Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHDHA:2018:1761

Instantie
Gerechtshof Den Haag
Datum uitspraak
24-07-2018
Datum publicatie
24-07-2018
Zaaknummer
200.230.404/01
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Arbeidsrecht. Ontbinding arbeidsovereenkomst, e-grond. Niet nakomen re-integratieverplichting (ernstig) verwijtbaar? Psychische stoornis. Opvolgend dienstverband? Werkgever onderbouwt onvoldoende dat er geen doorlopend dienstverband is.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
AR-Updates.nl 2018-0879
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.230.404/01

Zaaknummer rechtbank : 618600 VZ VERZ 17-19478

beschikking van 24 juli 2018

inzake

[verzoekster] ,

wonende te [woonplaats],

verzoekster in hoger beroep,

hierna te noemen: [verzoekster],

advocaat: mr. E.E.P. Gosling-Verheijen te Utrecht,

tegen

[naam] Schoonmaak ZW B.V. (voorheen genaamd: Atalian B.V.),

gevestigd te Hengelo,

verweerster in hoger beroep,

hierna te noemen: Atalian,

advocaat: mr. L. Barou te Utrecht.

1 Het verloop van het geding

1.1

[verzoekster] is bij beroepschrift, met producties, dat bij het hof is binnengekomen op 27 december 2017, in hoger beroep gekomen van een tussen partijen gegeven beschikking van 27 september 2017 van de rechtbank Rotterdam, team kanton, zittingsplaats Rotterdam (hierna: de kantonrechter). [verzoekster] heeft vijf grieven tegen de bestreden beschikking aangevoerd en producties overgelegd.

1.2

Bij verweerschrift in hoger beroep, met een productie, heeft Atalian de grieven bestreden en een productie overgelegd.

1.3

Partijen hebben ingestemd met een enkelvoudige mondelinge behandeling. Op 5 april 2018 heeft deze behandeling plaatsgevonden ten overstaan van mr. C.A. Joustra, raadsheer-commissaris, waarbij partijen hun zaak hebben doen toelichten door hun advocaten aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt dat aan partijen is toegezonden. Het proces-verbaal maakt deel uit van het procesdossier. [verzoekster] heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling vooraf de producties 31-33 toegezonden.

1.4

Ten slotte is uitspraak bepaald op heden.

2 Inleiding

2.1

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 2.1 tot en met 2.7 een aantal feiten vastgesteld. Daartegen zijn geen grieven gericht of bezwaren ingebracht, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

2.2.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

( i) [verzoekster], geboren op [datum] 1962, is op 21 november 1989 als [functienaam] in dienst getreden bij ISS Cleaning Services. Op 1 april 2012 is zij voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij (de rechtsvoorgangster van) Atalian, eveneens in de functie van [functienaam]. Het salaris van [verzoekster] bedroeg laatstelijk € 1.718,- bruto per maand.

( ii) [verzoekster] heeft zich op 21 februari 2017 ziek gemeld wegens psychische klachten.

( iii) [verzoekster] heeft op 12 april 2017 de bedrijfsarts bezocht. Deze heeft Atalian het volgende geadviseerd:

“Medewerker is uitgevallen met mentale beperkingen. Zij krijgt hiervoor behandeling in de curatieve sector en ik adviseer dit zeker doorgang te laten vinden. Werkhervatting raad ik momenteel nog af. Wel kan medewerker per direct gaan beginnen met de zogenaamde koffiemomenten. Hiermee bedoel ik wekelijkse bezoeken op het bedrijf, bij grote voorkeur op een vast tijdstip voor sociale contacten. Nog geen concrete werkhervatting: de koffiemomenten zijn bedoeld als voorbereidende stap hierop.”

( iv) Op 25 april 2017 zou een eerste koffiemoment plaatsvinden. [verzoekster] heeft dit op het laatste moment afgezegd.

Atalian heeft [verzoekster] direct hierop geschreven dat [verzoekster] niet voldoet aan haar verplichtingen als werknemer om alles te doen wat in haar macht ligt om tot re-integratie te komen. Volgens Atalian heeft [verzoekster] in strijd gehandeld met de op haar rustende re-integratieverplichting door zich zonder deugdelijke reden niet aan de afspraak te houden. Atalian heeft aangekondigd dat zij de loondoorbetaling zal stopzetten als [verzoekster] blijft weigeren aan haar verplichtingen te voldoen.

Op 4 mei 2017 is een tweede koffiemoment gepland. Ditmaal is [verzoekster] wel verschenen.

( v) Op 26 april 2017 is door psychiater E.C. van Brakel (Antes) ten aanzien van [verzoekster] de volgende diagnose gesteld: “bipolaire-I-stoornis: actuele of meest recente episode hypomanisch – Ongespecificeerd (H)”. Van Brakel heeft [verzoekster] in behandeling genomen en haar toegewezen aan het behandelprogramma Stemmingsstoornissen (bipolair). Daarnaast is [verzoekster] doorverwezen naar het MFC Spijkenisse, psychiater voor medicamenteuze behandeling, en zijn ondersteunende en structurerende gesprekken bij een (sociaal-psychiatrisch) verpleegkundige geadviseerd.

( vi) Op 12 mei 2017 is [verzoekster] naar Kaapverdië, haar land van herkomst, gegaan. Atalian heeft dit kort daarna van een dochter van [verzoekster] vernomen.

( vii) Atalian heeft bij brief van 1 juni 2017 aan [verzoekster] medegedeeld dat zij de loondoorbetaling per 12 mei 2017 had stopgezet. Zij heeft ook een deskundigenverklaring als bedoeld in art. 7:671b lid 5, aanhef en onder b BW van het UWV verkregen, waarin is vermeld – kort gezegd – dat de re-integratie-inspanningen van [verzoekster] niet voldoende zijn geweest.

( viii) Ongeveer vier maanden na haar vertrek is [verzoekster] weer naar Nederland teruggekeerd.

2.3

Bij verzoekschrift van 21 juli 2017 heeft Atalian de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] te ontbinden op grond van art. 7:669 lid 3 sub e BW, zonder toekenning van een transitievergoeding. Zij heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat [verzoekster] haar re-integratieverplichtingen niet is nagekomen.

2.4

[verzoekster] heeft verzocht het ontbindingsverzoek af te wijzen. Subsidiair heeft zij bij wijze van tegenverzoek aanspraak gemaakt op een transitievergoeding van € 3.401,64 bruto. Daarbij is zij ervan uitgegaan dat zij per 1 april 2012 bij Atalian in dienst is getreden.

2.5

De kantonrechter heeft geoordeeld dat [verzoekster] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door haar re-integratieverplichtingen niet na te komen. Hij heeft de arbeidsovereenkomst met ingang van 27 september 2017 (datum beschikking) ontbonden, zonder toekenning aan [verzoekster] van een transitievergoeding.

3 Beoordeling van het hoger beroep

3.1

[verzoekster] verzoekt in hoger beroep de bestreden beschikking te vernietigen. Zij wenst geen herstel van de arbeidsovereenkomst, maar verzoekt primair:

  • -

    een verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte is ontbonden;

  • -

    een verklaring voor recht dat [verzoekster] niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld;

  • -

    Atalian te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding ten bedrage van € 28.080,-, op straffe van een dwangsom voor het geval Atalian niet aan deze veroordeling voldoet;

  • -

    Atalian te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding als bedoeld in art. 7:683 lid 3 BW.

Subsidiair, voor het geval het hof van oordeel is dat de arbeidsovereenkomst terecht is ontbonden, verzoekt [verzoekster]:

  • -

    een verklaring voor recht dat [verzoekster] niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld;

  • -

    Atalian te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding ten bedrage van € 28.080,-.

3.2

Atalian concludeert tot bekrachtiging van de bestreden beschikking.

3.3

Met grief I voert [verzoekster] onder meer aan dat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst verband houdt met ziekte en dat het opzegverbod als bedoeld in art. 7:671b lid 2 BW van toepassing is.

3.4

Naar het oordeel van het hof heeft de kantonrechter ten onrechte overwogen dat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst geen verband houdt met de ziekte van [verzoekster]. Er wordt immers aan haar verweten dat zij haar re-integratieverplichtingen tijdens ziekte niet naleeft. Het opzegverbod is echter niet van toepassing indien [verzoekster] zonder deugdelijke grond geen gevolg heeft gegeven aan de door Atalian of een door haar aangewezen deskundige gegeven redelijke voorschriften voor re-integratie (art. 7:660a lid 1 BW jo. art. 7:671b lid 5 BW). Naar het hof begrijpt, betwist [verzoekster] op zichzelf niet de redelijkheid van de door Atalian opgelegde re-integratieverplichtingen. Het hof is voorts van oordeel dat een deugdelijke grond voor het niet nakomen van die verplichtingen ontbrak. Zo hebben de bedrijfsarts en de verzekeringsarts van het UWV te kennen gegeven dat de behandeling van [verzoekster] stagneert door haar vertrek naar Kaapverdië en acht de verzekeringsarts het medisch gezien aannemelijk dat de re-integratie hierdoor stagneert. [verzoekster] heeft overigens ook niet – althans niet voldoende gemotiveerd – betwist dat een deugdelijke grond voor het niet nakomen van haar re-integratieverplichtingen ontbrak. Daarmee is echter nog niet beantwoord de vraag of [verzoekster] aldus (ernstig) verwijtbaar heeft gehandeld en of er een redelijke grond is voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst, zoals door Atalian aangevoerd. Op die vraag zal het hof hieronder ingaan.

(Ernstig) verwijtbaar handelen

3.5

Ingevolge art. 7:660a BW dient een arbeidsongeschikte werknemer gevolg te geven aan door de werkgever gegeven redelijke voorschriften en dient hij mee te werken aan door de werkgever getroffen re-integratiemaatregelen. Het meewerken aan re-integratie is een belangrijke verplichting voor een arbeidsongeschikte werknemer. Het niet-nakomen van re-integratieverplichtingen zonder deugdelijke grond kan aanleiding zijn de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van verwijtbaar handelen of nalaten. De niet-nakoming kan ook ernstig verwijtbaar handelen opleveren.

3.6

Met de grieven I, II en III klaagt [verzoekster] dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [verzoekster] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door niet aan haar re-integratieverplichtingen te voldoen. [verzoekster] stelt dat zij lijdt aan een ernstige psychiatrische stoornis, waarmee zij in het verleden ook al te kampen had; zij is toen opgenomen geweest in een GGZ kliniek wegens een bipolaire stoornis met psychotische kenmerken. Na het overlijden van haar moeder in februari 2016 kwamen de klachten in de loop van dat jaar terug. Zij heeft zich tot haar huisarts gewend, die haar heeft doorverwezen naar Antes (voorheen: Delta). [verzoekster] heeft sindsdien weer medicatie. Haar ziektebeeld bracht mee dat zij geen weerstand kon bieden aan de stemmen die zij hoorde en die haar vertelden dat zij naar Kaapverdië moest gaan om voor haar vader te zorgen. Haar dochters hebben geprobeerd haar op andere gedachten te brengen, maar dat is niet gelukt. Volgens [verzoekster] kan haar in de gegeven omstandigheden niet worden aangerekend dat zij zich niet ten volle heeft gehouden aan haar re-integratieverplichtingen. In Kaapverdië – haar land van herkomst – heeft [verzoekster] meer rust ervaren en kon zij voor haar zieke vader zorgen. Zij heeft op Kaapverdië bovendien een psycholoog bezocht met wie zij in haar eigen taal over haar problemen kon spreken. Op het moment dat [verzoekster] naar Kaapverdië vertrok, was zij niet bij haar volle bewustzijn. Pas nu beseft zij wat de nadelige gevolgen van haar handelen zijn. Het is onjuist dat [verzoekster] sinds haar vertrek naar Kaapverdië geen contact meer heeft gehad met Atalian; haar dochter heeft gedurende haar ziekte contact doorlopend onderhouden met de casemanager. Atalian wist dus hoe slecht [verzoekster] eraan toe was. Gezien haar psychische toestand is er volgens [verzoekster] geen sprake van verwijtbaar handelen, laat staan van ernstig verwijtbaar handelen.

3.7

De stellingen van [verzoekster] komen erop neer dat in de gegeven omstandigheden niet aan haar verweten kon worden dat zij niet in Nederland is gebleven in verband met haar re-integratieverplichtingen en dat zij dan ook niet verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in art. 7:669 lid 3, onder e, BW. Volgens [verzoekster] heeft zij gehandeld onder invloed van haar bipolaire stoornis en kon zij geen weerstand bieden aan de stemmen die haar opdroegen naar Kaapverdië te gaan en voor haar vader te zorgen. [verzoekster] heeft een aantal stukken overgelegd waaruit een en ander volgens haar blijkt.

3.7.1

Op 26 april 2017 heeft psychiater Van Brakel geconstateerd dat [verzoekster] lijdt aan een bipolaire stoornis met op dat moment een hypomanische episode (zie hiervoor onder 2.2 (v)). Ook blijkt uit de verklaring van Van Brakel dat sprake was van een depressieve ondertoon en enige betrekkingsideeën en grootheidsgedachten en dat [verzoekster] in 2006 ook onder psychiatrische behandeling was geweest. Destijds was sprake van een bipolaire stoornis met psychotische kenmerken.

3.7.2

Op Kaapverdië heeft [verzoekster] een klinisch psycholoog, dr. L. Rodrigues Monteiro, geraadpleegd. Deze heeft (in de Portugese taal) een psychologisch rapport d.d. 28 augustus 2017 opgesteld, dat door [verzoekster] in het geding is gebracht. Hierin staat onder meer (in de Nederlandse vertaling die eveneens door [verzoekster] in het geding is gebracht):

“De patiënt zegt dat ze de diagnose schizofrenie (F20, CID10) heeft gekregen.

Op 11 juni 2017 gaf de patiënt aan dat ze de stem van haar (overleden) moeder hoorde – auditieve hallucinaties met stemmen die bevelen geven – die haar de opdracht gaf om voor haar 81 jaar oude vader te zorgen, die op dat moment zeer ziek was en in het ziekenhuis lag. Ze voelde de noodzaak om het “bevel” van haar moeder op te volgen.

Huidige psychische onderzoek:

waakbewustzijn;

allopsychische en autopsychische depersonalisatie;

normaal denkpatroon, zonder de inhoud te veranderen;

euthyme stemming;

is op de hoogte van de aandoening en beseft dat het belangrijk is om de voorgeschreven psychofarmacologische behandeling te volgen.

Ontwikkeling:

Deze patiënt (…) neemt de medicatie in die is voorgeschreven door haar psychiater in Nederland en volgt psychotherapie. De psychotische symptomen zijn afgenomen, de patiënt slaapt goed, is kalm en rustig. De patiënt is van plan om in Kaapverdië te gaan wonen, omdat ze daar minder stress ervaart en zich meer beschermd voelt (…)”

3.7.3

In een brief van 20 november 2017 schrijven psychiater A.C. Hagendijk en primair behandelaar J.E. van Dis-Schipper aan de huisarts van [verzoekster]:

“Uw patiënte [[verzoekster]] heeft 26-04-2017 bij Antes een O&B gehad en is daarna doorverwezen naar de algemene poli te Spijkenisse. 20 november heeft patiënte een kennismakingsgesprek gehad voor de algemene poli. Patiënte is na de O&B 26-04-2016 [het hof begrijpt: 2017] naar Kaapverdië gegaan om voor haar vader te gaan zorgen.

Patiënte is eind september teruggekomen en gaat 1 december wederom voor langere tijd (ong 3 maanden) naar Kaapverdië om de zorg voor haar vader op zich te nemen. Komt terug voor de rechtszaak die loopt omtrent haar werk. Zij is ontslagen van haar werk omdat zij zonder overleg met werkgever voor langere tijd naar Kaapverdië is gegaan. In Kaapverdië heeft zij psychische ondersteuning.

Psychisch.

Bekend met bipolaire stoornis.

Vertelt dat haar stemming wisselt van somber tot maniform.

Tijdens maniforme periode die ongeveer een week duurt is Patiënte druk met van alles, geeft ook geld weg en heeft hierdoor geen geld meer. Heeft deze periode onder controle door het gebruik de zn Lorazepam.

Trekt zich veel aan van hetgeen er in de wereld gebeurd. Kan hier niets aan veranderen hetgeen haar frustreert.

Voelt zich in Kaapverdië rustiger en stabieler.

Gebruikt medicatie voorgeschreven door de huisarts. Gebruikt (zn) Lorazepam en quitiapine conform afspraak. Gebruikt de zn voorgeschreven lorazepam met positief resultaat indien zij maniform wordt.

Daar Patiënte 1 december wederom voor een langere periode naar Kaapverdië gaat, kunnen wij Patiënte niet in behandeling nemen. Mocht Patiënte binnen 6 maanden alsnog van een behandeling op de algemene poli gebruik willen maken, dan kan zij opnieuw aangemeld worden.”

3.7.4

In een brief van 12 december 2017 schrijft psychiater Van Brakel aan de advocaat van [verzoekster] dat de diagnose van 26 april 2017 nog steeds actueel is. Over hypomanie (de toestand waarin [verzoekster] op 26 april 2017 verkeerde) schrijft Van Brakel:

“Algemene informatie over hypomanie

In een hypomane toestand kunnen cliënten zich ook excessief bezighouden met allerlei zaken met een grote kans op pijnlijke gevolgen, zoals ongeremde koopwoede of onbezonnen zakelijke investeringen.

In een hypomane toestand zijn de klachten niet ernstig genoeg om duidelijke beperkingen in het sociale of beroepsmatige functioneren te veroorzaken of opname in een ziekenhuis noodzakelijk te maken.”

In antwoord op de vraag van mr. Gosling of een inschatting kan worden gegeven of de aandoening van [verzoekster] in april/mei 2017 zodanig was dat zij de gevolgen van haar doen en laten niet ten volle kon overzien, verklaart Van Brakel:

“Er was op 26-4-17 sprake van een hypomane toestand. Ik heb cliënte alleen op 26-4-17 gesproken. Ik kan geen antwoord geven over hoe haar toestand in mei 2017 was. Op 10-5-17 werd ons door de dochter medegedeeld dat cliënte voor 3 mnd naar Kaap Verde vertrok. De behandeling was nog niet gestart op de Polikliniek Spijkenisse. Cliënte kreeg medicatie mee via de huisarts, met de afspraak dat ze zich bij terugkeer zou melden op poli Spijkenisse.”

3.8

Atalian heeft de stelling dat [verzoekster] handelde onder invloed van een bipolaire stoornis weersproken. Atalian betwist dat [verzoekster] als gevolg van een bipolaire stoornis stemmen hoorde, omdat dat niet uit de medische rapportages blijkt. Ook betwist Atalian dat [verzoekster] een onweerstaanbare drang had om te doen wat deze stemmen haar vertelden. In de behandelovereenkomst van 26 april 2017 staat dat [verzoekster] naar Kaapverdië wilde gaan om voor haar vader te zorgen, maar er blijkt niet uit dat zij zich gedwongen voelde door stemmen of andere invloeden.

Atalian betwist ook dat [verzoekster] zich als gevolg van haar psychiatrische stoornis genoodzaakt voelde om naar Kaapverdië te gaan en zich aan het re-integratieproces te onttrekken. [verzoekster] heeft volgens Atalian heel bewust gehandeld: zij heeft haar huurhuis opgezegd en een vliegticket naar Kaapverdië geboekt. Dit zijn handelingen waarvoor voorbereiding nodig is en een zekere concentratie en vastberadenheid. Het is onwaarschijnlijk dat [verzoekster] dit alles heeft kunnen doen als zij niet helder kon nadenken. Uit het onderzoek van 26 april 2017 blijkt ook dat [verzoekster] op de psychiater een heldere indruk maakte, een goede aandacht en concentratie had en een goede oriëntatie heeft van tijd, plaats en persoon, alsmede een ongestoorde waarneming. Atalian concludeert op grond hiervan dat [verzoekster] in staat was de consequenties van haar acties te overzien.

Atalian wijst er voorts op dat [verzoekster] aanvankelijk heeft verklaard dat zij voor langere tijd of zelfs definitief naar Kaapverdië wilde verhuizen; ook een van haar dochters heeft gezegd dat zij voor meerdere maanden naar Kaapverdië wilde. [verzoekster] is van dat besluit pas teruggekomen toen Atalian haar loon niet langer doorbetaalde. Dit bracht haar tot het inzicht dat haar plan geen kans van slagen had en daarna heeft zij de stelling ingenomen dat zij door een psychiatrische stoornis niet wist wat zij deed.

Tot slot betwist Atalian de waarde van het rapport van dr. L. Rodrigues Monteiro: de vertaling van het rapport is niet door een beëdigde vertaler opgesteld. Daarnaast heeft [verzoekster] deze psycholoog slechts eenmaal gesproken, zodat valt te betwijfelen of deze een realistisch beeld geeft van de psychische toestand. Het rapport kan ook geen accuraat beeld geven van de psychische gemoedstoestand van [verzoekster] ten tijde van haar vertrek naar Kaapverdië omdat het contact dateert van ruim drie maanden daarna.

3.9

Het hof stelt het volgende voorop. De bewijslast van de stelling dat een werknemer niet heeft voldaan aan de door de werkgever (of een door hem aangewezen deskundige) gegeven redelijke voorschriften en mee te werken aan door de werkgever (of een door hem aangewezen deskundige) getroffen maatregelen, rust op de werkgever. Ook de bewijslast van de stelling dat een werknemer verwijtbaar heeft gehandeld door zonder deugdelijke grond niet mee te werken aan zijn of haar re-integratie, rust op de werkgever. Daarbij verdient opmerking dat voor bewijs in het burgerlijk procesrecht niet steeds is vereist dat de te bewijzen feiten en omstandigheden onomstotelijk komen vast te staan, maar kan volstaan dat deze voldoende aannemelijk worden (HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:182).

3.10

Naar het oordeel van het hof blijkt uit de door [verzoekster] overgelegde medische verklaringen dat zij leed aan een ernstige psychiatrische stoornis. Zo heeft de bedrijfsarts (kennelijk) om die reden in april 2017 geadviseerd: “Werkhervatting raad ik momenteel nog af”. [verzoekster] heeft voldoende onderbouwd dat haar beslissing om naar Kaapverdië te gaan is genomen onder invloed van deze ernstige psychiatrische stoornis. Het hof acht aannemelijk dat [verzoekster] als gevolg van deze stoornis in mei 2017 de gevolgen van haar vertrek niet heeft kunnen overzien, in die zin dat zij niet goed besefte dat dit zou betekenen dat zij haar re-integratieverplichtingen niet zou nakomen (en Atalian dit hoog zou opnemen). Daartoe acht het hof van belang dat Van Brakel op 26 april 2017 heeft vastgesteld dat [verzoekster] in een hypomane toestand verkeerde. In een dergelijke toestand kan – zo begrijpt het hof – een patiënt op excessieve wijze handelen en aldus onverstandige en voor zichzelf schadelijke dingen doen. Uit het rapport van Rodrigues Monteiro blijkt dat [verzoekster] voorts bij haar besluit om naar Kaapverdië te vertrekken onder invloed van “auditieve hallucinaties” heeft gehandeld. Atalian heeft de juistheid van (de vertaling van) dat rapport weliswaar in twijfel getrokken, maar het hof is van oordeel dat Atalian onvoldoende concreet heeft toegelicht waarom de overgelegde vertaling geen juiste vertaling zou zijn.

3.11

Atalian heeft gesteld dat [verzoekster] ten tijde van haar vertrek niet onder invloed van de bipolaire stoornis handelde en dat zij heel bewust, met concentratie en vastberadenheid, heeft gehandeld. Bijvoorbeeld bij de opzegging van haar huurhuis en het boeken van het vliegticket. Het hof verwerpt deze stelling. Naar het oordeel van het hof miskent Atalian daarmee de ernstige psychische klachten van [verzoekster]. De rapportage van de psychiater Van Brakel van 26 april 2017 vermeldt weliswaar dat [verzoekster] op dat moment op de psychiater een heldere indruk maakte, een goede aandacht en concentratie had en een goede oriëntatie had van tijd, plaats en persoon, alsmede een ongestoorde waarneming, maar uit het rapport blijkt ook dat sprake was van een bipolaire stoornis en [verzoekster] op dat moment een hypomane episode doormaakte. Het rapport biedt dan ook onvoldoende steun voor de door Atalian ingenomen stelling dat [verzoekster] bewust handelde toen zij naar Kaapverdië vertrok en dat zij de gevolgen van deze handelwijze overzag. Zij is door de psychiater immers niet voor niets doorverwezen voor verdere behandeling en medicatie. Bovendien hebben de dochters van [verzoekster] verklaard dat zij hun moeder met alles hebben geholpen omdat zij daar zelf absoluut niet toe in staat was (inclusief op het vliegtuig zetten en regelen dat zij in Kaapverdië ook werd opgehaald en begeleid naar haar zieke vader). Het is naar het oordeel van het hof dan ook niet juist dat [verzoekster] zelf allerlei handelingen heeft gepleegd waaruit blijkt dat zij met concentratie en vastberadenheid heeft gehandeld. Het hof betrekt in dit oordeel eveneens dat de dochters van [verzoekster] hebben geprobeerd hun moeder op andere gedachten te brengen, maar dat [verzoekster] volgens hen zo excessief bezig was met “de bevelen in haar hoofd”, dat zij zich niet liet ompraten.

3.12

Het is op zichzelf juist dat – zoals Atalian stelt – niet onomstotelijk vast staat dat [verzoekster] zich als gevolg van stemmen in haar hoofd genoodzaakt voelde om naar Kaapverdië te vertrekken en dat uit de rapportages die dateren van kort voor haar vertrek ook niet blijkt dat zij op dat moment dergelijke stemmen in haar hoofd had. Nog daargelaten dat op [verzoekster] in dit verband niet de bewijslast rust, stelt Atalian te hoge eisen aan het door [verzoekster] te leveren bewijs. Zoals het hof hiervoor reeds heeft geoordeeld, is door [verzoekster] voldoende onderbouwd dat zij onder invloed van haar ernstige psychiatrische stoornis naar Kaapverdië is vertrokken. Dat [verzoekster] uiteenlopende mededelingen heeft gedaan over de aanleiding voor haar vertrek naar Kaapverdië en de duur van haar verblijf aldaar, vormt geen aanleiding om hierover anders te denken.

3.13

De tussenconclusie is dat het hof van oordeel is dat Atalian onvoldoende gemotiveerd heeft betwist het verweer van [verzoekster] dat zij de beslissing om naar Kaapverdië te gaan heeft genomen onder invloed van een ernstige psychiatrische stoornis. Datzelfde geldt ook voor het verweer dat [verzoekster] de gevolgen daarvan niet heeft kunnen overzien, in die zin dat zij niet goed besefte dat dit zou betekenen dat zij haar re-integratieverplichtingen niet zou nakomen (en Atalian dit hoog zou opnemen). Atalian heeft in zoverre niet aan haar stelplicht voldaan. Bij gebreke van voldoende concrete stellingen – en het ontbreken van (medische) verklaringen ter ondersteuning van het standpunt van Atalian – ziet het hof geen aanleiding om Atalian nog tot bewijslevering toe te laten.

3.14

Echter, gesteld noch gebleken is dat [verzoekster] gedurende haar gehele verblijf in Kaapverdië in een hypomane toestand verkeerde. Integendeel, zij heeft tijdens haar verblijf op Kaapverdië zelf verklaard dat zij goed slaapt en kalm en rustig is, zo blijkt uit het rapport van Rodrigues Monteiro. Deze vermeldt ook in het rapport dat [verzoekster] de (door de psychiater in Nederland voorgeschreven) medicatie inneemt en de psychotische symptomen waren afgenomen. Tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat [verzoekster] geen aannemelijke verklaring heeft gegeven voor haar langdurige afwezigheid en het feit dat zij gedurende haar verblijf in Kaapverdië geen contact heeft opgenomen met haar werkgever om (bijvoorbeeld) te bespreken of zij (alsnog) haar re-integratie zou kunnen voortzetten. [verzoekster] heeft weliswaar aangevoerd dat haar dochters de gehele tijd contact onderhielden met Atalian, maar dit kan niet gelijk worden gesteld aan het persoonlijk opnemen/onderhouden van contact door [verzoekster] met Atalian. Door [verzoekster] zijn geen stukken in het geding gebracht waaruit blijkt dat zij gedurende haar gehele verblijf in Kaapverdië niet in staat moest worden geacht om (eerder) naar Nederland terug te reizen (dan zij heeft gedaan) om haar re-integratieverplichtingen zo spoedig mogelijk weer op te pakken, dan wel om zelf contact op te nemen met Atalian of de bedrijfsarts om de situatie te bespreken.

3.15

Het hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat sprake is van verwijtbaar handelen aan de zijde van [verzoekster] door zich aldus langere tijd aan haar re-integratieverplichtingen te onttrekken en de contacten met Atalian enkel via haar dochters te laten verlopen. In de gegeven omstandigheden acht het hof deze handelwijze echter niet ernstig verwijtbaar. Zoals hiervoor is geoordeeld lijdt [verzoekster] aan een ernstige psychische stoornis, die grote – nadelige – gevolgen heeft voor haar functioneren en die maakt dat zij niet altijd in staat is haar belangen op de juiste manier te behartigen en de juiste keuzes te maken. Haar vertrek naar Kaapverdië zonder toestemming van Atalian en de bedrijfsarts illustreert dat. Bovendien waren haar re-integratiemogelijkheden ten tijde van haar vertrek naar Kaapverdië uiterst beperkt. In de probleemanalyse van 12 april 2017 geeft de bedrijfsarts aan dat er geen benutbare arbeidsmogelijkheden waren en ook geen prognose kon worden gegeven. Uit de rapportage van de bedrijfsarts van 21 april 2017 blijkt dat de geadviseerde re-integratie op dat moment nog slechts bestond uit ‘koffiemomenten’, naar het hof begrijpt om het contact met het werk niet te verliezen. In het Plan van aanpak van 26 april 2017 staat dat er geen arbeidsmogelijkheden waren. Er was dus nog geen sprake van dat [verzoekster] in staat werd geacht om daadwerkelijk werkzaamheden in het kader van haar re-integratie te verrichten. Tegen deze achtergrond acht het hof het begrijpelijk dat [verzoekster] onvoldoende oog heeft gehad voor het belang van haar verplichting om te re-integreren en is het door haar niet meewerken aan haar re-integratieverplichtingen weliswaar verwijtbaar, maar niet ernstig verwijtbaar.

3.16

Atalian heeft ook nog aangevoerd dat [verzoekster] haar re-integratieverplichtingen niet is nagekomen door op het laatste ogenblik het koffiemoment van 25 april 2017 af te zeggen. Wat hier verder ook van zij, naar het oordeel van het hof heeft deze – eenmalige en relatief kleine tekortkoming – in de gegeven omstandigheden geen invloed op de eindconclusie dat [verzoekster] wel verwijtbaar, maar niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.

3.17

De slotsom is dat de grieven II en III falen voor zover [verzoekster] daarin bepleit dat zij niet verwijtbaar heeft gehandeld. De grieven slagen voor wel zover daarin wordt betoogd dat zij niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.

Transitievergoeding

3.18

Met grief IV voert [verzoekster] aan dat zij recht heeft op een transitievergoeding. Het recht op een transitievergoeding vervalt slechts in geval van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. Deze grief slaagt dus.

3.19

Volgens [verzoekster] moet worden uitgegaan van een dienstverband vanaf 21 november 1989. Zij stelt dat zij vanaf 21 november 1989 altijd op dezelfde locatie en in dezelfde functie bij Esso, later Exxon Mobile, gewerkt. Volgens [verzoekster] is sprake van opvolgend werkgeverschap omdat (de rechtsvoorganger van) Atalian het schoonmaakproject per april 2012 heeft overgenomen van ISS Cleaning Services, zodat – zo begrijpt het hof – op grond van de toepasselijke cao voor het Schoonmaak- en Glazenwasserij de arbeidsovereenkomsten van de betrokken werknemers mee zijn overgenomen. [verzoekster] heeft salarisstroken overgelegd die volgens haar aannemelijk maken dat zij sinds 1989 onafgebroken heeft gewerkt, eerst voor ISS en later voor (de rechtsvoorganger van) Atalian. [verzoekster] biedt voorts aan om verklaringen van oud-collega’s in het geding te brengen waaruit blijkt dat zij lange tijd met [verzoekster] hebben samengewerkt bij Exxon Mobile.

3.20

Volgens Atalian moet bij de berekening van de transitievergoeding worden uitgegaan van een dienstverband vanaf 1 april 2012. Dit volgt volgens haar uit de door [verzoekster] ondertekende arbeidsovereenkomst en de loonstroken van de periode daarna.

3.21

Atalian is van mening dat de loonstroken niet bewijzen dat [verzoekster] doorlopend op het object Exxon Mobile werkzaam is geweest en dat het mogelijk is dat [verzoekster] nog ergens anders in deeltijd werkte.

3.22

Het hof overweegt het navolgende. Atalian heeft haar verweer dat geen sprake is van een doorlopend dienstverband onvoldoende feitelijk onderbouwd. Vaststaat dat [verzoekster] op 21 november 1998 in dienst is getreden bij ISS, dat zij begin 2012 nog steeds in dienst was bij ISS en dat zij per 1 april 2012 in dienst is getreden bij de (rechtsvoorgangster van) Atalian. Zij heeft bij Atalian direct een contract voor onbepaalde tijd gekregen, zonder proeftijd. Atalian heeft weliswaar betwist dat zij dan wel haar rechtsvoorganger het schoonmaakproject van Esso/Exxon Mobile van ISS Cleaning Services in 2012 heeft overgenomen, maar het blijft bij een blote betwisting. Van Atalian had kunnen worden verwacht dat zij concreet had toegelicht hoe een en ander dan wel in zijn werk is gegaan. Ook had Atalian gegevens kunnen overleggen van de werknemers die zij in 2012 heeft overgenomen. Nu zij dit heeft nagelaten, gaat het hof ervan uit dat (de rechtsvoorganger van) Atalian het schoonmaakproject in 2012 van ISS heeft overgenomen en dat [verzoekster] tot de destijds overgenomen werknemers behoorde. Het is op zichzelf juist dat [verzoekster] in dat geval geen nieuwe arbeidsovereenkomst had behoeven te ondertekenen. Het enkele feit dat zij dit wel heeft gedaan, is echter onvoldoende om te kunnen concluderen dat [verzoekster] niet tot de groep van overgenomen werknemers ten behoeve van het project Esso/Exxon Mobile behoorde.

3.23

Bij de berekening van de transitievergoeding zal het hof dus uitgaan van een dienstverband vanaf 21 november 1989. Atalian heeft niet betwist dat de hoogte van de vergoeding in dat geval neerkomt op een bedrag van € 28.080,- bruto.

3.24

Nu het hof van oordeel is dat de arbeidsovereenkomst terecht is ontbonden, is het subsidiaire verzoek van [verzoekster] toewijsbaar. Het hof zal voor recht verklaren dat [verzoekster] niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en zal Atalian veroordelen om aan [verzoekster] een transitievergoeding ter hoogte van € 28.080,- bruto te betalen. De bestreden beschikking zal in zoverre worden vernietigd.

Overig

3.25

[verzoekster] heeft nog geklaagd dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst pas per 1 december 2017 had mogen ontbinden, omdat – kort gezegd – er een opzegtermijn in acht had moeten worden genomen aangezien [verzoekster] niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld (nrs. 56/57 beroepschrift). Gelet op hetgeen hiervoor in rov. 3.13 is overwogen, is juist dat er een opzegtermijn had moeten worden gehanteerd. [verzoekster] heeft echter verzuimd een verzoek te koppelen aan deze klacht, zodat het hof aan deze klacht voorbij gaat.

3.26

Gezien het feit dat [verzoekster] in eerste aanleg de overwegend in het ongelijk gestelde partij is en blijft, zal de proceskostenveroordeling in eerste aanleg gehandhaafd blijven. Nu partijen in hoger beroep over en weer in het ongelijk zijn gesteld zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren.

4 Beslissing

Het hof:

- vernietigt de bestreden beschikking voor zover de kantonrechter daarin heeft geoordeeld dat aan [verzoekster] geen transitievergoeding toekomt, en in zoverre opnieuw recht doende:

  • -

    verklaart voor recht dat [verzoekster] niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld;

  • -

    veroordeelt Atalian tot betaling van een transitievergoeding ten bedrage van € 28.080,- bruto;

- compenseert de kosten in hoger beroep in die zin dat ieder partij haar eigen kosten draagt;

- verklaart deze beschikking wat betreft de veroordeling tot betaling van de transitievergoeding uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. C.A. Joustra, C.J. Frikkee en H.J. van Kooten en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 juli 2018 in aanwezigheid van de griffier.