten buitengerechtelijk zijn vernietigd en dat SO B.V. onrechtmatig heeft gehandeld door een ondeugdelijke prognose te verstrekken betreffende de winkel in [plaats 1] en de gevorderde schadevergoeding (op te maken bij staat) deels toegewezen. De gevorderde verklaring voor recht dat SO B.V. [appellant] niet mocht verbieden een webshop met de domeinnaam ‘streetone.nl’ te exploiteren is afgewezen. De reconventionele vorderingen heeft het hof afgewezen. Beide partijen hebben cassatie tegen dit arrest ingesteld. Het cassatieberoep is verworpen bij het arrest van de Hoge Raad van 24 februari 2017 (ECLI:NL:HR:2017:311).

1.13.

Op 24 april 2013 heeft Street One Webapply gesommeerd de domeinnaam

‘streetone.nl’ aan Street One over te dragen. Vervolgens heeft Street One in mei 2013 op grond van de ‘Geschillenregeling voor .nl-domeinnamen’ van de SIDN – hierna: de Geschillenregeling – een eis tegen Webapply – die op dat moment als houder van de domeinnaam stond geregistreerd – ingediend bij de Geschillenbeslechter van het Arbitration and Mediation Center van de World Intellectual Property Organization – hierna: de WIPO Geschillenbeslechter – tot indeplaatsstelling als houder van de domeinnaam ‘streetone.nl’. De WIPO Geschillenbeslechter heeft bij uitspraak van 23 juli 2013 bevolen dat de domeinnaamhouder van de domeinnaam ‘streetone.nl’ aldus wordt gewijzigd dat Street One in plaats van Webapply domeinnaamhouder wordt – hierna: de WIPO-beslissing.

Daar SIDN binnen de in artikel 20.1 van de Geschillenregeling genoemde termijn een afschrift van de namens [appellant] en Webapply betekende inleidende dagvaarding van 7 augustus 2013 in de onderhavige procedure heeft ontvangen, heeft zij ingevolge dat artikel geen uitvoering gegeven aan de WIPO-beslissing.

1.14.

De onderhavige procedure is door [appellant] tezamen met Webapply aanhangig gemaakt tegen Street One bij voormelde dagvaarding van 7 augustus 2013.

Tussen Street One, Webapply en haar vennoten is in mei 2014 een vaststellingsovereenkomst – hierna ook: de vaststellingsovereenkomst – gesloten. Hierin is bepaald dat Webapply en haar vennoten“de uitspraak van het WIPO van 23 juli 2013 (…) erkennen en bereid (…) zijn te bewerkstelligen dat Webapply de Domeinnaam alsnog vrijwillig aan Street One overdraagt”

Vervolgens is de domeinnaam op 21 mei 2014 geregistreerd op naam van CBR (productie 1 MvG). De procedure tussen Street One en Webapply is geroyeerd (vergelijk de akte tot wijziging/vermindering van eis tevens akte overlegging aanvullende productie van Street One van 4 juni 2014 – hierna ook: de akte van Street One van 4 juni 2014 –).

1.15.

Bij het bestreden vonnis van 2 september 2015, waarbij de vorderingen van [appellant] zijn afgewezen, is [appellant] in de, op een bedrag van € 20.713,64 begrote, proceskosten veroordeeld, welke kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Vervolgens heeft Street One op 24 oktober 2016 executoriaal beslag doen leggen op twee motorvoertuigen en de inboedel van [appellant] . In een door [appellant] aanhangig gemaakt kort geding bij de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland tot opheffing van de beslagen is bij vonnis van 7 december 2016 het beslag op de inboedel opgeheven en het overigens gevorderde afgewezen. Op 8 december 2016 zijn de twee beslagen motorvoer-tuigen verkocht voor een bedrag van € 18.800,--.

1.16.

Bij exploot ex artikel 613 Rv van 22 december 2017 heeft [appellant] tegen SO B.V., CBR en CBR Holding een schadestaatprocedure aanhangig gemaakt ter tenuitvoerlegging van de veroordeling tot schade op te maken bij staat, waartoe SO B.V. is veroordeeld bij het arrest van dit hof van 9 juni 2015, gewezen in de zaak tussen [appellant] en SO B.V.

De vorderingen in eerste aanleg en hoger beroep en de beslissing van de rechtbank

2. In eerste aanleg vorderden [appellant] en Webapply bij inleidende dagvaarding – op dat moment was Webapply nog geregistreerd domeinnaamhouder, zie hiervoor overweging 1.5 – vernietiging van de WIPO-beslissing, een verklaring voor recht dat [appellant] rechthebbende op de domeinnaam is, een verklaring voor recht dat [appellant] gebruik mag maken van de domeinnaam en “andere intellectuele eigendomsrechten” van Street One, met bevelen die er toe strekten het [appellant] daadwerkelijk mogelijk te maken de domeinnaam te gebruiken voor een website via welke Street One kleding werd aangeboden en met veroordeling in de proceskosten, te begroten op de voet van artikel 1019h Rv. In reconventie vorderde Street One aanvankelijk primair een bevel om de domeinnaam aan Street One “over te dragen” en subsidiair een inbreukverbod, in het bijzonder een verbod om de domeinnaam te gebruiken, met veroordeling van [appellant] en Webapply in de kosten van de procedure, te begroten op de voet van artikel 1019h Rv.

3. Na de door Street One en Webapply gesloten vaststellingsovereenkomst en de registratie van CBR als domeinnaamhouder op 21 mei 2014, heeft Street One de reconventionele vorderingen ingetrokken en is de zaak tussen Street One en Webapply geroyeerd. [appellant] heeft vervolgens zijn eis vermeerderd met een bevel de “overdracht van de domeinnaam” aan [appellant] te bewerkstelligen, alsmede een bevel ex artikel 843a Rv tot inzage/afgifte van de tussen Street One en Webapply gesloten (vaststellings)overeenkomst. Zijn aanvankelijke vorderingen en grondslagen heeft hij gehandhaafd (zie pagina 3 van het proces-verbaal van de comparitie van partijen in eerste aanleg), hoewel gelet op de gewijzigde situatie, waarbij CBR de geregistreerde domeinnaamhouder was en [appellant] (en niet meer Street One) “overdracht” van die domeinnaam wenste, het belang bij sommige vorderingen niet duidelijk meer was en sommige vorderingen niet meer gedragen konden worden door de stellingen van [appellant] .

4. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen. Zij heeft daartoe overwogen

  • -

    dat het betoog van [appellant] dat hij rechthebbende is op de domeinnaam moet worden verworpen;

  • -

    dat [appellant] aan de (inmiddels geëindigde) POS-overeenkomsten geen (gebruiks)rechten op de domeinnaam kan ontlenen, maar, integendeel, hij sinds de beëindiging van de POS-overeenkomsten het gebruik van de domeinnaam juist dient te staken;

  • -

    dat het beroep van [appellant] op de in artikel 13 GMVo (thans (artikel 15) Uniemerkenverordening (UMV))1 vervatte beperking in de uitoefening van merkrechten faalt;

- dat van rechtsverwerking door Street One geen sprake is.

De rechtbank heeft [appellant] veroordeeld in de proceskosten ex artikel 1019h Rv, begroot op € 20.713,64, waarbij de rechtbank aansluiting heeft gezocht bij de Indicatietarieven in IE-zaken en de zaak heeft aangemerkt als een “overige zaak zonder repliek en dupliek”.

5. [appellant] vordert thans, na wijziging van eis bij memorie van grieven – hierna: MvG –, in de hoofdzaak:

  1. een verklaring voor recht dat Street One de door [appellant] en SO B.V. gemaakte afspraken van 24 februari 2012 (tussentijdse regeling) heeft geschonden door de WIPO-procedure tegen Webapply aanhangig te maken en als die verklaring wordt afgegeven, te bepalen dat de daardoor geleden schade wordt meegenomen in de schadestaatprocedure tussen [appellant] en SO BV;

  2. een verklaring voor recht dat Street One onrechtmatig heeft gehandeld door mee te werken aan de overdracht van de domeinnaam door Webapply aan CBR en als die verklaring wordt afgegeven, Street One te veroordelen tot schadevergoeding ter zake, op te maken bij staat;

  3. een verklaring voor recht dat hij rechthebbende is op de domeinnaam ‘streetone.nl’ en, als die verklaring wordt afgegeven, Street One te veroordelen ervoor te zorgen dat de domeinnaam ‘streetone.nl’ door CBR wordt overgedragen aan [appellant] – hierna ook kort aan te duiden als de vordering tot overdracht – dan wel tot vergoeding van schade wegens verlies van de domeinnaam, op te maken bij staat;

  4. voor het geval het bestreden vonnis wordt vernietigd, teruglevering van de in het kader van de executie verkochte motorvoertuigen, althans betaling van de ter zake geïncasseerde bedragen;

met veroordeling van Street One in de kosten van de procedures in eerste aanleg en hoger beroep.

De inzagevordering ex artikel 843a Rv; grief 2

6. In hoger beroep heeft [appellant] in incident opnieuw een bevel ex artikel 843a Rv tot inzage/afgifte van de tussen Street One en Webapply gesloten (vaststellings)overeenkomst gevorderd. De onderbouwing van die vordering was met name neergelegd in grief 2, gericht tegen afwijzing van deze vordering en de motivering daarvan in rechtsoverwegingen 4.12 tot en met 4.14 van het bestreden vonnis. Bij incidenteel arrest van 5 september 2017 heeft het hof deze vordering afgewezen. Met haar eiswijziging wilde [appellant] deze vordering nogmaals (ook) in de hoofdzaak instellen. Deze eiswijziging is geweigerd. In de akte houdende wijziging eis stelde [appellant] dat het al voor deze akte de bedoeling was die vordering ook onderdeel te laten uitmaken van het beroep ten principale, waarbij hij verwijst naar de toelichting onder grief 2, meer specifiek naar punt 4.63 MvG. Voor zover [appellant] hiermee wil stellen dat deze vordering reeds bij memorie van grieven in de hoofdzaak was ingesteld, verwerpt het hof dat betoog. In de memorie houdende de incidentele vordering ex artikel 843a Rv, tevens memorie van grieven is de vordering ex artikel 843a Rv in de conclusie slechts vermeld onder het kopje “IN INCIDENT EX ARTIKEL 843a RV (…)” en niet tevens onder het kopje “TEN PRINCIPALE”. In punten 4.43 en 4.62 MvG stelt [appellant] dat hij als incidentele vordering/in incident nogmaals een vordering ex artikel 843a Rv zal instellen, die vóór de behandeling van de hoofdzaak moet worden behandeld. Dat [appellant] in punt 4.63 MvG stelt dat het hof, als de incidentele vordering wordt afgewezen, in de hoofdzaak nogmaals zal moeten oordelen over de vraag of [appellant] een rechtmatig belang heeft bij inzage wanneer wordt aangenomen dat [appellant] rechthebbende op de domeinnaam is, is onvoldoende om aan te nemen dat deze vordering ook in de hoofdzaak is ingesteld. Overigens is het hof, zoals uit het hierna overwogene zal blijken, van oordeel

  • -

    dat [appellant] niet als rechthebbende op de domeinnaam kan worden aangemerkt, zodat het hof ook om die reden niet nogmaals zou toekomen aan de inzagevordering;

  • -

    dat geen sprake is van de voor toewijzing van een vordering ex artikel 843a Rv vereiste rechtsbetrekking, daar geen sprake is van een redelijk vermoeden van de door [appellant] gestelde onrechtmatige daad of ongerechtvaardigde verrijking.

Grief 2 kan derhalve niet tot vernietiging leiden.

Grief 1

7. Grief 1 richt zich tegen (de onvolledigheid van) de feitenvaststelling door de rechtbank. Zoals blijkt uit de feitenvaststelling door het hof heeft het hof met de bezwaren van [appellant] tegen de feitenvaststelling door de rechtbank rekening gehouden, voor zover de gestelde feiten tussen partijen vaststaan en relevant zijn. Deze grief kan op zichzelf niet tot vernietiging leiden.

Grieven 3 en 5: de vorderingen sub C en B

8. De grieven 3 en 5 (deels) richten zich tegen de afwijzing van het in eerste aanleg gevorderde en de daarvoor gegeven motivering.

De vordering sub C

9. Het hof zal eerst de sub C gevorderde verklaring voor recht dat [appellant] rechthebbende is op de domeinnaam en de daaraan gekoppelde vordering tot “overdracht” van de domeinnaam behandelen. [appellant] stelt dat hij rechthebbende op de domeinnaam is omdat: a.) hij steeds de “eigenaar” of “bezitter” van de domeinnaam was, en daarop dus de “rechthebbende” was, en Webapply deze domeinnaam slechts “hield” voor hem,

b.) hij afspraken met Webapply had gemaakt over (het gebruik en de overdracht van) de domeinnaam en

c.) hij, ook jegens Street One, zowel op grond van verleende toestemming als op grond van artikel 13, thans 15 UMV het recht had of zou hebben gehad om de domeinnaam te gebruiken.

10. Ook gelet op het debat in eerste aanleg bedoelt [appellant] met zijn stelling dat hij “rechthebbende op de domeinnaam is” kennelijk enerzijds dat hij, ondanks de registratie op naam van Webapply en vervolgens CBR, steeds “goederenrechtelijk” de domeinnaamhouder is gebleven en ten opzichte van eenieder de rechten kan uitoefenen van een geregistreerde domeinnaamhouder. Anderzijds bedoelt hij daarmee kennelijk dat hij ten opzichte van de merkhouder Street One het recht had/zou hebben de domeinnaam te gebruiken en daardoor geen inbreuk zou maken op de merkrechten van Street One en dat hij aldus een legitiem en gerechtvaardigd belang had/heeft bij registratie als domeinnaamhouder. Het hof zal hierna de stelling van [appellant] dat hij rechthebbende op de domeinnaam is in beider zin behandelen.

[appellant] rechthebbende omdat hij “goederenrechtelijk” domeinnaamhouder is gebleven?

11. Een domeinnaam is een uniek IP-adres en de bij SIDN geregistreerde domeinnaamhouder heeft het recht dat adres als enige te (laten) gebruiken. Om dat recht over te doen gaan op een ander is – behoudens een daartoe strekkende beslissing van de WIPO-Geschillenbeslechter of een rechter –, medewerking van de geregistreerde domeinnaamhouder nodig en voldoende. Vanaf 1 juli 2011 was Webaplply als domeinnaamhouder geregistreerd. Webapply heeft meegewerkt aan de registratie van CBR als domeinnaamhouder in mei 2014. [appellant] betwist de geldigheid van die registratie.

Daartoe heeft hij aangevoerd dat hij de “eigenaar” of “bezitter” van de domeinnaam was (gebleven na 1 juli 2011) en Webapply deze domeinnaam slechts “hield” voor hem en dat hij met Webapply had afgesproken dat voor “overdracht” van de domeinnaam zijn toestemming nodig was. [appellant] meent dat hij een soort goederenrechtelijk recht heeft behouden op de domeinnaam (zoals een eigendomsrecht op een roerende zaak) ondanks de registratie op naam van CBR met medewerking van Webapply, omdat Webapply “beschikkingsonbevoegd” was. Het hof stelt voorop dat dit “goederenrechtelijk” betoog al faalt omdat de goederenrechtelijke noties waarop [appellant] zich beroept, zoals Street One heeft uiteengezet, niet zonder meer toepasselijk zijn op een domeinnaam. Het domeinnaamhouderschap houdt niet een absoluut recht in, waarvan men eigenaar, bezitter of houder in zakenrechtelijke zin kan zijn. Voorts faalt het betoog omdat de wijziging van de registratie op 1 juli 2011, waardoor Webapply bij SIDN als domeinnaamhouder werd geregistreerd met instemming van [appellant] is geschied. Webapply was dus “(beschikkings)”bevoegd de domeinnaamregistratie over te dragen aan CBR. De stelling van Street One dat [appellant] door voormelde handelwijze afstand heeft gedaan van zijn positie en rechten als geregistreerd houder van de domeinnaam, heeft [appellant] slechts betwist met de stelling dat hij met Webapply had afgesproken dat zijn toestemming nodig was voor “overdracht”. Die afspraak – die door Street One overigens gemotiveerd is betwist 2– kan echter niet afdoen aan de geldigheid van de registratie op naam van Webapply en haar bevoegdheid de domeinnaamregistratie over te dragen aan CBR. Tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft [appellant] desgevraagd medegedeeld dat de domeinnaam desbewust met zijn instemming op naam van Webapply geregistreerd is omdat hij daarmee mogelijk verlies van zijn registratie als houder van de domeinnaam als gevolg van aanspraken van of verhaal door derden (zoals de merkhouder Street One, begrijpt het hof) wilde voorkomen. Daarmee heeft hij er bewust voor gekozen dat Webapply ten opzichte van derden als rechthebbende gold. De stelling van [appellant] dat de WIPO-Geschillenbeslechter hem als rechthebbende en belanghebbende zag kan het hof niet volgen en wordt verworpen. In de WIPO-beslissing is [appellant] als (proces)vertegenwoordiger van Webapply vermeld. Over zijn positie overweegt de Geschillenbeslechter: “Nu [appellant] niet de houder van de domeinnaam is kan de Geschillenbeslechter (…) een eventueel recht of legitiem belang van [appellant] bij de Domeinnaam niet in aanmerking nemen.” Op grond van de stelling van [appellant] dat hij “goederenrechtelijk” domeinnaamhouder is gebleven kan dus niet worden aangenomen dat [appellant] rechthebbende is en kan de vordering tot overdracht van de domeinnaam niet worden toegewezen.

[appellant] rechthebbende omdat hij recht had/zou hebben gehad de domeinnaam te gebruiken?

12. Het hof stelt voorop dat gebruik van de domeinnaam slechts mogelijk zou zijn als het hof van oordeel zou zijn dat de vordering tot overdracht van de domeinnaam toewijsbaar zou zijn. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen is het hof van oordeel dat die vordering niet kan worden toegewezen op grond van de stelling van [appellant] dat hij rechthebbende is op de domeinnaam in de hiervoor behandelde zin. De vordering tot overdracht kan evenmin worden toegewezen op grond van de stelling van [appellant] dat hij jegens de merkhouder Street One het recht had of zou hebben gehad de domeinnaam te gebruiken. Een zodanig gebruiksrecht brengt immers niet mee dat er ook een ieder uitsluitend recht bestaat op (registratie als houder van) die domeinnaam. In zoverre heeft [appellant] geen belang bij de behandeling van zijn stelling dat hij ten opzichte van Street One het recht had of zou hebben gehad de domeinnaam te gebruiken. In eerste aanleg had hij daarbij wel belang als verweer tegen de door Street One in reconventie ingestelde inbreukvordering en omdat hij een verklaring voor recht van niet-inbreuk vorderde. Voorts kon deze stelling van belang zijn als verweer in de door Street One op grond van haar merkrechten aanhangig gemaakte (WIPO-) procedure tot wijziging van de domeinnaamhouderregistratie: het gestelde gebruiksrecht van [appellant] zou als legitiem belang (van wellicht ook Webapply) bij de domeinnaam een grond voor afwijzing kunnen opleveren. Doordat in mei 2014 CBR, met medewerking van Webapply, als domeinnaamhouder werd geregistreerd en Street One vervolgens haar reconventionele vorderingen introk, vervielen voormelde belangen van [appellant] .

Daar [appellant] ook gegriefd heeft tegen de kostenveroordeling in eerste aanleg en de begroting van de kosten daarvan op basis van artikel 1019h Rv en omdat het antwoord op de vraag of [appellant] de domeinnaam ten opzichte van Street One had mogen gebruiken als omstandigheid van belang kan zijn bij de beoordeling van het aan Street One verweten onrechtmatig handelen, zal het hof de desbetreffende stelling van [appellant] toch behandelen.

13. Voor zover [appellant] zich er ter onderbouwing van het door hem gestelde gebruiksrecht (ten opzichte van Street One) op beroept dat hij met Webapply had afgesproken dat hij de domeinnaam mocht gebruiken, faalt dit beroep. Zoals door Street One is aangevoerd, kan de gestelde afspraak – waarvan Street One het bestaan overigens betwist – in beginsel niet aan derden worden tegengeworpen. Door zo’n afspraak kunnen al helemaal geen (gebruiks)rechten ontstaan jegens de merkhouder, Street One.

14. Voorts stelt [appellant] ter onderbouwing van het door hem gestelde gebruiksrecht dat hij als franchisenemer/systeempartner toestemming van Street One en/of SO B.V. had voor het gebruik van de domeinnaam, daar

  • -

    de heren [expansiemanager Street One] , expansiemanager van Street One en [naam] van S.O. B.V. op de hoogte waren van de registratie van de domeinnaam en het gebruik daarvan voor een website en daarvoor (impliciete) toestemming hebben gegeven, althans daartegen geen bezwaar hebben gemaakt,

  • -

    CBR bij brief van 1 juni 2011 aan haar systeempartners heeft laten weten te streven naar uitbreiding door verkoop via een eigen webshop, zodat hij bevoegd was vanaf 1 juni 2011 als systeempartner/franchisenemer een webshop te gaan voeren mits deze voldeed aan de gestelde voorwaarden en

  • -

    andere systeempartners voor een website domeinnamen gebruiken of hebben gebruikt waarvan het woord ‘streetone’ onderdeel uitmaakt.

Street One heeft gemotiveerd betwist dat toestemming is gegeven, althans toestemming is gegeven door personen die bevoegd waren Street One te vertegenwoordigen en/of die voldeed aan de daaraan te stellen vereisten. Voorts heeft zij zich erop beroepen dat de samenwerking tussen [appellant] en SO B.V. is geëindigd, zodat, als al toestemming zou zijn gegeven, die toestemming na de beëindiging van de samenwerking in elk geval niet meer gold. In dit verband heeft zij zich beroepen op bepalingen uit de POS-overeenkomsten en de daarbij behorende algemene voorwaarden, waarin is vermeld dat de systeempartner het merk STREET ONE niet voor eigen gebruik mag gebruiken en zich verplicht bij beëindiging van de overeenkomst het verdere gebruik van het merk te staken.

[appellant] heeft hiertegenover slechts aangevoerd dat de POS-overeenkomsten zijn vernietigd wegens dwaling en de desbetreffende bepalingen dus niet golden. Dat doet er echter niet aan af dat, als al toestemming is gegeven, de gestelde toestemming is gegeven aan [appellant] als franchisenemer/systeempartner op een moment dat alle betrokkenen ervan uitgingen dat de POS-overeenkomsten golden, in overeenstemming waarmee hooguit toestemming kon worden verleend voor de duur van de samenwerking. Dat slechts toestemming werd verleend voor de duur van de samenwerking ligt overigens ook los van de POS-overeenkomsten voor de hand als gebruikelijke gang van zaken in dit soort samenwerkingsrelaties. Ook uit de brief van CBR Holding van 1 juni 2011 (waarin overigens uitdrukkelijk is bepaald: “Merken van de CBR of onderdelen ervan mogen niet in de URL worden gebruikt”) en het gebruik door andere franchisenemers van ‘streetone-websites’ kan geen toestemming voor gebruik na afloop van de samenwerking worden afgeleid. Het had dan ook op de weg van [appellant] gelegen onderbouwd te stellen dat de gestelde toestemming ook was gegeven voor de periode na het beëindigen van de samenwerking. Hij heeft dat niet gedaan; integendeel hij spreekt steeds over (impliciete) toestemming als franchisenemer/systeempartner in het kader van de samenwerking. Gelet daarop is het hof van oordeel dat [appellant] niet gesteld, althans niet voldoende onderbouwd gesteld heeft dat ook toestemming was verleend voor het gebruik van de domeinnaam na het beëindigen van de samenwerking. Er moet dan ook van worden uitgegaan dat [appellant] niet op grond van toestemming gerechtigd was de domeinnaam na de beëindiging van de samenwerking te gebruiken. Dat brengt mee dat niet relevant is of [appellant] toestemming had de domeinnaam gedurende de samenwerking te gebruiken – en het hof aan die vraag ook niet toekomt in deze procedure, ondanks het belang dat [appellant] bij beantwoording daarvan stelt te hebben in de schadestaatprocedure – en dat hetzelfde geldt voor het aanbod om dat te bewijzen, aan welk bewijsaanbod het hof dan ook voorbij gaat.

Overigens is (ook) in de tussentijdse regeling van 24 februari 2012 bepaald dat [appellant] geen gebruik meer zou maken van de merken na beëindiging van de POS-overeenkomsten.

15. Ten slotte heeft [appellant] ter onderbouwing van het door hem gestelde gebruiksrecht aangevoerd dat hij de domeinnaam wil of zou kunnen gebruiken voor een website voor de verkoop van producten van het merk STREET ONE door hemzelf of (tegen een financiële vergoeding) door een systeempartner van Street One/SO B.V. of via een provisie opleverend affiliate-programma, dan wel voor de verkoop van producten die niet-soortgelijk zijn aan de waren/diensten waarvoor Street One haar merken heeft gedeponeerd.

Het hof begrijpt dat [appellant] stelt dat hij gebruik zou mogen maken van de website www.streetone.nl om producten te (doen) verkopen die door of met toestemming van Street One in het verkeer zijn/worden gebracht en om daarvoor reclame te maken en dat hij zich beroept op uitputting, zoals neergelegd in artikel 13, thans 15 UMV.

Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat de domeinnaam streetone.nl gelijk is aan het woordmerk STREET ONE, althans daarmee en met het woord-/beeldmerk STREET ONE verwarringwekkend overeenstemt en dat Street One zich daartegen bij gebruik daarvan in het economisch verkeer voor dezelfde waren in beginsel op grond van haar merkrechten zou kunnen verzetten. Street One betwist terecht dat een beroep op uitputting kan worden gedaan als louter theoretische mogelijkheid. Immers moet per individueel product worden bepaald of de merkrechten zijn uitgeput (HvJEG 1 juli 1999, ECLI:EU:C:1999:347 (Sebago/GB Unic). Bewijs van (het ontbreken van) toestemming – de bewijslast van uitputting rust in beginsel op de wederpartij van de merkhouder – en beoordeling of de merkhouder bij uitputting gegronde redenen heeft om zich ondanks die toestemming tegen verdere verhandeling te verzetten laten zich moeilijk voorstellen in een geval waarin geen sprake is van daadwerkelijk concreet (voorgenomen) gebruik. Dat toetsing van de vraag of sprake is van inbreuk niet mogelijk is geldt ook voor de andere mogelijke theoretische vormen van gebruik, waarvan [appellant] stelt dat die toelaatbaar zouden zijn. Daar waar gebruik getoetst moet worden moet sprake zijn van daadwerkelijk concreet (voorgenomen) gebruik. Daar waar dat ontbreekt, ontbreekt de mogelijkheid van toetsing en ook het belang daarbij. Het hof gaat dan ook voorbij aan het beroep van [appellant] op uitputting.

[appellant] heeft overigens niet gemotiveerd betwist dat door het gestelde (theoretische) gebruik van de domeinnaam door hem ten onrechte de indruk gewekt zou worden van een bijzondere commerciële band tussen hem en de merkhouder Street One. Zijn verweer daartegen dat die bijzondere band (kennelijk ook tegen de wil van de merkhouder) kan worden gecreëerd (vergelijk punt 4.101 -103 MvG), faalt omdat voor het bestaan van zo’n bijzondere band de instemming van de merkhouder nodig is. Overigens geldt ook hier dat bij de beoordeling van de vraag of sprake is van merkinbreuk moet worden uitgegaan van de feitelijke situatie en niet van een hypothetische situatie.

Het bovenstaande brengt mee dat de vraag van [appellant] (in punt 4.81 MvG) of het gebruik van de domeinnaam hem als handelsnaamgebruik vrij stond geen beantwoording behoeft, nu Street One zich al op grond van haar merkrechten tegen dat gebruik zou kunnen verzetten.

16. Het door [appellant] kennelijk in dit verband gedane beroep op rechtsverwerking kan het hof niet volgen. Niet duidelijk is wat [appellant] met zijn beroep op rechtsverwerking (thans nog) beoogt. Voor zover hij bedoelt te stellen dat Street One hem op grond van haar merkrechten het gebruik van de domeinnaam niet meer kan/zou kunnen verbieden faalt het beroep op rechtsverwerking op de door de rechtbank in rechtsoverweging 4.8 van het bestreden vonnis aangegeven gronden, die het hof overneemt. [appellant] stelt zelf dat hij herhaaldelijk is gesommeerd in 2011 en 2012 om de domeinnaam over te dragen en het gebruik daarvan te staken (zie punten 4.7, 4.18 en 4.70 MvG). Dat hij het niet eens was met die sommaties maakt niet dat (anders dan [appellant] in punt 4.93 MvG lijkt te stellen) deze niet als sommaties zijn aan te merken.

17. Het bovenstaande leidt ertoe dat niet kan worden aangenomen dat [appellant] rechthebbende is op de domeinnaam, dat het sub C gevorderde moet worden afgewezen en dat de grieven 3 en 5 (in zoverre) falen.

De vordering sub B

18. Aan de sub B gevorderde verklaring voor recht dat Street One onrechtmatig heeft gehandeld door mee te werken aan de overdracht van de domeinnaam door Webapply aan CBR heeft [appellant] allereerst ten grondslag gelegd dat Webapply wanprestatie heeft gepleegd en onrechtmatig heeft gehandeld omdat zij het “eigendom” van [appellant] heeft “overgedragen”. Zij verwijt Street One deze wanprestatie te hebben uitgelokt. Zoals hiervoor overwogen is het hof van oordeel dat Webapply bevoegd was om de domeinnaamregistratie aan CBR over te dragen en dat de domeinnaam geen “eigendom” van [appellant] was. Op deze grondslag kan de vordering dus niet worden toegewezen. Voor zover [appellant] ook in hoger beroep heeft bedoeld te stellen dat Webapply door de overdracht van de domeinnaamregistratie aan CBR in strijd heeft gehandeld met een afspraak tussen Webapply en [appellant] dat daarvoor toestemming van [appellant] nodig was en Street One, wetende van die afspraak, die wanprestatie heeft uitgelokt, althans anderszins misbruik van die wanprestatie heeft gemaakt, overweegt het hof als volgt.

Het handelen met iemand terwijl men weet dat deze door dit handelen een door hem met een derde gesloten overeenkomst schendt, is op zichzelf jegens die derde niet onrechtmatig. Of een dergelijk handelen jegens die derde onrechtmatig is hangt af van de omstandigheden van het geval. In dit geval was Webapply met toestemming van [appellant] als domeinnaamhouder geregistreerd. De bedoeling van de overdracht van de domeinnaamregistratie door [appellant] aan Webapply en de gestelde afspraak tussen [appellant] en Webapply was om acties van/verhaal door derden jegens [appellant] te voorkomen, waaronder acties van de merkhouder Street One. Voorts is ervan uit te gaan dat [appellant] ten opzichte van Street One geen recht had om de domeinnaam te gebruiken en door zulk gebruik inbreuk zou maken op de merkrechten van Street One, zodat Street One een (groot) belang had zich tegen (dreigende) inbreuk op haar merkrechten door gebruik van de domeinnaam te verzetten, terwijl het nadeel van de overdracht van de registratie aan CBR voor [appellant] , die de domeinnaam in beginsel toch niet kon (laten) gebruiken, nihil, althans beperkt was. Onder die omstandigheden kon niet van Street One gevergd worden dat zij de mogelijke belangen van [appellant] liet prevaleren boven haar belangen door af te zien van de onderhavige overeenkomst met Webapply. Aldus handelde Street One – ook als de door [appellant] gestelde afspraak tussen [appellant] en Webapply zou bestaan en Street One daarvan op de hoogte zou zijn geweest, hetgeen Street One heeft betwist – niet onrechtmatig door de desbetreffende overeenkomst met Webapply te sluiten. Om voormelde redenen is ook geen sprake van ongerechtvaardigde verrijking.

Ook het sub B gevorderde moet derhalve worden afgewezen.

19. De rechtbank heeft de voor het eerst bij de comparitie in eerste aanleg door [appellant] aangevoerde stelling dat Street One onrechtmatig misbruik van wanprestatie heeft gemaakt door de onderhavige overeenkomst met Webapply te sluiten niet (expliciet) behandeld. Voor zover grieven 3 en 5 zich ook richten tegen afwijzing van het gevorderde op deze grondslag, falen de grieven in zoverre eveneens.

Grieven 4 en 5: de proceskosten in eerste aanleg en de vordering sub D

20. Grief 5 (voor het overige) richt zich tegen de veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure in eerste aanleg. Grief 4 richt zich tegen de begroting van de proceskosten op de voet van artikel 1019h Rv en het bedrag waarop de kosten zijn begroot.

21. Zoals uit het bovenstaande blijkt is het hof van oordeel dat het in eerste aanleg gevorderde terecht is afgewezen, zodat [appellant] terecht in de kosten van de eerste aanleg is veroordeeld en grief 5 ook in zoverre faalt.

22. De rechtbank heeft de kosten begroot op de voet van artikel 1019h Rv. Aangenomen moet worden dat artikel 1019h Rv en artikel 14 van de Handhavingsrichtlijn (Richtlijn 2004/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten) alleen van toepassing is op procedures tussen enerzijds de houder van een intellectueel eigendomsrecht en anderzijds een vermeende inbreukmaker, voor zover in zo’n procedure de vraag aan de orde is of de vermeende inbreukmaker zonder toestemming handelingen (heeft) verricht of dreigt te verrichten die zijn voorbehouden aan de houder van het recht. Deze vraag is aan de orde waar in een procedure wordt opgetreden tegen een inbreuk of waar een verklaring voor recht van niet-inbreuk wordt gevraagd. Ook is de inbreukvraag aan de orde in nietigheids- en oppositieprocedures voor zover die samenhangen met een concrete (voorgenomen) inbreukactie (vergelijk Hof Den Haag 26 februari 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:BZ1902). In laatstgenoemde procedures is immers in feite sprake van een vooruitgeschoven inbreukverweer. Datzelfde geldt ook voor een procedure waarin een zogenaamd ‘wapperverbod’ wordt gevorderd op de grond dat er geen inbreuk wordt gemaakt. Naar het oordeel van het hof geldt dit ook voor een door de merkhouder bij de WIPO-Geschillenbeslechter of een rechtbank aanhangig gemaakte procedure tot wijziging van de domeinnaamhoudersregistratie. De vordering van de merkhouder is dan immers gebaseerd op merkinbreuk en (mede) gericht op het voorkomen daarvan, door de vermeende inbreukmaker de beschikking over die domeinnaam te ontnemen. Dit geldt ook voor de in eerste aanleg gevorderde vernietiging van de WIPO-beslissing (in het midden latend of die vernietiging door de rechter überhaupt mogelijk is) en de daarmee samenhangende verklaring voor recht dat [appellant] rechthebbende is op de domeinnaam. In de procedure in eerste aanleg waren aanvankelijk slechts zulke vorderingen aan de orde. Nadat CBR als domeinnaamhouder was geregistreerd op 21 mei 2014 en Street One bij akte van 4 juni 2014 haar reconventionele vorderingen introk, heeft [appellant] zijn eis vermeerderd ter gelegenheid van de comparitie van partijen op 30 september 2014 met op onrechtmatige daad gebaseerde vorderingen, onder uitdrukkelijke handhaving van zijn eerdere vorderingen (zie pagina 3 van het proces-verbaal van de comparitie van 30 september 2014).

Door voormelde wijzigingen hebben de werkzaamheden van Street One vanaf de comparitie van partijen deels betrekking gehad op een geschil waarop 1019h Rv niet van toepassing is. Gelet op het bovenstaande en de kostenopgave van Street One in eerste aanleg, waaruit blijkt dat slechts een gering deel van de totale werkzaamheden is verricht tijdens of vlak voor de comparitie, waarbij ook de “oude 1019h-vorderingen” van [appellant] nog aan de orde waren, mede in aanmerking nemende dat artikel 14 Handhavingsrichtlijn een ruim toepassingsbereik heeft (vergelijk Hoge Raad 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:721), gaat het hof ervan uit dat 90% van de werkzaamheden van Street One betrekking had op het geschil, waarop artikel 1019h Rv van toepassing is en 10% daarvan op het geschil op basis van onrechtmatiger daad. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat bij het bepalen van de redelijke en evenredige vergoeding van de kosten van Street One aansluiting gezocht kan worden bij het indicatietarief voor een overige zaak zonder repliek en dupliek van € 20.000,-- voor het salaris van de advocaat. Daarvan uitgaande zal het hof de kosten van de eerste aanleg begroten op (90% van € 20.000,-- = ) € 18.000,-- + (10% van het liquidatietarief II, € 904,-- =) 90,40 + € 713,64 ( kosten), derhalve op € 18.804,04. [appellant] heeft nog aangevoerd dat in de kostenopgave van Street One ook kosten zijn begrepen die zijn gemaakt in de zaak tegen Webapply. Uit de kostenopgave van Street One betreffende de eerste aanleg blijkt dat in ieder geval meer dan € 20.000,-- (van de totaal gevorderde kosten ten bedrage van € 86.035,--) is besteed aan werkzaamheden in de zaak tegen [appellant] .

23. [appellant] heeft zich (in punt 4.33 MvG) beroepen op verrekening van deze vordering uit hoofde van de proceskostenveroordeling met de vordering die hij ingevolge het arrest van 9 juni 2015 heeft op SO B.V. Street One heeft het beroep op verrekening betwist, stellende dat zij een andere vennootschap is, dat zij op geen enkele wijze betrokken is bij het geschil tussen SO B.V. en [appellant] en dat voor vereenzelviging van beide vennootschappen met elkaar geen reden is. Ook het hof is van oordeel dat het beroep op verrekening faalt, al omdat Street One en SO B.V. twee verschillende vennootschappen zijn en voor vereenzelviging van Street One met SO B.V. onvoldoende grond is. Daarvoor is onvoldoende dat beide vennootschappen tot hetzelfde concern behoren. Ook is daarvoor onvoldoende dat de advocaat van Street One zich in een brief aan Webapply van 18 april 2013 onzorgvuldig heeft uitgedrukt door te stellen dat [appellant] een oud-franchisenemer is van (haar) cliënte en dat cliënte alle overeenkomsten met [appellant] heeft beëindigd. Dit geldt temeer nu niet gesteld of gebleken is dat daardoor bij [appellant] een onjuiste indruk is gewekt en/of [appellant] in vertrouwen op die mededeling iets heeft gedaan of nagelaten waardoor hij in een ongunstiger positie is komen te verkeren. Bovendien kan het beroep op verrekening ook al niet slagen omdat de vordering van [appellant] op SO B.V. niet liquide (eenvoudig vast te stellen) is, vergelijk artikel 6:136 BW.

24. Grief 4 slaagt derhalve voor zover het bedrag van € 18.804,04 lager is dan het bedrag waarop de kosten door de rechtbank zijn begroot. In zoverre zal het vonnis worden vernietigd. Voor het overige faalt de grief.

25. Ondanks deze gedeeltelijke vernietiging zal de vordering sub D tot teruglevering van de geveilde motorrijtuigen, althans tot betaling van hetgeen ten onrechte ten laste van [appellant] is geïncasseerd worden afgewezen, daar het geïncasseerde bedrag van € 18.800,-- minder is dan het bedrag, waarop de kosten door het hof zijn begroot. Dit geldt te meer als de executiekosten in aanmerking worden genomen, die op de executieopbrengst in mindering worden gebracht.

De vordering sub A

26. De sub A gevorderde verklaring voor recht dat Street One de door [appellant] en SO B.V. getroffen regeling van 24 februari 2012 heeft geschonden door de WIPO-procedure tegen Webapply aanhangig te maken, kan al niet worden toegewezen omdat Street One geen partij was bij die regeling. Relevante vereenzelviging van Street One en SO B.V. met elkaar kan niet worden aangenomen. Voorts ziet de regeling op procedures tussen SO B.V. en [appellant] , terwijl hier sprake was van een procedure tussen Street One en Webapply, hetgeen op zichzelf al een reden is om aan te nemen dat de regeling zich niet verzette tegen het aanhangig maken van de WIPO-procedure. Doordat de beslissing van de Geschillenbeslechter op zichzelf niet de wijziging van de registratie van de domeinnaamhouder tot gevolg heeft gehad heeft [appellant] overigens in zoverre geen belang bij deze vordering.

Ook de vordering sub A zal derhalve worden afgewezen.

Diversen en slotsom

27. Het beroep van [appellant] (in punt 4.41 MvG) op artikel 6:101 BW, stellende dat Street One (als benadeelde) een schadebeperkingsplicht heeft, kan het hof niet volgen nu [appellant] stelt de benadeelde te zijn. Dit beroep wordt verworpen.

28. Het bovenstaande brengt mee dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd wat betreft het bedrag waarop de proceskosten in eerste aanleg zijn begroot en voor het overige zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. Het hof is op grond van hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 22 is overwogen van oordeel dat de in hoger beroep aan de orde zijnde vorderingen niet een geschil betreffen waarop artikel 1019h Rv van toepassing is. Het salaris voor de advocaat zal worden begroot aan de hand van het liquidatietarief (II) op een bedrag van € 3.222,--.

Beslissing

Het hof:

vernietigt het door de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 2 september 2015, voor zover in dictum 5.2 van het bestreden vonnis de kosten waarin [appellant] is veroordeeld aan de zijde van Street One zijn begroot op € 20.713,64

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

begroot de kosten waarin [appellant] in dictum 5.2 van het bestreden vonnis is veroordeeld aan de zijde van Street One op € 18.804,04;

bekrachtigt het door de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 2 september 2015 voor het overige;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Street One begroot op € 718,-- aan griffierechten, € 3.222, -- aan salaris voor de advocaat en

€ 157,-- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 82,-- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 82,--, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.D. Kiers-Becking, J.I. de Vreese-Rood en C.J.J.C. van Nispen; het is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 juli 2018, in aanwezigheid van de griffier.

1 Verordening nr. 207/2009 van de Raad van 26 februari 2009 is gewijzigd bij verordening (EU) 2015/2424 van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2015 en thans vervangen door Verordening (EU) 2017/1001 van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2017 (UMV), waarbij artikel 13 GMVo/UMV is vervangen door artikel 15 UMV.

2 Aan de twee door [appellant] voor het pleidooi als productie 20 in hoger beroep, in 2014 gedateerde, maar pas in juni 2018 overgelegde overeenkomsten, die ook voor Webapply door [appellant] , kennelijk op basis van de overgelegde volmacht, zijn getekend, gaat het hof overigens (ook) voorbij omdat Street One de echtheid daarvan gemotiveerd heeft betwist, stellende dat beide vennoten van Webbapply hebben laten weten de overeenkomsten niet te kennen, daarmee niet in te stemmen en tot het sluiten daarvan ook geen volmacht hebben gegeven, op welke betwisting door [appellant] niet gemotiveerd is ingegaan, terwijl evenmin ter zake een bewijsaanbod is gedaan. Overigens lijkt de geldigheid van deze vermeende overeenkomsten, gelet op de tekst van de volmacht, die strekt tot vertegenwoordiging bij de behandeling van de WIPO procedure in 2013 en de aan ‘Selbsteintritt’ gestelde grenzen (artikel 3:68 Burgerlijk Wetboek (BW)) op zijn minst aanvechtbaar.