Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHDHA:2017:380

Instantie
Gerechtshof Den Haag
Datum uitspraak
28-02-2017
Datum publicatie
02-03-2017
Zaaknummer
200.177.471/01
Rechtsgebieden
Verbintenissenrecht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Overeenkomst tot samenwerking bij ontwikkeling van systeem voor verwerking van ziekenhuisafval. Geleverde vermalers ondeugdelijk? Ontbinding overeenkomst tot levering van vermalers en opzegging van de samenwerkingsovereenkomst.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
AR 2017/1096
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.177.471/01

Zaaknummer rechtbank : C/10/454138/ HA ZA 14-680

arrest van 28 februari 2017

inzake

1. ShredX B.V.,

gevestigd te Sliedrecht,

2. [bedrijf] B.V.,

gevestigd te Sliedrecht,

appellanten,

hierna te noemen: ShredX, [bedrijf] en (samen) ShredX c.s.,

advocaat: mr. J.M. Henriquez te Rotterdam,

tegen

Pharmafilter B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

hierna te noemen: Pharmafilter,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.

Het verdere verloop van het geding

1.1

Voor het verloop van het geding tot 12 januari 2016 wordt verwezen naar het arrest in het incident van die datum, waarbij de vordering van ShredX c.s. tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van het bestreden arrest, voor zover dat ziet op de verwijzing naar de schadestaatprocedure, is afgewezen.

1.2

Bij memorie van grieven met producties heeft ShredX c.s. 27 grieven aangevoerd en haar eis gewijzigd. Bij memorie van antwoord met producties heeft Pharmafilter de grieven bestreden en tevens incidenteel appel ingesteld. ShredX c.s. heeft hierop gereageerd bij memorie van antwoord in incidenteel appel.

1.3

Vervolgens hebben partijen op 29 november 2016 de zaak doen bepleiten, ShredX c.s. door mr. Henriquez voornoemd en Pharmafilter door mr. M. Wallart, advocaat te Amsterdam, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ter zitting heeft ShredX nog twee producties in het geding gebracht, die mr. Henriquez reeds bij brief van 15 november 2016 aan het hof en aan Pharmafilter had gezonden.

1.4

Ten slotte is de dag voor arrest bepaald.

De verdere beoordeling van het hoger beroep

2.1

Voor zover de door de rechtbank in het bestreden vonnis vastgestelde feiten door partijen niet zijn bestreden, zal ook het hof daarvan uitgaan. Het gaat in deze zaak, verkort weergegeven, om het volgende:

2.2

Pharmafilter drijft een onderneming die zich bezighoudt met de verkoop van een afvalverwerkings- en waterzuiveringssysteem (PAS) ten behoeve van zorginstellingen. Het systeem bestaat uit (een aantal) afvalvermalers, die afval vermalen voor afvoer via het interne riool, en een door Pharmafilter ontwikkelde installatie, waarmee deze vermalen afvalstromen uit zorginstellingen worden verwerkt door middel van onder andere filtratie en fermentatie. Het gezuiverde water kan worden hergebruikt als spoelwater voor toilet of bluswater.

2.3

Op 18 september 2009 hebben Pharmafilter en [bedrijf] een ‘Strategische Partnerschaps Overeenkomst’ (hierna: SPO 2009) gesloten, onder meer inhoudende dat zij met elkaar een exclusieve relatie aangaan, waarbij [bedrijf] een afvalvermaalsysteem alleen ontwikkelt, produceert en levert aan Pharmafilter of een door Pharmafilter aan te wijzen partij en waarbij Pharmafilter, of de partij waarmee zij het totaalsysteem vercommercialiseert, alleen bij [bedrijf] dit afvalvermaalsysteem betrekt.

2.4

ShredX is – als de nader bepaalde (zie de SPO 2009: ‘nog nader te bepalen’) dochteronderneming – partij bij de SPO 2009. [bedrijf] , directeur en enig aandeelhouder van ShredX, is op grond van een verklaring als bedoeld in artikel 2:403 van het Burgerlijk Wetboek (BW) hoofdelijk aansprakelijk voor schulden van haar dochteronderneming ShredX.

2.5

ShredX heeft voor Pharmafilter een afvalvermaalsysteem ‘Tonto’ ontwikkeld. In en rond augustus 2011 heeft ShredX in het kader van een demonstratieproject (hierna: demonstratieproject Delft) negentien afvalvermalers (Tonto versie 1.0) geproduceerd en geleverd aan Pharmafilter voor het Pharmafiltersysteem in het ziekenhuis Reinier de Graaf Gasthuis (hierna: RdGG) in Delft. Pharmafilter heeft ten behoeve van het demonstratieproject € 285.000,- betaald aan ShredX en/of [bedrijf] .

2.6

Van het demonstratieproject in Delft is in 2012 een evaluatierapport opgemaakt (hierna STOWA rapport).

2.7

Bij brief van 11 mei 2012 heeft Pharmafilter aan ShredX met betrekking tot het demonstratieproject Delft meegedeeld:

“De huidige Tonto’s bij RdGG zullen moeten worden omgebouwd tot versie 2.0 om de onderhoudslast binnen de perken te houden en de showcase in Delft optimaal te houden. Wij gaan hierover in gesprek met ziekenhuis om te zien of het ziekenhuis daaraan zelf een bijdrage wil leveren. Uitgangspunt is dat PF en ShredX de kosten, na een eventuele bijdrage van het ziekenhuis, 50-50 delen. Echter, de betaaltermijn van deze kosten door PF is afhankelijk van het op gang komen van een positieve cash flow. Dat betekent betaling na uitlevering Terneuzen.”

2.8

ShredX heeft hierop bij e-mail van 19 mei 2012 van haar directeur [naam] aan Pharmafilter meegedeeld:

“M.b.t. de vermalers. versie 1.0 die bij het RdGG staan en waarvan iedereen vindt dat die eigenlijk door versie 2.0 vervangen zouden moeten worden;… deze situatie is het gevolg van keuzes die door jullie in januari 2011 gemaakt zijn; namelijk dat er in de aanloop naar het prototype door [X] de keuze gemaakt is geen pre-productie-model te laten maken, maar onze ontwikkelingscapaciteit parallel voor zowel een Untha- als een CMG-versie in te zetten. Ik heb voor de consequenties gewaarschuwd. Ik wil mij niet onttrekken aan de verantwoordelijkheid voor die keuze; ik was er zelf bij en had er een veto over uit kunnen spreken: het was tenslotte mijn ontwikkelingscapaciteit. Op grond daarvan heb ik aangegeven de kosten deels te willen dragen; liefst 1/3 i.c.m. RdGG, wat mij billijk lijkt, maar desnoods 1/2 zonder RdGG als het niet anders kan,… echter niet voordat er bij Pharmafilter ruimte is om die helft te betalen.

(Waarbij dan nog opgemerkt kan worden dat wij dat uiteraard met een open nacalculatie, zonder factor, bereid zijn te doen)”

Het RdGG was niet bereid bij te dragen in de hiervoor bedoelde kosten.

2.9

Vanaf medio februari 2013 werden dagelijks twee preventieve onderhoudsrondes langs de afvalvermalers van het demonstratieproject Delft uitgevoerd wegens storingen, geluids- en stankoverlast. ShredX heeft daarvan één ronde voor haar rekening genomen.

2.10

Op of na 3 september 2013 heeft ShredX zich jegens Pharmafilter verbonden tot levering van zestien Tonto-vermalers (versie 2.0) af fabriek te Sliedrecht voor een door Pharmafilter te leveren Pharmafiltersysteem aan het ziekenhuis ZorgSaam Zeeuws-Vlaanderen te Terneuzen, tegen een door Pharmafilter daarvoor te betalen prijs van € 358.544,- exclusief BTW, waarvan 40% bij opdracht, 50% voor oplevering en 10% bij aflevering, onder het voorbehoud dat de finaal verschuldigde koopsom zal worden bepaald aan de hand van de tussen partijen geldende afspraken waaronder de SPO 2009. Op 12 september 2013 heeft ShredX aan Pharmafilter bevestigd dat als het resterende deel van het voorschot van 40% per ommegaande werd betaald, ShredX twee van de afvalvermalers op 24 oktober 2013 zou leveren en veertien uiterlijk op 31 december 2013. Pharmafilter heeft het resterende deel van het voorschot op of direct na 12 september 2013 voldaan.

Op deze overeenkomst (hierna: de Terneuzen-overeenkomst) zijn de Metaalunievoorwaarden van toepassing.

2.11

Naar aanleiding van een geschil tussen partijen over de Terneuzen-overeenkomst is bij vonnis van de voorzieningenrechter te Rotterdam van 19 december 2013, onder meer:
- ShredX veroordeeld tot levering af fabriek in Sliedrecht van (a) 2 afvalvermalers binnen 2 werkdagen na betekening van het vonnis en (b) 14 afvalvermalers op uiterlijk 31 december 2013 onder voorwaarde van voorafgaande betaling van het gehele resterende deel van de koopsom aan ShredX van € 260.302,94;
- bepaald dat ShredX een dwangsom verbeurt van € 5.000,- per dag dat zij niet voldoet aan de veroordeling onder a. met een maximum van € 50.000,-;
- bepaald dat ShredX een dwangsom verbeurt van € 10.000,- per dag dat zij niet voldoet aan de veroordeling onder b. met een maximum van € 100.000,-.

2.12

Pharmafilter heeft aan de bij vonnis van 19 december 2013 bedoelde voorwaarde tot betaling van de koopsom voldaan. ShredX heeft vervolgens twee afvalvermalers op 27 december 2013 geleverd en veertien afvalvermalers op 6 januari 2014, zonder:
- een krachtens het Warenwetbesluit Machines verplichte verklaring van overeenstemming en een gebruiksaanwijzing;
- een voor Pharmafilter bereikbare sleutel waarmee de afvalvermalers(s) konden worden geopend;
- de (op een USB-stick aan te leveren) besturingssoftware.

2.13

Pharmafilter heeft ShredX bij brief van 9 januari 2014 gesommeerd tot een deugdelijke nakoming vóór 13 januari 2014 en daarbij een aantal gebreken vermeld. ShredX heeft hierop bij brief van 14 januari 2014 aan Pharmafilter geantwoord.

2.14

Pharmafilter heeft ShredX bij e-mail van 24 januari 2014 uitgenodigd om aanwezig te zijn bij en medewerking te verlenen aan een test van de afvalvermalers, waarbij het door Pharmafilter ingeschakelde certificeringsbedrijf Aboma B.V. (hierna: Aboma) de afvalvermalers zou inspecteren op het voldoen aan de toepasselijke regelgeving.

Op 28 en 29 januari 2014 heeft Pharmafilter in aanwezigheid en met medewerking van ShredX twee afvalvermalers in gebruik gesteld en getest. Voor ShredX was aanwezig [Y] . [Y] was voor ShredX gedurende vijf jaar werkzaam aan de ontwikkeling van de Tonto afvalvermaler. Bij deze test is ziekenhuisafval in de afvalvermalers ingevoerd. Hierbij bleek dat gemiddeld bij iedere tien intakes een storing optrad.

2.15

Pharmafilter heeft van deze test een rapport opgemaakt, waarin een aantal gebreken is geconstateerd. Het rapport is op 29 januari 2014 voor gelezen en akkoord ondertekend door [Z] en [X] van Pharmafilter en voor gezien getekend door [Y] .

2.16

Pharmafilter heeft dit rapport per e-mail van 30 januari 2014 aan ShredX toegestuurd en ShredX in de gelegenheid gesteld binnen enkele werkdagen een herstelplan met opleverdata te verschaffen. Pharmafilter heeft op 14 februari 2014 veertien afvalvermalers geretourneerd en ShredX bij e-mail van 12 februari 2014 gesommeerd deze afvalvermalers binnen zeven dagen na ontvangst te herstellen of aan te geven waarom dit niet kon en wanneer dit wel zou kunnen.

2.17

Ook Aboma heeft van de test een rapport opgemaakt, waarin een aantal gebreken is geconstateerd. Pharmafilter heeft dit rapport op 18 februari 2014 aan ShredX toegezonden en daarbij de aan ShredX gestelde termijn voor herstel verlengd van 19 februari tot 24 februari 2014.

2.18

ShredX heeft op 28 februari 2014 een inspectierapport aan Pharmafilter gezonden, waarin zij reageerde op de rapporten van Pharmafilter en Aboma.

2.19

Op 17 maart 2014 heeft Pharmafilter de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Pharmafilter Nederland B.V. opgericht. Van deze vennootschap is Pharmafilter enig aandeelhouder en bestuurder. Pharmafilter heeft de eerder door haar met ziekenhuizen gesloten overeenkomsten overgedragen aan Pharmafilter Nederland B.V.

2.20

ShredX heeft bij e-mail van 18 maart 2014 aan Pharmafilter de in het inspectierapport van 28 februari 2014 aangekondigde werkzaamheden gereed gemeld.

2.21

Pharmafilter heeft bij aangetekende brief van 19 maart 2014 aan ShredX c.s. meegedeeld:
a. de SPO 2009 met onmiddellijke ingang te beëindigen;
b. de overeenkomst ter zake van het demonstratieproject Delft te ontbinden;

c. de Terneuzen-overeenkomst te ontbinden, met een vordering tot terugbetaling van de koopsom van € 433.838,24 (incl. BTW);

d. de bij vonnis d.d. 19 december 2013 aan ShredX opgelegde dwangsommen tot een totaal van € 150.000,- verbeurd te verklaren.

2.22

Op 20 maart 2014 heeft Pharmafilter op haar website de door haar zo genoemde "Tonto 3" aangekondigd. Het gaat om een afvalvermaler niet afkomstig van ShredX.

2.23

Bij brief van 26 maart 2014 heeft ShredX Pharmafilter aansprakelijk gesteld voor alle geleden en nog te lijden schade vanwege onder andere de opzegging van de SPO 2009 en samenwerking tussen partijen en de ontbinding van de Terneuzen-overeenkomst. ShredX schreef in deze brief onder meer:

“De vermalers zijn geleverd en door uw cliënte afgenomen en deze waren en zijn gebruiksklaar”.

2.24

ShredX heeft op 27 juni 2014 conservatoire beslagen gelegd ten laste van Pharmafilter tot verhaal van deze schadevergoeding uit hoofde van de verbreking van de SPO 2009, waaronder conservatoire beslagen onder de klanten van Pharmafilter. Een vordering van Pharmafilter om de gelegde beslagen opgeheven te krijgen is bij vonnis in kort geding van 23 juli 2014 van de rechtbank Amsterdam afgewezen. Pharmafilter heeft daarop door Rabobank Nederland zekerheid laten stellen door een bankgarantie van 7 augustus 2014 voor een bedrag van maximaal € 1.493.000,- . Op 15 augustus 2014 is de bankgarantie aan de raadsman van ShredX c.s. ter hand gesteld, waarna de beslagen zijn opgeheven.

2.25

Op 17 juni 2014 is voor de door ShredX op onderdelen verbeterde versie van de Tonto versie 2.0 door de Société Générale de Surveillance (SGS) een conformiteitsbeoordelingscertificaat afgegeven.

2.26

Op 9 januari 2015 heeft ShredX onder notarieel toezicht een test uitgevoerd op een op onderdelen verbeterde versie van de Tonto versie 2.0 afvalvermaler, waarbij zonder storingen zijn vermalen:

- zak 1: 4 koffiebekers, 4 plastic bekers, 4 besteksets, 1 catheter slang (1 meter), 4 placemats, 1 geel schort;

- zak 2: 3 maandverbanden, 2 koffiebekers, 3 nierbekkens, 4 plastic bekers, 3 wattenproppen, 1 absorptiematje, 4 handschoenen;

- zak 3: 10 handdoekpapiertjes, 1 gele jas, 8 koffiebekers, 4 bord + 10 vorken, 8 handschoenen, 2 absorptiematjes, 4 placemats, 2 luiers;

- zak 4: nierbekken, 4 watten, 2 schorten, 4 handschoenen, 2 maandverbanden;

- zak 5: 3 luiers, 3 wondvangers, 2 schorten, 4 handschoenen, 4 placemats, 2 mondkapjes;

- zak 6: 2 gele jassen, alsmede

- 6 Olla’s (waarvan 2 zonder deksel), een maatbeker + urinaal gevuld met 300 ml, een moltondeken en naalden.

3.1

Pharmafilter heeft in eerste aanleg gevorderd, kort weergegeven ShredX c.s. hoofdelijk en uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen:

- tot terugbetaling van € 433.838,24 met wettelijke rente en tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat ten aanzien van de koopovereenkomst voor de zestien afvalvermalers voor ziekenhuis ZorgSaam;

- tot betaling van € 211.000, met wettelijke rente en tot vergoeding van overige schade, op te maken bij staat ten aanzien van de overeenkomst voor de ombouw van de afvalvermalers in het RdGG;

- tot het retourneren van de bankgarantie op straffe van een dwangsom;

- tot schadevergoeding van € 104.510, per jaar vanaf 7 augustus 2014 tot aan de dag dat de bankgarantie is geretourneerd, met wettelijke rente;

- in de proceskosten, inclusief nakosten en wettelijke rente;

alsmede te verklaren voor recht dat ShredX uit hoofde van het kortgedingvonnis van 19 december 2013 € 150.000, aan dwangsommen heeft verbeurd, te vermeerderen met wettelijke rente.

3.2

ShredX c.s. heeft in reconventie gevorderd, verkort weergegeven:

- een verklaring voor recht dat Pharmafilter bij brief van 19 maart 2014 de SPO 2009 en de samenwerking tussen partijen heeft beëindigd en de Terneuzen-overeenkomst heeft ontbonden op gronden die deze beëindiging en ontbinding niet rechtvaardigen en dat Pharmafilter aansprakelijk is voor de daardoor door ShredX c.s. geleden en nog te lijden schade;

- veroordeling van Pharmafilter om, uitvoerbaar bij voorraad, aan ShredX € 8.707.506, aan schadevergoeding te voldoen, met wettelijke rente en proceskosten, waaronder de beslagkosten en nakosten, met wettelijke rente.

3.3

De rechtbank heeft in conventie de vorderingen tot terugbetaling van de koopsom van € 433.838,24 en schadevergoeding wegens ontbinding van de Terneuzen-overeenkomst en tot het retourneren van de bankgarantie toegewezen en de vorderingen tot schadevergoeding wegens ontbinding van de overeenkomst tot ombouw van de afvalvermalers in het RdGG en de verklaring voor recht dat dwangsommen zijn verbeurd afgewezen, met veroordeling van ShredX c.s. in de proceskosten. De vorderingen in reconventie heeft de rechtbank afgewezen, met veroordeling van ShredX c.s. in de proceskosten.

4 ShredX c.s. heeft in hoger beroep haar (reconventionele) eis gewijzigd. Zij vordert thans, samengevat, met vernietiging van het vonnis waarvan beroep opnieuw rechtdoende de vorderingen van Pharmafilter af te wijzen en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

- te verklaren voor recht dat Pharmafilter bij brief van 19 maart 2014 de SPO 2009 en de samenwerking tussen partijen met onmiddellijke ingang op onregelmatige wijze heeft beëindigd;

- te verklaren voor recht dat Pharmafilter bij brief van 19 maart 2014 de Terneuzen-overeenkomst op onregelmatige wijze heeft beëindigd;

- te verklaren voor recht dat Pharmafilter aansprakelijk is voor de hierdoor door ShredX c.s. geleden en nog te lijden schade en haar te veroordelen tot vergoeding daarvan, nader op te maken bij staat;

- te verklaren voor recht dat de rechtshandelingen van Pharmafilter op grond waarvan vermogensbestanddelen zijn overgedragen aan Pharmafilter Nederland B.V. en daarnaast ook alle rechtshandelingen die betrekking hebben op de overdracht van contracten die Pharmafilter gesloten heeft met derden en die aan Pharmafilter Nederland B.V. zijn overgedragen, buitengerechtelijk zijn vernietigd;

- Pharmafilter te veroordelen in de proceskosten van beide instanties.

Tegen de wijziging van eis heeft Pharmafilter als zodanig geen bezwaar gemaakt. Het hof zal van de gewijzigde eis uitgaan.

In het principaal appel:

De feiten

5.1

De grieven 1 tot en met 10 zijn gericht tegen de vaststelling van de feiten in r.o. 2.1 tot en met 2.21 van het bestreden vonnis.

5.2

Van sommige grieven is het belang niet duidelijk.

Dat geldt bijvoorbeeld voor grief 1, waarmee betoogd wordt dat nu voor [bedrijf] naast de verklaring op grond van artikel 2:403 BW geen andere grond bestaat op grond waarvan zij hoofdelijk is verbonden met haar dochteronderneming ShredX, het woordje “ook” in r.o. 2.3 van het bestreden vonnis niet op zijn plaats is. In de samenvatting van de vaststaande feiten heeft het hof dit woordje – hiervoor in r.o. 2.4 – weggelaten.

Dat geldt ook voor grief 4, gericht tegen de vaststelling, in r.o. 2.9 van het bestreden vonnis, van het tijdstip waarop ShredX c.s. zich tot levering van de zestien afvalvermalers voor het ziekenhuis ZorgSaam in Terneuzen heeft verbonden. Met de grief wordt niet bestreden dat de in het vonnis genoemde opleverdata (24 oktober 2014 en 31 december 2014) in elk geval na 3 september 2014 zijn overeengekomen, zodat de bestreden overweging – gelet op de woorden “Op of na 3 september 2014” – in zoverre niet onjuist is. In de samenvatting van de vaststaande feiten heeft het hof – hiervoor in r.o. 2.10 – de gang van zaken enigszins gepreciseerd.

Grief 2 betreft de prijs die Pharmafilter heeft betaald ten behoeve van het demonstratieproject in het RdGG te Delft. Hiermee was volgens beide partijen een bedrag gemoeid van € 285.000,. Dit bedrag is derhalve vermeld bij de samenvatting van feiten (hiervoor, r.o. 2.5).

5.3

Grief 7 richt zich tegen de weergave in r.o. 2.14 van het bestreden vonnis van de gang van zaken voorafgaand aan en bij de uitvoering van de test van de afvalvermalers op 28 en 29 januari 2014. Volgens de toelichting op de grief ging het niet om een gezamenlijke maar een eenzijdige test, ook al was daarbij [Y] voor ShredX c.s. aanwezig. De aanduiding ‘gezamenlijke test’ is volgens ShredX c.s. te kort door de bocht, zoals volgens haar ook blijkt uit het feit dat [Y] het van de test opgemaakte rapport slechts voor gezien heeft getekend en niet voor akkoord.

Naar het oordeel van het hof kan van een gezamenlijke test op genoemde data worden gesproken, omdat Pharmafilter ShredX op 24 januari 2014 heeft uitgenodigd om aanwezig te zijn bij en medewerking te verlenen aan de test en ShredX aan die uitnodiging gevolg heeft gegeven door [Y] bij de test aanwezig te laten zijn en daaraan medewerking te verlenen. Voorts heeft [Y] op de concept-rapportage commentaar gegeven en heeft Pharmafilter met dat commentaar rekening gehouden in het door [Y] voor gezien getekende rapport dat Pharmafilter over de test heeft opgemaakt. In de samenvatting van de feiten, hiervoor in r.o. 2.14, heeft het hof de gang van zaken op de zojuist beschreven wijze gepreciseerd.

5.4

De grieven 3, 5, 6, 8, 9 en 10 klagen erover dat het bestreden vonnis bij bepaalde feiten te beknopt is dan wel relevante context weglaat en daardoor in bepaalde opzichten een onjuiste indruk wekt. In de toelichting op deze grieven schetst ShredX c.s. de volgens haar relevante context met uitvoerigheid, doch zonder daarbij duidelijk te maken in welke zin de in het vonnis vastgestelde feiten zonder die context niet juist zouden zijn. ShredX c.s. miskent dat de beoordeling van de vaststaande feiten in het licht van de verdere feitelijke stellingen van partijen niet bij vermelding van de vaststaande feiten thuishoort en dat het aldaar niet noemen van die verdere feitelijke stellingen – hoe relevant ook volgens de ene of de andere partij – niet meebrengt dat een daartegen gerichte grief slaagt. Ook het niet vermelden van gestelde en door de andere partij niet betwiste feiten heeft op zichzelf niet tot gevolg dat een grief daartegen (zoals grief 6) of een grief tegen andere, wel vermelde feiten slaagt. Om deze redenen falen de grieven 1 tot en met 10. Overigens heeft het hof hiervoor, in r.o. 2.20, wel de in grief 10 genoemde e‑mail van 18 maart 2014 van ShredX aan Pharmafilter vermeld.

Inhoud en betekenis van de SPO 2009

6.1

De grieven 12 tot en met 17 hebben betrekking op de inhoud van de SPO 2009 en de betekenis daarvan voor de verhouding tussen partijen. Naar aanleiding van deze grieven overweegt het hof als volgt.

6.2

Hetgeen de rechtbank in r.o. 4.3 heeft vooropgesteld over de uitleg van een overeenkomst zoals de SPO 2009, is door geen der partijen bestreden. Ook het hof zal daarvan uitgaan.

6.3

Tussen partijen is voorts niet in geschil dat – zoals de rechtbank in r.o. 4.4 heeft vooropgesteld – ShredX op grond van de tekst van de SPO 2009 gehouden was ten behoeve van het afvalverwerkings- en waterzuiveringssysteem van Pharmafilter een afvalvermaler te ontwikkelen (a) die op diverse ziekenhuisafdelingen zou worden opgesteld om het aldaar aangeboden afval te vermalen, (b) waarvan de betrouwbaarheid essentieel is en waarvan de MTBF [Mean Time Between Failures, gemiddelde tijd tussen storingen, hof] minstens gelijk zou zijn aan die van vergelijkbare apparaten in de markt en (c) die tegen een concurrerende kostprijs-kwaliteitverhouding zou kunnen worden geleverd.

6.4

De rechtbank heeft met betrekking tot de zinsnede ‘het afvalvermaalsysteem dat op diverse afdelingen binnen het ziekenhuis zal moeten worden opgesteld om het aldaar aangeboden afval te vermalen’ opgemerkt dat deze niet anders kan worden uitgelegd dan dat de vereiste functionaliteit van de afvalvermaler ook toen al niet was beperkt tot het vermalen van de toen nog te ontwikkelen bedpan Olla, doch dat deze in elk geval ook ander en uiteraard zoveel mogelijk (regulier) ziekenhuisafval zou moeten kunnen verwerken (r.o. 4.4, blz. 24 van het vonnis).

Hiertegen keert zich grief 13, voor zover partijen zouden hebben afgesproken dat de afvalvermaler zoveel mogelijk regulier ziekenhuisafval zou moeten kunnen verwerken.

Deze grief faalt. ShredX c.s. bestrijdt niet dat de afvalvermaler toen ook al ander ziekenhuisafval dan Olla’s zou moeten kunnen verwerken. Dat het daarbij dan zou gaan om zoveel mogelijk van het andere afval, ligt – gelet op de in de considerans genoemde samenwerking tussen partijen in een project ‘waarin de afvalstromen en het afvalwater van ziekenhuizen op integrale wijze worden aangepakt’ – niet alleen voor de hand, maar het ligt ook besloten in de woorden ‘om het aldaar’ (‘op de diverse afdelingen’) ‘aangeboden afval te vermalen’. Dit vindt bevestiging in de omstandigheid dat ShredX, zoals Pharmafilter onweersproken heeft gesteld, in de handleiding voor de afvalvermalers voor het RdGG heeft vermeld: ‘Het afval bestaat in principe uit het reguliere afval wat op een afdeling van een ziekenhuis ontstaat’.

Daaraan doet niet af dat partijen in de SPO 2009 en ook nadien niet, in een programma van eisen of anderszins, hebben vastgelegd welke soorten afval precies moesten worden verwerkt.

6.5

Grief 12 klaagt erover dat de rechtbank aan het slot van de hiervoor in 6.3 weergeven opsomming nog heeft toegevoegd: met een targetprijs van € 10.000,. Volgens ShredX c.s. hebben partijen de targetprijs slechts bedoeld als een streven voor de toekomst, waarvan het realiseren mede afhankelijk zou zijn van de te realiseren verkoopvolumes, en is het niet juist om dit element te combineren met onderdeel c van de opsomming tot ‘een concurrerende kostprijs-kwaliteitsverhouding van € 10.000,’. De grief faalt, reeds omdat de rechtbank wel degelijk (in de op een na laatste hele alinea van blz. 24 van het vonnis) onder ogen heeft gezien dat de kosten per afvalvermaler onder meer afhankelijk zijn van de behaalde omzet.

6.6

Met grief 14 bestrijdt ShredX c.s. dat partijen bij de SPO 2009 in elk geval van elkaar mochten verwachten dat het prijspeil van de te ontwikkelen afvalvermaler zodanig zou zijn dat het afvalverwerkingssysteem concurrerend is met andere vormen van ziekenhuisafvalverwerking. Ook deze grief, wat er verder van zij, faalt bij gebrek aan belang, omdat niet valt in te zien dat de bestreden overweging van betekenis is voor het toe- of afwijzen van de vorderingen. Het hof merkt wel op dat waar in de toelichting op de grief wordt gesuggereerd dat de prijs van de afvalvermaler maar van zeer beperkte invloed is op de totaalprijs van het Pharmafiltersysteem, Pharmafilter in reactie daarop onweersproken heeft aangevoerd dat die prijs, gelet op het feit dat van elk Pharmafiltersysteem enkele tientallen afvalvermalers deel uitmaken, juist een significante factor is voor het prijspeil van het Pharmafiltersysteem als geheel.

6.7

Grief 16 bestrijdt de overweging in het bestreden vonnis op blz. 24-25 (‘ShredX heeft in dit verband…zou hebben ingestemd’) over het door ShredX in verband met hogere dan verwachte ontwikkelingskosten ingestelde ‘egalisatiefonds’ waaruit zij een prijsreductie had gefinancierd voor de geleverde afvalvermalers voor (in elk geval) het RdGG en de toeslag van € 1.000, die ShredX vervolgens per afvalvermaler in rekening wilde gaan brengen om die hogere kosten af te schrijven. ShredX heeft, zo overweegt de rechtbank, geen feiten of omstandigheden genoemd waaruit kan worden afgeleid wanneer, door wie en op welke wijze Pharmafilter ermee zou hebben ingestemd dat deze reductie in de vorm van een toeslag bij toekomstige leveringen boven de kostprijsformule bij haar in rekening gebracht zou worden. Volgens de toelichting op grief 16 is deze overweging onjuist. ShredX c.s. maakt evenwel niet duidelijk waarom deze overweging onjuist is. Om die reden faalt de grief.

6.8

Met grief 17 bestrijdt ShredX c.s. de verwerping door de rechtbank van haar standpunt dat Pharmafilter bij de uitvoering van de SPO 2009 ten onrechte de prijs en positionering van de afvalvermaler alleen bepaalde. De ter toelichting op deze grief genoemde omstandigheden zijn daartoe evenwel onvoldoende. Nu partijen in de SPO 2009 hadden afgesproken dat Pharmafilter het hele systeem, met inbegrip van de door ShredX te ontwikkelen afvalvermalers, zal ‘vercommercialiseren’, vloeit daaruit ook zonder dat partijen het begrip vercommercialiseren nader hebben omschreven, voort dat Pharmafilter de prijs en positionering bepaalde. De door ShredX c.s. aangevoerde omstandigheden brengen wel mee dat Pharmafilter in redelijkheid met de belangen van ShredX moest rekening houden, zoals de rechtbank ook heeft overwogen, maar niet dat ShredX mede de prijs en de positionering zou mogen bepalen. De grief faalt derhalve.

6.9

De door Pharmafilter opgestelde omzetprognoses zijn bij lange na niet gehaald. Met grief 15 bestrijdt ShredX c.s. het oordeel van de rechtbank dat daarmee niet vaststaat dat ShredX dit terecht aan Pharmafilter tegenwerpt. Volgens ShredX c.s. zijn de tegenvallende omzetcijfers niet te wijten aan de technische werking van de vermalers in het RdGG in Delft of die welke bestemd waren voor ZorgSaam in Terneuzen en kunnen zij daarom wel degelijk aan Pharmafilter worden verweten en heeft Pharmafilter haar taak om het Pharmafiltersysteem te positioneren onbehoorlijk vervuld. Verder merkt ShredX c.s. op dat ShredX ten aanzien van de door Pharmafilter voorgehouden verkoop- en omzetprognoses bij het sluiten van de SPO 2009 heeft gedwaald in de zin van artikel 6:228 BW.

Nu ShredX c.s. nalaat duidelijk te maken wat het belang is van de grief voor de toe- of afwijzing van de in dit geding aan de orde zijnde vorderingen, faalt de grief reeds om die reden. Dat geldt ook voor zover ShredX c.s. een beroep doet op dwaling, nu zij nalaat aan dat beroep enige consequentie te verbinden anders dan dat zij zich alle rechten voorbehoudt en de dwaling een louter toekomstige omstandigheid (het niet-realiseren van de prognoses) betreft, waarop ingevolge artikel 6:228 lid 2 BW een beroep op dwaling niet kan worden gegrond.

De Terneuzen-overeenkomst en de uitvoering daarvan

7.1

Met de SPO 2009 hebben partijen hun samenwerking in de vorm van een raamovereenkomst globaal vormgegeven. De Terneuzen-overeenkomst sluit daarbij aan, in die zin dat Pharmafilter daarmee tegen de achtergrond van de SPO 2009 een concrete partij afvalvermalers kocht van ShredX, zodat de relevante bepalingen van de SPO 2009 van toepassing waren voor zover daarvan in de Terneuzen-overeenkomst niet werd afgeweken. Het geschil tussen partijen betreft in de eerste plaats de vraag of ShredX is tekortgeschoten in de verplichtingen die op haar rustten uit hoofde van de Terneuzen-overeenkomst en Pharmafilter de Terneuzen-overeenkomst in verband daarmee mocht ontbinden en in de tweede plaats, indien de eerste vraag bevestigend moet worden beantwoord, of dat tekortschieten door ShredX aan Pharmafilter grond gaf om ook de SPO 2009 te beëindigen. Ook de rechtbank is, zoals blijkt uit r.o. 4.2, 4.16 en r.o. 4.7, van dit een en ander uitgegaan. Om die reden faalt grief 11, waarmee ShredX c.s. de rechtbank verwijt het geschil in r.o. 4.2 onvolledig en daarom onjuist te hebben weergegeven.

7.2

In de SPO 2009 hebben partijen afgesproken dat ShredX de afvalvermaler (‘het afvalvermaalsysteem dat op de diverse afdelingen binnen het ziekenhuis zal moeten worden opgesteld’) voor het Pharmafiltersysteem alleen ontwikkelt, produceert en aan Pharmafilter levert en dat Pharmafilter de vermaler alleen bij ShredX betrekt. De rechtbank heeft in r.o. 4.5 geoordeeld dat van ShredX in redelijkheid mocht worden verwacht dat de op 6 januari 2014 geleverde afvalvermaler qua functionaliteit aan de daaraan krachtens de SPO 2009 te stellen eisen zou voldoen. Dit oordeel, waarmee de rechtbank kennelijk doelt op eisen van betrouwbaarheid en de mogelijkheid om, mede in het licht van hetgeen partijen dienaangaande na het sluiten van de SPO 2009 hadden afgesproken, zoveel mogelijk soorten afval te verwerken, onderschrijft het hof en maakt dit tot het zijne.

Voor zover ShredX c.s. met grief 18 betoogt dat de SPO 2009 niet van belang is voor hetgeen Pharmafilter van de afvalvermaler mocht verwachten, nu de Terneuzen-overeenkomst de enige grondslag is voor de levering van de afvalvermalers voor ZorgSaam, faalt deze. De SPO 2009 is immers door partijen bedoeld als een raamovereenkomst – aldus ook ShredX c.s. in haar memorie van grieven in nr. 30 en nr. 207 – die naar aard en inhoud kennelijk mede bedoeld is om door te werken in de in het kader van de samenwerking nader tussen partijen te sluiten overeenkomsten, zoals de Terneuzen-overeenkomst. In nr. 44 van de memorie van grieven stelt ShredX c.s. ook zelf met zoveel woorden dat de inhoud van de Terneuzen-overeenkomst mede omvat dat de SPO 2009 op de ontwikkeling en productie van de afvalvermalers voor ZorgSaam van toepassing is. Onjuist is derhalve de opvatting van ShredX c.s. (memorie van grieven, nr. 195) dat nu de eis van betrouwbaarheid in de Terneuzen-overeenkomst niet voorkomt, die eis geen deel uitmaakt van de overeenkomst tussen partijen en de vraag of de afvalvermaler beantwoordt aan hetgeen waartoe ShredX zich had verplicht slechts aan de wettelijke eis van conformiteit moet worden beantwoord en de SPO 2009 daarbuiten staat.

7.3

Grief 19 voert aan dat de rechtbank in r.o. 4.5 ten onrechte heeft gesproken van een ‘doorontwikkeling’ van de afvalvermalers. De constatering van de rechtbank heeft betrekking op hetgeen is gebeurd sinds de beschikbaarheid, in december 2010, van zowel de waterzuiveringsinstallatie als een prototype van de afvalvermaler en de wegwerpbedpan Olla. Waarom de term ‘doorontwikkeling’ hier niet op zijn plaats zou zijn, wordt uit de toelichting op de grief niet duidelijk. Uit het overzicht van ShredX van door haar gemaakte ontwikkelingskosten ten behoeve van de afvalvermaler (productie 1 bij conclusie van eis in reconventie), blijkt dat sinds het sluiten van de SPO 2009 door ShredX jaarlijks, ook na de levering aan het RDGG in 2011, veel tijd aan de verdere ontwikkeling van de afvalvermalers is besteed. Ook uit de omstandigheid dat ShredX c.s. de achtereenvolgens geproduceerde afvalvermalers aanduidt als onderdelen van een ‘ontwikkelingstraject’ met een ‘prototype’, een (volgens haar overgeslagen) ‘0-serie’, een ‘1-serie’ en de afvalvermalers ‘2.0’ volgt dat de ontwikkelingen aan de afvalvermalers gezien kan worden als een voortgaand proces van verbetering. De grief faalt dan ook.

7.4

Het functioneren van de afvalvermalers in het RdGG was zodanig dat aanleiding werd gezien om vanaf medio februari 2013 dagelijks twee preventieve onderhoudsrondes uit te voeren, waarvan ShredX er telkens één voor haar rekening nam. ShredX c.s. maakt niet duidelijk waarom ShredX de daarmee gemoeide ongetwijfeld aanzienlijke kosten voor haar rekening nam, terwijl er volgens haar geen tekortkomingen aan deze afvalvermalers waren. ShredX c.s. volstaat met speculatieve verklaringen dat het overslaan van een ontwikkelfase mogelijk reden was voor het opstarten van de rondes en dat deze onder meer nodig kunnen zijn geweest door gebruikersfouten van het personeel van het RdGG en het feit dat de vermalers langer in gebruik werden genomen dan voorzien. Verder stelt ShredX c.s. dat het preventieve onderhoud bestond uit ‘niet veel meer dan’ het langs de afvalvermaler lopen en op een pedaal drukken zodat de spoelbeurt werd opgestart. ShredX c.s. heeft betwist dat de rondes nodig waren om de vermalers goed te laten functioneren, maar nu daarvoor iedere onderbouwing ontbreekt en zij zowel over de redenen voor de onderhoudsronden als over de precieze inhoud daarvan niet duidelijk is, gaat het hof aan die betwisting voorbij. In het licht hiervan diende ShredX de afvalvermalers dan ook nog verder te ontwikkelen om te voldoen aan haar verplichting uit de SPO 2009 om een afvalvermaler te kunnen leveren waarvan de betrouwbaarheid essentieel is. Grief 20 gaat ervan uit dat er aan de afvalvermalers in het RdGG geen gebreken waren en dat ShredX daarom niet verplicht was de vermaler verder te ontwikkelen. Dat is onjuist, zodat de grief faalt.

7.5

Met het sluiten van de Terneuzen-overeenkomst heeft ShredX zich op of na 3 september 2013, en in elk geval op 12 september 2013, verplicht tot levering van twee afvalvermalers op 24 oktober 2013 en veertien afvalvermalers uiterlijk op 31 december 2013. Nu de vermalers bestemd waren om te voldoen aan de eerste op commerciële basis gesloten overeenkomst met een ziekenhuis voor het Pharmafiltersysteem, moet het ShredX duidelijk zijn geweest dat het beoogde commerciële succes van het systeem in hoge mate van deze levering afhankelijk was. Voor zover grief 15 dit laatste bestrijdt, faalt zij. ShredX c.s. heeft in dit verband aangevoerd dat de verkoop altijd ver voor de ontwikkeling uitliep en dat Pharmafilter begin 2012 al met diverse klanten in een vergevorderd besluitvormingsstadium was, dat zij sinds november 2012 beschikte over het lovende STOWA-rapport en begin 2014 een contract had gesloten met een ziekenhuis in Rotterdam. Nu evenwel niet valt in te zien dat die gestelde omstandigheden afdoen aan het belang van de levering voor het commerciële succes van het systeem, is de grief onvoldoende onderbouwd.

7.6

Grief 21 betreft de vraag of aan de verplichting tot levering op de daarvoor in het kortgedingvonnis van 19 december 2013 en vervolgens nader door partijen vastgestelde data afdeed dat Pharmafilter geen plaatsingsschema aan ShredX verstrekte. Volgens ShredX c.s., zo begrijpt het hof, is het uitvoeren van bepaalde handelingen (de plaatsingsprocedure) noodzakelijk en essentieel voor de goede werking van de vermalers en heeft het niet-verstrekken van een plaatsingsschema gevolgen voor de mogelijkheid om de afvalvermalers van de benodigde locatie-specifieke software te voorzien, die onder andere van invloed kan zijn op de storingsgraad van het apparaat.

Voor zover ShredX c.s. bedoelt te zeggen dat zij zonder plaatsingsschema niet in staat was om te voldoen aan haar leveringsverplichting uit de Terneuzen-overeenkomst, verdraagt dat zich niet met haar opmerking ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep dat zij met de aflevering van de afvalvermalers aan Pharmafilter heeft voldaan aan haar leveringsverplichting uit de overeenkomst. Evenmin verdraagt het zich met de mededeling in de brief van 26 maart 2014 van ShredX aan Pharmafilter: “De vermalers zijn geleverd en door uw cliënte afgenomen en deze waren en zijn gebruiksklaar”. Voor zover ShredX c.s. met haar opmerking dat de plaatsingsprocedure ‘onderdeel uitmaakte van de Terneuzen leverantie’ heeft willen zeggen dat partijen waren overeengekomen dat de plaatsingsprocedure zou worden gevolgd, althans dat ShredX daarop mocht vertrouwen, heeft zij dat in het licht van de betwisting door Pharmafilter onvoldoende onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbijgaat. De grief faalt derhalve.

7.7

Het hof merkt nog wel op dat waar het volgen van de plaatsingsprocedure volgens ShredX c.s. van essentieel belang is voor de goede werking van de afvalvermalers, haar toelichting op de inhoud van die plaatsingsprocedure wel erg summier is en zich in feite (afgezien van het introduceren van handleidingen en het instrueren van het ziekenhuispersoneel) beperkt tot: het op een juiste manier aansluiten van de vermalers, het opstarten van de vermalers en het uitvoeren van een eerste test en het laden van de locatie-specifieke software (om de vermaler af te stemmen op de zowel qua type als qua hoeveelheid juiste - voor iedere afdeling andere - afvalstroom). Ook nadat Pharmafilter het belang van de locatie-specifieke instellingen gemotiveerd heeft betwist door erop te wijzen (memorie van antwoord tevens incidenteel appel, nr. 56) dat in de praktijk bij plaatsing van een afvalvermaler de specifieke samenstelling van het afval op de desbetreffende afdeling niet bekend is, omdat het ziekenhuis die gegevens niet registreert en dat ook ondoenlijk zou zijn, en het afvalaanbod ook altijd een gemiddelde zal zijn, dat varieert met bijvoorbeeld het tijdstip van de dag en de bezettingsgraad op de afdeling, zodat een eventuele locatie-specifieke afstelling dus pas in de loop van de tijd kan worden gemaakt, heeft ShredX c.s. haar stellingen niet nader gemotiveerd zodat het hof aan deze stellingen als onvoldoende gemotiveerd zal voorbijgaan.

De test in Elahuizen (Friesland)

8.1

Grief 23 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank (r.o. 4.9 tot en met 4.14) dat het verweer van ShredX c.s. tegen de door Pharmafilter uitgevoerde tests op cruciale onderdelen geen doel treft.

8.2

De rechtbank overweegt in r.o. 10 dat een aantal van de door Pharmafilter in haar brief van 9 januari 2014 genoteerde gebreken van te geringe ernst zijn om, ook indien juist, ontbinding van de overeenkomst te rechtvaardigen. Dan overweegt zij dat enkele van de genoteerde constructiefouten, zoals de gebrekkige bevestiging van de sproeidop in de deksel, mogelijk ontbinding zouden rechtvaardigen maar dat ShredX c.s. daartegen specifiek verweer heeft gevoerd. Vervolgens noemt de rechtbank enige door Pharmafilter in haar rapport van de test op 28 en 29 januari genoteerde gebreken die ook op zichzelf ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigen: de omstandigheid dat bij de test op 28 januari 2014 zowel bij intake nr. 2 als intake nr. 21 de ingevoerde Olla’s in de messenruimte van de machine bleven hangen en vervolgens de zeef verstopt bleek met pulp van katoen, luiers en watten, de omstandigheid dat ook op 29 januari 2014 Olla’s in de machine bleven hangen en veelvuldig (gemiddeld 1 op 10 inputs) storingen optraden, en de omstandigheid dat op 28 januari 2014 te 14.37 uur een arm bekneld kon raken. Het hof is van oordeel dat de gesignaleerde gebreken inderdaad ook op zichzelf beschouwd ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigden, tenzij de betwisting door ShredX c.s. van de waarde van de testresultaten slaagt en het optreden van de gebreken is toe te schrijven is aan, kort gezegd, onjuiste testcondities. ShredX heeft op zichzelf niet betwist dat de gesignaleerde gebreken zich op 28 en 29 januari 2014 hebben voorgedaan zoals vermeld in het mede door haar werknemer [Y] getekende rapport. Voor zover ShredX c.s. meent dat ook als de gesignaleerde gebreken niet zijn toe te schrijven aan onjuiste testcondities, ontbinding niet gerechtvaardigd was, heeft zij dat standpunt niet, althans onvoldoende, onderbouwd en gaat het hof daaraan voorbij.

8.3

Ter beoordeling staat thans derhalve wat ShredX c.s. aanvoert tegen de verwerping door de rechtbank van haar bezwaren tegen de testresultaten. Die bezwaren betroffen, samengevat, het volgende:

A. de functionaliteitstest van Pharmafilter vond plaats in een daarvoor ongeschikte locatie bij een leverancier van Pharmafilter zonder adequate faciliteiten;

B. de test was niet met ShredX gecoördineerd en er was ook geen testprogramma of protocol voorgesteld of overeengekomen;

C. de afvalvermaler is bij de test verkeerd aangesloten, instructies zijn niet opgevolgd;

D. de test is incompetent uitgevoerd zonder adequate instelling van de software van de afvalvermalers; de test moet realistisch worden uitgevoerd, in overeenstemming met het vermaalaanbod, hoeveelheden en bedieningsintensiteit op de verschillende afdelingen waar de vermalers worden geplaatst zodat ShredX aan de hand van de hierover te verstrekken informatie de specifieke instellingen kan selecteren, en bij voorkeur worden gevolgd door een live test in het ziekenhuis;

E. het gebruikte afval aanbod is niet representatief voor regulier ziekenhuisafval.

8.4

In plaats van uiteen te zetten wat er schort aan hetgeen de rechtbank in r.o. 4.11 heeft overwogen met betrekking tot deze bezwaren, volstaat ShredX c.s. in de toelichting op grief 23 (nrs. 232-238) met verwijzing naar een groot aantal stukken die deels door haarzelf en deels door Pharmafilter in het geding zijn gebracht:

- de conclusie van antwoord in conventie, nrs. 6.3.1 tot en met 6.3.75 (30 pagina’s tekst);

- een inspectierapport van ShredX, overgelegd bij memorie van grieven als productie 49 (18 pagina’s);

- de stukken ‘Repliek op rapport’ en ‘Tweede Aboma verslag’, door Pharmafilter overgelegd als producties 29 en 30 bij conclusie van antwoord in reconventie (10 resp. 11 pagina’s);

- de stukken ‘Dupliek in antwoord op het tweede Aboma verslag’ en ‘Repliek op rapport ‘Inspectie SAV’s (000-25-00040’ door ShredX’, door ShredX c.s. bij memorie van grieven overgelegd als producties 59 en 60 (5 resp. 21 pagina’s); in laatstbedoeld stuk wordt ten slotte nog verwezen naar twee andere stukken, het ‘Testrapport ‘gebruik van citroenzuur in ShredX afvalvermaler’ (6 pagina’s) en een foto waarop volgens ShredX te zien is dat zware grondstations op de afvalvermalers 2.0 zijn geplaatst (bij memorie van grieven overgelegd als producties 61 en 62).

De totale omvang van deze stukken is meer dan 100 pagina’s. Omdat ShredX c.s. – zo stelt zij in memorie van grieven, nr. 238-239 – niet in herhaling wil vallen, verwijst zij het hof naar de inhoud van deze producties, waarin volgens haar ook de hiervoor in 8.3 bedoelde punten A tot en met E nader worden toegelicht en onderbouwd.

8.5

ShredX heeft op deze wijze haar bezwaar tegen r.o. 4.11 van het bestreden vonnis niet naar behoren toegelicht. Van Pharmafilter en van het hof kan niet gevergd worden dat zij in de hiervoor genoemde stukken op zoek gaan naar passages waaruit de bezwaren van ShredX c.s. blijken. Aan het hof is bij het doornemen van de bedoelde stukken niet duidelijk geworden in welke zin volgens ShredX c.s. de locatie voor de test ongeschikt was, dan wel de testresultaten in negatieve zin zijn beïnvloed door onvoldoende coördinatie of protocollering, verkeerde aansluiting, verkeerde instellingen of het niet opvolgen van instructies en evenmin dat het gebruikte afval niet representatief was. Daarbij is mede van belang dat de testen hebben plaatsgevonden in het bijzijn en met assistentie van een met de werking van de vermaler goed bekende werknemer van ShredX, die blijkens de van de testen gemaakte videobeelden na het blijven hangen van een Olla opmerkte: “Dit moeten we sowieso oplossen, dat dit niet kan gebeuren”. Nu de geleverde vermalers volgens ShredX ‘gebruiksklaar’ waren, hadden de gesignaleerde gebreken zich op 28 en 29 januari 2014 niet mogen voordoen. Voor zover ShredX c.s. heeft betoogd dat het optreden van de gebreken het gevolg is geweest van onjuiste testcondities, heeft zij dat betoog in het licht van de gemotiveerde betwisting door Pharmafilter onvoldoende concreet onderbouwd. Dat de gebreken zich toen wel voordeden, kan de ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigen. Het hof verenigt zich voor het overige met de wijze waarop de rechtbank de bezwaren van ShredX c.s. heeft verworpen en maakt deze tot de zijne.

8.6

Aan het voorgaande doet niet af dat ShredX op 18 maart 2014 door haar verrichte werkzaamheden aan de afvalvermalers heeft gereed gemeld, nu het daarbij volgens ShredX c.s. zelf ging om punten van ondergeschikt belang (memorie van grieven, nr. 157) en kennelijk in elk geval niet om de hiervoor bedoelde ernstige gebreken. Evenmin doet aan het voorgaande af dat de afvalvermalers bij (veel) latere testen, uitgevoerd zonder dat Pharmafilter daarbij aanwezig heeft kunnen zijn, wel goed zouden hebben gefunctioneerd. Dat zou slechts anders kunnen zijn als ShredX c.s. daarbij tevens een overtuigende verklaring zou geven voor het verschil in uitkomst met de op 28 en 29 januari 2014 uitgevoerde tests, maar dat heeft zij niet gedaan. Die latere testen zeggen dus niets over het functioneren van de vermalers op 28 en 29 januari 2014. Ook het door ShredX c.s. nog genoemde SGS-rapport kan aan het voorgaande niet afdoen en is door de rechtbank derhalve op goede gronden buiten bespreking gelaten.

8.7

Grief 23 faalt derhalve.

Beëindiging van de SPO 2009

9.1

Met grief 18 bestrijdt ShredX c.s. in de eerste plaats als onjuist en onbegrijpelijk de maatstaf die de rechtbank onder andere in r.o. 4.5 formuleert voor de beoordeling of de afvalvermaler ‘conform was’, te weten of deze voldeed aan de daaraan krachtens de SPO 2009 te stellen eisen. Dat deze klacht faalt, volgt uit hetgeen hiervoor onder 7.2 is overwogen. Daarnaast maakt ShredX c.s. met deze grief bezwaar tegen wat zij aanduidt als een vervlechting van de ontbindingsmaatstaf uit de wet en de opzeggingsmaatstaf uit de SPO 2009. Daarmee doelt ShredX, naar het hof begrijpt, op het oordeel van de rechtbank dat de gebreken in de geleverde afvalvermalers die Pharmafilter grond gaven tot ontbinding van de Terneuzen-overeenkomst tevens meebrachten dat zich het in de SPO 2009 als voorwaarde voor (tussentijdse) opzegging van de SPO 2009 gestelde geval voordeed dat ‘een der partijen structureel niet in staat blijkt te zijn de bepalingen van de overeenkomst na te komen’. ShredX c.s. benadrukt in dit verband dat de SPO 2009 en de Terneuzen-overeenkomst zowel qua onderwerp als aard separate overeenkomsten zijn. Daarbij ziet zij er evenwel aan voorbij dat, zoals hiervoor onder 7.2 reeds is overwogen, de SPO 2009 door partijen bedoeld is als een raamovereenkomst die naar aard en inhoud mede bedoeld is om door te werken in de nader tussen partijen te sluiten overeenkomsten, waaronder de Terneuzen-overeenkomst. Omgekeerd kan dan uiteraard ook het tekortschieten door ShredX in de Terneuzen-overeenkomst bijdragen aan het oordeel dat ShredX (structureel) niet in staat is om te voldoen aan haar in de SPO 2009 neergelegde verplichting om een betrouwbare afvalvermaler te ontwikkelen.

9.2

Voor zover ShredX c.s. klaagt dat haar (tot ontbinding grond gevende) tekortschieten in de Terneuzen-overeenkomst niet betekent dat ShredX structureel niet in staat is haar verplichtingen uit de SPO 2009 na te komen, is het hof net als de rechtbank van oordeel dat het tekortschieten in de Terneuzen-overeenkomst nu juist wel voldoende is om ervan uit te gaan dat ShredX structureel niet in staat was de bedoelde verplichtingen na te komen. Niet valt in te zien dat er voor Pharmafilter in de gegeven omstandigheden, toen zij in januari 2014 (bijna halverwege de looptijd van de SPO 2009) geconfronteerd werd met de niet deugdelijk functionerende afvalvermalers die zij nodig had voor haar eerste commerciële opdrachtgever, nog enig reëel perspectief op vruchtbare voortzetting van de samenwerking met ShredX bestond. ShredX c.s. stelt in nr. 197 van de memorie van grieven dat er ‘veel meer’ nodig was om te kunnen concluderen dat ShredX structureel niet in staat was aan haar verplichtingen te voldoen, maar laat na om duidelijk te maken wat daarvoor volgens haar dan nog meer nodig zou zijn. Dat wordt ook niet duidelijk uit de randnummers 63 tot en met 82 van de memorie van grieven, waarnaar zij in dit verband nog verwijst. Grief 18 faalt dan ook.

9.3

ShredX c.s. voert met grief 22 aan dat evenmin is voldaan aan het voor opzegging van de SPO 2009 in de overeenkomst geformuleerde vereiste dat partijen met elkaar overleg hebben gevoerd. Daarvoor volstaan volgens ShredX niet de ‘enkele e-mails over en weer’ over de werkzaamheden die aan de afvalvermalers voor Terneuzen dienden te worden verricht. Voor zover in de toelichting op deze grief wordt gewezen op wat ShredX c.s. beschouwt als onterechte vervlechting van de SPO 2009 en de Terneuzen-overeenkomst, verwijst het hof naar hetgeen daarover in r.o. 9.1 is overwogen. Voor zover door ShredX c.s. wordt betoogt dat Pharmafilter niet serieus heeft overlegd maar in feite eind 2013 het overleg te kwader trouw heeft getorpedeerd, overweegt het hof als volgt. De SPO 2009 heeft het karakter van een raamovereenkomst voor de samenwerking tussen partijen. Die samenwerking moest concreet gestalte krijgen door het sluiten, en vervolgens uitvoeren, van nadere overeenkomsten zoals de Terneuzen-overeenkomst. Zowel in het kader van de totstandkoming als de uitvoering van de Terneuzen-overeenkomst is tussen partijen uitvoerig gecommuniceerd, zoals blijkt uit de vele en gedetailleerde berichten over en weer. Nakoming van de door ShredX aangegane leveringsverplichting moest door Pharmafilter in kort geding worden afgedwongen. Hoewel de geleverde afvalvermalers volgens ShredX c.s. gebruiksklaar waren, bleken zij toch ernstige gebreken te vertonen waarover partijen het vervolgens niet eens werden en die ShredX c.s. ook thans nog niet als zodanig erkent. Onder die omstandigheden deed zich naar het oordeel van het hof met betrekking tot de samenwerking tussen partijen de situatie voor dat in onderling overleg niet tot een voor beide partijen bevredigende oplossing kon worden gekomen. Pharmafilter mocht daarom de SPO 2009 opzeggen. Grief 22 faalt.

9.4

Grief 26 heeft in belangrijke mate het karakter van een ‘veeggrief’ en mist in zoverre zelfstandige betekenis. Voor zover ShredX c.s. in het kader van deze grief erover klaagt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat haar tekortkoming in de nakoming van de Terneuzen-overeenkomst aan ShredX kan worden toegerekend en derhalve een beroep doet op overmacht (art. 6:75 BW), heeft zij nagelaten dit te onderbouwen zodat het hof daaraan voorbijgaat.
Ook de klacht van ShredX c.s. dat de tekortkoming niet voldoende ernstig was om ontbinding van de Terneuzen-overeenkomst te rechtvaardigen is niet toegelicht, zodat het hof ook daaraan voorbijgaat.
Ten slotte heeft ShredX c.s. nog aangevoerd dat Pharmafilter in schuldeisersverzuim verkeerde doordat zij gedurende de looptijd van de SPO 2009 in strijd met de daarin opgenomen exclusiviteitsbepaling een afvalvermaler Tonto 3.0 met een derde heeft ontwikkeld, die zij één dag na de beëindiging van de overeenkomsten met ShredX aan de wereld heeft gepresenteerd. Pharmafilter heeft ter betwisting van deze stelling aangevoerd dat zij niet eerder dan in februari 2014 met een Duitse machinebouwer een voorwaardelijke afspraak heeft gemaakt voor het geval ShredX nalatig zou blijven in de nakoming van haar verplichtingen en voorts dat ShredX aan de SPO 2009 slechts een exclusief recht op levering aan Pharmafilter ontleende en Pharmafilter niet beperkt was in haar vrijheid om andere partijen te vragen een bijdrage te leveren aan de ontwikkeling. In het licht van deze betwisting mocht van ShredX c.s. verwacht worden dat zij haar stelling dat Pharmafilter haar exclusiviteitsverplichting had geschonden, nader zou onderbouwen. Dit heeft zij evenwel nagelaten, zodat het hof aan die stelling als onvoldoende onderbouwd zal voorbijgaan.
Dat betekent dat ook grief 26 faalt.

Afronding

10.1

De verwerping van de hiervoor behandelde grieven brengt mee dat de rechtbank op goede gronden is gekomen tot verwerping van de eis in reconventie, die ertoe strekte dat voor recht zou worden verklaard dat Pharmafilter de Terneuzen-overeenkomst en de SPO 2009 niet had mogen beëindigen en Pharmafilter in verband daarmee zou worden veroordeeld tot schadevergoeding. Grief 25 faalt, voor zover deze erop is gebaseerd dat ShredX wel een vordering tot schadevergoeding jegens Pharmafilter heeft. Nu het conservatoire beslag is gelegd voor een niet-bestaande vordering, was dat beslag onrechtmatig gelegd en was ShredX c.s. gehouden de ter opheffing van dat onrechtmatig gelegde beslag gestelde bankgarantie te retourneren en was zij voorts hoofdelijk aansprakelijk voor de door Pharmafilter als gevolg van het stellen daarvan geleden schade. Voor zover ShredX c.s. met deze grief anders wil betogen, faalt zij ook in zoverre.

10.2

In het kader van grief 25 betwist ShredX voorts bij gebrek aan wetenschap dat de schade die Pharmafilter heeft geleden als gevolg van het stellen van de bankgarantie jaarlijks 7% van € 104.500, bedraagt. Bij memorie van antwoord heeft Pharmafilter haar stellingen met betrekking tot de schade nader gemotiveerd en met bewijsstukken onderbouwd. Hierop heeft ShredX c.s. bij de pleidooien niet meer gereageerd. Het hof zal daarom aan de betwisting als onvoldoende gemotiveerd voorbijgaan.

10.3

Grief 24 keert zich hetgeen de rechtbank in overweging 4.22 van het bestreden vonnis overweegt met betrekking tot de kosten van ombouw van de afvalvermalers in Delft. Nu de overwegingen van de rechtbank betrekking hebben op de door Pharmafilter in eerste aanleg ingestelde vordering tot schadevergoeding in verband met de afvalvermalers in Delft, welke vordering de rechtbank heeft afgewezen, zonder dat daartegen door Pharmafilter incidenteel beroep is ingesteld, heeft ShredX c.s. bij deze grief, wat daar verder van zij, geen belang. De grief faalt om die reden.

10.4

Grief 27 houdt in dat de rechtbank ShredX c.s. ten onrechte in het ongelijk heeft gesteld en in de proceskosten heeft veroordeeld. Deze grief heeft geen zelfstandige betekenis en faalt.

10.5

In hoger beroep heeft ShredX c.s. haar reconventionele eis gewijzigd. Van materiële betekenis is slechts de vordering om voor recht te verklaren dat, kort samengevat, de rechtshandelingen waarmee Pharmafilter contracten heeft overgedragen aan Pharmafilter Nederland B.V., buitengerechtelijk zijn vernietigd. Het hof oordeelt als volgt. Met de afwijzing van de (overige) vorderingen van ShredX c.s. op Pharmafilter, is komen vast te staan dat ShredX c.s. geen vorderingen had op Pharmafilter en derhalve niet als schuldeiser in haar verhaalsmogelijkheden is benadeeld. Ook de gewijzigde eis dient derhalve te worden afgewezen.

In het incidentele appel:

11.1

Pharmafilter keert zich met haar grief in het incidenteel appel tegen het oordeel, in r.o. 4.21 van het vonnis, dat het gebod van de voorzieningenrechter in het kortgedingvonnis van 19 december 2013 uitsluitend betrekking heeft op tijdige nakoming en dat ShredX tijdig aan haar leveringsverplichting heeft voldaan. Volgens Pharmafilter heeft ShredX er welbewust voor gekozen om onder andere de besturingssoftware van de afvalvermalers niet mee te leveren en daarmee een essentieel onderdeel van de afvalvermalers achter te houden en de facto onbruikbare afvalvermalers geleverd. Daarmee heeft ShredX volgens haar niet voldaan aan haar verplichting tot het leveren van (complete) afvalvermalers en heeft zij dwangsommen verbeurd.

11.2

De grief slaagt. ShredX heeft een en andermaal benadrukt dat met de geleverde afvalvermalers geen deugdelijke resultaten konden worden bereikt zonder dat daarop locatie specifieke software zou zijn geladen (memorie van grieven, nrs. 117 en 220). Dit onderdeel van wat zij omschrijft als ‘plaatsingshandelingen’ benoemt zij zelfs als een ‘afrondend element van leverantie van afvalvermalers’ (memorie van grieven, nr. 223). ShredX heeft ervan afgezien om deze software mee te leveren, naar zij zelf stelt omdat zij ervan uitging dat zij bij de plaatsing in ZorgSaam betrokken zou worden en levering daarom nog niet zinvol en tevens niet noodzakelijk was (memorie van grieven, nr. 117). In plaats daarvan volstond zij met het leveren van een testprogramma (memorie van grieven, nr. 5). Hieruit volgt dat de afvalvermalers, anders dan ShredX in haar brief van 26 maart 2014 schreef, niet gebruiksklaar, immers incompleet, aan Pharmafilter zijn geleverd. Het hof gaat voorbij aan de stelling van ShredX c.s. in de memorie van antwoord in incidenteel appel, dat de besturingssoftware niet ontbrak en dat de gebruikelijke besturingsprogramma’s waren geïnstalleerd, aangezien deze stelling zich niet verdraagt met haar eerdere stellingen als hiervoor weergegeven en voor deze koerswijziging verder ook geen verklaring is gegeven. Zou de juiste software zich wel op de afvalvermalers of de daarbij behorende usb-stick hebben bevonden, dan valt ook niet in te zien waarom haar medewerker [Y] tijdens de tests op 28 en 29 januari 2014 de software niet van de juiste afstelling heeft kunnen voorzien.
Daarmee heeft ShredX naar het oordeel van het hof niet voldaan aan de veroordeling in het kortgedingvonnis van 19 december 2013 tot tijdige levering aan Pharmafilter af fabriek van de betrokken afvalvermalers. Daaraan doet niet af dat in het kortgedingvonnis niet met zoveel woorden is bepaald dat verplichting tot levering mede betrekking had op de desbetreffende software, aangezien de afvalvermalers zonder de software naar het oordeel van het hof niet als compleet konden worden beschouwd. Evenmin doet daaraan af het betoog van ShredX c.s. – wat daar verder van zij – dat met het stellen van de eis dat de afvalvermalers niet incompleet mochten zijn in feite geëist wordt dat de afvalvermalers ‘deugdelijk’ waren en het gebod in het kortgedingvonnis nu eenmaal niet luidde dat de nakoming ‘deugdelijk’ zou zijn. Ten slotte verwerpt het hof het betoog van ShredX c.s. dat levering af fabriek onderscheiden dient te worden van installatie bij de eindgebruiker. Dit betoog is erop gebaseerd dat ShredX erop mocht vertrouwen dat zij in de gelegenheid zou worden gesteld tot het verrichten van hetgeen zij aanduidt als plaatsingshandelingen, waaronder het invoeren van de juiste locatie-specifieke instellingen in de software, in het ziekenhuis. Voor zover ShredX c.s. heeft willen betogen dat zij dat vertrouwen heeft gebaseerd en heeft mogen baseren op een overeenkomst met Pharmafilter, heeft zij haar stellingen dienaangaande in het licht van de betwisting door Pharmafilter onvoldoende onderbouwd, zodat daaraan moet worden voorbijgegaan. Ook overigens bieden de stellingen van ShredX c.s. onvoldoende aanknopingspunten om ervan uit te gaan dat ShredX erop heeft mogen vertrouwen dat het verstrekken van de juiste software kon wachten totdat zij in de gelegenheid zou worden gesteld tot het verrichten van de plaatsingshandelingen.

In het principaal appel en het incidenteel appel:

12.1

ShredX c.s. heeft in hoger beroep op diverse punten bewijs aangeboden . Het hof gaat hieraan voorbij als niet specifiek en/of niet ter zake dienend.

12.2

Het hof komt tot de slotsom dat de grieven in het principaal appel falen en de grief in het incidenteel appel terecht is voorgesteld. Dat betekent dat het vonnis waarvan beroep moet worden vernietigd, doch uitsluitend voor zover daarin de vordering tot vaststelling dat dwangsommen zijn verbeurd, is afgewezen en dat het hof – in zoverre opnieuw rechtdoende – de verklaring voor recht op dit punt zal toewijzen als hierna vermeld, de in hoger beroep gewijzigde vordering(en) van ShredX c.s. zal afwijzen en het vonnis voor het overige zal bekrachtigen. Daarmee is ShredX c.s. de in het ongelijk gestelde partij in het principaal appel en het incidenteel appel en moet zij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep als hierna vermeld.

Beslissing

Het hof:

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 10 juni 2015, voor zover in conventie is afgewezen de vordering van Pharmafilter tot een verklaring voor recht dat ShredX uit hoofde van het kortgedingvonnis van 19 december 2013 dwangsommen heeft verbeurd;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

- verklaart voor recht dat ShredX uit hoofde van het kortgedingvonnis van 19 december 2013 dwangsommen heeft verbeurd aan Pharmafilter van in totaal € 150.000,, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 maart 2014 tot aan de dag van algehele voldoening;

- wijst af de vordering(en) van ShredX c.s.;

- bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;

- veroordeelt ShredX c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Pharmafilter begroot in het principaal appel op € 5.160, voor griffierecht en € 11.685, voor salaris van de advocaat en in het incidenteel appel op € 5.842,50 voor salaris van de advocaat, en op € 131,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 68,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak dan wel, wat het bedrag van € 68,- betreft, na de datum van betekening moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van veertien dagen;

- verklaart dit arrest voor wat de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. F.R. Salomons, M. Flipse en B.R. ter Haar en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 februari 2017 in aanwezigheid van de griffier.