Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHDHA:2017:2026

Instantie
Gerechtshof Den Haag
Datum uitspraak
18-07-2017
Datum publicatie
18-07-2017
Zaaknummer
200.135.173/01
Formele relaties
Herstelarrest: ECLI:NL:GHDHA:2014:3628
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Beloning uitzendkrachten conform inlenersbeloning; artikel 8 Waadi; vervolg op Hof Den Haag 07-06-2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:1855; hof komt terug op oordeel over hoogte loon bij ziekte; uitleg artikel 19 lid 5 sub b jo. artikel 53 ABU CAO;

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
AR 2017/3754
AR-Updates.nl 2017-0916
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel Recht

Zaaknummer : 200.135.173/01

Rolnummer Rechtbank : 1354425 \ CV EXPL 12-29612 en 1361348 \ CV EXPL 12-33766

Arrest van 18 juli 2017

inzake

1. [appellant 1] ,

wonende te [woonplaats] ,

2. [appellant 2],

wonende te [woonplaats] ,

3. [appellant 3] ,

wonende te [woonplaats] ,

4. [appellant 4],

wonende te [woonplaats] ,

5. [appellant 5],

wonende te [woonplaats] ,

6. [appellant 6],

wonende te [woonplaats] ,

7. [appellant 7],

wonende te [woonplaats] ,

8. [appellant 8],

wonende te [woonplaats] ,

eisers in het incident ex artikel 843a Rv,

appellanten in de hoofdzaak,

hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten] c.s.,

advocaat: mr. C.P. van den Eijnden te Tilburg,

tegen

Transcore Rotterdam B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

verweerster in het incident ex artikel 843a Rv,

geïntimeerde in de hoofdzaak,

hierna te noemen: Transcore,

advocaat: mr. R.E.N. Ploum te Rotterdam.

Het verdere verloop van het geding

Voor het verloop van het geding tot 7 juni 2016, verwijst het hof naar zijn tussenarrest van die datum. Na het tussenarrest hebben beide partijen een memorie na tussenarrest (met producties) genomen. Vervolgens hebben [appellanten] c.s. een akte houdende nadere uitlating tevens overlegging productie (met productie) genomen, en heeft Transcore een akte houdende overlegging productie tevens bezwaar tegen eiswijziging (met productie) genomen. Op 19 december 2016 heeft in deze zaak een meervoudige comparitie van partijen plaatsgevonden. Hiervan is een proces-verbaal opgemaakt. Naar aanleiding van hetgeen is besproken ter gelegenheid van de comparitie van partijen hebben beide partijen, bij afzonderlijke brieven van 1 maart 2017 en onder wederzijdse overlegging van producties, het hof desgevraagd nog nader geïnformeerd over de gewerkte uren vanaf 2012 en het te hanteren uurloon. Deze brieven (met producties) maken deel uit van de processtukken. Tot slot is opnieuw arrest bepaald.

Verdere beoordeling van het hoger beroep

1. In zijn tussenarrest van 7 juni 2016 heeft het hof, voor zover thans nog relevant, samengevat het volgende overwogen en beslist:
I) [appellanten] c.s. hebben op grond van artikel 8 lid 1 Waadi in beginsel recht op toepassing van de inlenersbeloning indien zij functies vervullen die passen binnen het functiegebouw van Matrans (r.o. 21);
II) [appellanten] c.s. zijn, anders dan de werknemers van Matrans, niet werkzaam in de functie van operationeel medewerker II/multifunctioneel, maar in de functie van operationeel medewerker I, welke functie past binnen het functiegebouw van Matrans. Daarmee hebben zij recht op de inlenersbeloning voor laatstgenoemde functie (r.o. 27);
III) Voor het antwoord op de vraag uit welke elementen de inlenersbeloning is samengesteld gaat het hof uit van de omschrijving in de ABU-CAO (r.o. 28);
IV) De vorderingen van [appellanten] c.s. tot (aanvullende) loonbetaling over de periode 2007-2012 zijn niet toewijsbaar, aangezien deze zijn gegrond op de onjuiste veronderstelling dat [appellanten] c.s. werkzaam zijn in de functie van operationeel medewerker II/multifunctioneel (r.o. 29);
V) Wat betreft de vorderingen van [appellanten] c.s. tot (aanvullende) loonbetaling over de periode vanaf 2012 tot heden heeft het hof beslist dat [appellanten] c.s. vanaf 1 januari 2012 recht hebben op een salaris conform loonschaal 1 (operationeel medewerker) van de Matrans-CAO, rekening houdend met de periodieken waarop zij gelet op hun werkervaring en anciënniteit aanspraak kunnen maken, en met toepassing van de inkomensontwikkelingen zoals bepaald in artikel 6 en 7 van de Matrans-CAO (r.o. 31). Het hof heeft partijen verzocht om zich, onder overlegging van een (per appellant) gespecificeerde berekening, bij memorie na tussenarrest uit te laten over de salarissen waarop [appellanten] c.s. vanaf 1 januari 2012 – met inachtneming van het aantal gewerkte uren – op grond van het bovenstaande recht hebben. Daarbij diende ook inzicht te worden gegeven in het salaris dat door elk van hen feitelijk in de betreffende periode is ontvangen (r.o. 32).
VI) De vorderingen van [appellanten] c.s. met betrekking tot de reiskostenvergoeding zullen worden afgewezen (r.o. 38);
VII) Wat betreft de vorderingen van [appellanten] c.s. met betrekking tot het belgeld en de vergoedingen ex artikel 33 van de Matrans-CAO heeft het hof zich verenigd met het oordeel van de kantonrechter dat [appellanten] c.s. hier recht op hebben. De door [appellanten] c.s. in dit verband gevorderde bedragen zijn voor toewijzing vatbaar, vermeerderd met de wettelijke rente (r.o. 45);
VIII) De vorderingen van [appellanten] c.s. met betrekking tot de feestdagentoeslag zullen worden afgewezen (r.o. 50);
IX) De vorderingen van [appellanten] c.s. met betrekking tot de correctiedagen zullen worden afgewezen (r.o. 53);
X) Onder het begrip ‘loon’ als bedoeld in artikel art 19 lid 5 sub b ABU CAO moet tevens worden begrepen het loon dat de werkgever gehouden is om door te betalen bij ziekte van de werknemer. [appellanten] c.s. hebben derhalve, net als de werknemers van Matrans, gedurende het eerste jaar van hun arbeidsongeschiktheid recht op 100% doorbetaling van hun loon bij arbeidsongeschiktheid (r.o. 55). Het hof heeft Transcore verzocht om zich bij memorie na tussenarrest uit te laten over hetgeen te weinig is betaald (r.o. 56);
XI) Transcore mag bij ziekte slechts één wachtdag hanteren, zijnde de eerste werkdag waarop [appellanten] c.s. als gevolg van ziekte hun werkzaamheden niet kunnen verrichten. De huidige regeling, waarbij een ziekmelding pas op maandag mogelijk is en die maandag tevens als wachtdag geldt, is in de situatie waarin een werknemer in het weekend moet werken en in dat weekend ziek wordt in strijd met artikel 33 lid 7 ABU-CAO (r.o. 59). De vorderingen van [appellanten] c.s. onder a en d, strekkende tot onder meer een verklaring voor recht, zijn in beginsel toewijsbaar. De vorderingen onder b en c, strekkende tot berekening en betaling door Transcore van hetgeen te weinig is betaald, zijn verjaard voor zover deze zien op de periode van voor 18 maart 2009 (r.o. 62). Voor de periode vanaf 18 maart 2009 is het aan [appellanten] c.s. om te stellen en zo nodig te bewijzen om hoeveel ten onrechte berekende wachtdagen het gaat (r.o. 63). Het hof heeft [appellanten] c.s. in de gelegenheid gesteld om een gespecificeerd overzicht van de teveel in rekening gebrachte wachtdagen in het geding te brengen (r.o. 64);
XII) De vorderingen van [appellanten] c.s. met betrekking tot overwerktoeslag zullen worden afgewezen (r.o. 71);
XIII) [appellanten] c.s. hebben in het kader van hun min-max contract slechts recht op uitbetaling van de overeengekomen garantie-uren, als zij zich in een week in elk geval 38,75 uur beschikbaar hebben gesteld voor werk (r.o.77). De vorderingen van [appellanten] c.s. inzake het ten onrechte inhouden van vakantie-uren en loon door Transcore zijn niet toewijsbaar (r.o. 78 en 81);
XIV) Met betrekking tot de vorderingen van [appellanten] c.s. op grond van de Arbeidstijdenwet (ATW) ter zake van de verplichting van Transcore tot het opstellen en tijdig meedelen van een arbeids- en rusttijdenpatroon en van het tijdstip waarop [appellanten] c.s. het werk moeten verrichten, heeft het hof geoordeeld dat het beroep van [appellanten] c.s. op de in artikel 4:2 ATW vermelde mededelingstermijn van 28 dagen niet kan slagen, aangezien een collectieve regeling van toepassing is die meebrengt dat [appellanten] c.s. zelf kunnen bepalen welke rusttijden zij wensen en pas kort voordat de beschikbare werktijd ingaat horen wat hun eventuele werktijden zijn, zodat de vangnetbepaling van artikel 4:2 ATW toepassing mist (r.o. 85). Het hof heeft verder voorshands geoordeeld dat de regeling zoals deze voor [appellanten] c.s. geldt op grond van hun arbeidsovereenkomst en werkinstructies, als gevolg van de vrijheid van [appellanten] c.s. om zelf hun beschikbare werkdagen (en daarmee hun rusttijden) te bepalen, voldoende waarborgen biedt met betrekking tot hun arbeids- en rusttijden. De stelling van [appellanten] c.s. dat deze regeling voor hen leidt tot de situatie dat zij zich 24/7 beschikbaar moeten houden voor werk, en dat zij hun sociale en gezinsleven niet kunnen plannen, zag het hof vooralsnog niet in. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om de feitelijke gang van zaken ter comparitie nader toe te lichten (r.o. 86).

2. Het hof blijft bij hetgeen is overwogen en beslist in zijn tussenarrest van 7 juni 2016, behoudens voor zover in het vervolg van dit arrest anders is vermeld.

Sub IV: de loonvorderingen over de periode 2007-2012 en de eiswijziging na tussenarrest

3. [appellanten] c.s. hebben in hun memorie na tussenarrest aangegeven dat hen uit het tussenarrest van het hof niet duidelijk is geworden waarom het hof van oordeel is dat de loonschalen B1 en A2 van de ECT-CAO niet op hen van toepassing zijn. Het hof heeft hierop ter gelegenheid van de comparitie van partijen van 19 december 2016 herhaald dat [appellanten] c.s., anders dan zij ter onderbouwing van hun vordering op dit punt hebben gesteld, niet werkzaam zijn als operationeel medewerker II/multifunctioneel maar als operationeel medewerker I, en daarom geen aanspraak kunnen maken op dezelfde loonschaal als de medewerkers van Matrans. Zoals is vermeld in r.o. 29 van het tussenarrest, is het hof om die reden van oordeel dat de loonschalen B1 en A2 niet op appellanten van toepassing zijn. Het hof verwijst naar het proces-verbaal van de comparitie van partijen onder 2.

4. [appellanten] c.s. hebben in hun memorie na tussenarrest tevens (de grondslag van) hun eis op dit punt gewijzigd, waartegen Transcore gemotiveerd bezwaar heeft gemaakt. Ter gelegenheid van de comparitie van partijen van 19 december 2016 heeft het hof partijen meegedeeld dat de eiswijziging wordt geweigerd, gelet op het stadium waarin de procedure zich bevindt en de bezwaren daartegen van Transcore. De stelling van [appellanten] c.s. dat de loonvordering over de periode 2007-2012 op basis van loonschaal A1 kan worden begrepen onder de oorspronkelijke vordering, aangezien daarin onder meer een geldbedrag is gevorderd en het hof altijd het mindere mag toewijzen, heeft het hof verworpen nu de toepasselijkheid van loonschaal A1 een andere grondslag van de (gewijzigde) loonvordering betreft. Het hof verwijst naar het proces-verbaal van de comparitie van partijen onder 1 en blijft bij deze beslissing.

5. De beslissing van het hof in het tussenarrest dat de loonvorderingen over de periode 2007-2012 niet toewijsbaar zijn, blijft derhalve onveranderd.

Sub V: de loonvorderingen over de periode vanaf 2012 (vorderingen sub ss t/m jjjj MvG p. 108-113)

6. Het hof blijft bij zijn beslissingen in het tussenarrest dat [appellanten] c.s. vanaf 1 januari 2012 recht hebben op een salaris conform loonschaal 1 (operationeel medewerker) van de Matrans-CAO (r.o. 31 van het tussenarrest), en dat [appellanten] c.s. niet werken op basis van een volcontinurooster (r.o. 68 van het tussenarrest). Uit dit laatste vloeit voort dat voor de berekening van het uurloon van appellanten naar het oordeel van het hof moet worden uitgegaan van een werkweek van 38,75 uur. Dat de Matrans-medewerkers een hoger uurloon krijgen, is het gevolg van het feit dat zij, anders dan [appellanten] c.s., in volcontinudienst werken, waarvoor een werkweek van 32,55 uur geldt. Het argument van [appellanten] c.s. dat zij, als zij in dienst zouden zijn geweest van Matrans, ook op basis van een volcontinurooster zouden hebben gewerkt en dus een hoger uurloon zouden hebben gehad, wordt verworpen. Het hof verwijst naar r.o. 69 van zijn tussenarrest.

7. Transcore heeft in punt 14 van haar memorie na tussenarrest een overzicht gegeven van – onder meer – de uurlonen van [appellanten] c.s. vanaf 2012, voor het geval zij conform loonschaal 1 (operationeel medewerker) van de Matrans-CAO zouden zijn beloond, uitgaande van een werkweek van 38,75 uur. Blijkens de brieven van 1 maart 2017 zijn partijen het er over eens dat het uurloon van 1 mei 2012 tot 1 oktober 2012 € 15,76 bruto moet zijn, en niet, zoals vermeld in bedoeld overzicht, € 15,46. [appellanten] c.s. hebben primair betwist dat de door Transcore bij de berekening van de uurlonen gehanteerde uitgangspunten (loonschaal 1 en een werkweek van 38,75 uur) juist zijn. Dit verweer wordt verworpen. Het hof verwijst naar hetgeen hierboven is overwogen en beslist. Subsidiair hebben [appellanten] c.s. in hun brief van 1 maart 2017 te kennen gegeven dat zij de uurlonen genoemd in de rechterkolom van Tabel 1 in de memorie na tussenarrest van Transcore onder punt 14 als juist erkennen, met uitzondering van voormelde correctie van het uurloon van 1 mei 2012 tot 1 oktober 2012 en met uitzondering van de ingangsdatum van de prijscompensatie in 2015, die volgens appellanten 1 mei 2015 moet zijn in plaats van 1 juli 2015. Wat betreft dit laatste overweegt het hof dat Transcore voor de ingangsdatum van de prijscompensatie heeft verwezen naar bijlage VII van de Matrans-CAO, waaruit de datum 1 juli 2015 blijkt. Het verweer van [appellanten] c.s. dat zij het niet weten maar dat het gebruikelijk is dat de prijscompensatie ingaat per 1 mei, wordt in dit licht als onvoldoende gemotiveerd betwist verworpen. Het hof gaat derhalve uit van de uurlonen zoals vermeld in punt 14 van de memorie na tussenarrest van de zijde van Transcore, met voormelde correctie van het uurloon van 1 mei 2012 tot 1 oktober 2012.

8. Transcore heeft vervolgens bij brief van 1 maart 2017 als productie 46 aangepaste overzichten/berekeningen overgelegd, waarin over de periode 2012 tot en met 2016 per appellant per week is vermeld hoeveel uren hij heeft gewerkt, welke toeslagen er gelden, welk bedrag aan loon er feitelijk is betaald, en op welk bedrag aan loon [appellanten] c.s. recht zouden hebben als wordt uitgegaan van de hierboven vermelde uurlonen, waarbij in productie 46 uitgegaan is van het juiste uurloon over de periode van 1 mei 2012 tot 1 oktober 2012 .Wat betreft dit overzicht, erkennen [appellanten] c.s. alleen het aantal gewerkte arbeidsuren tot en met week 22 van 2016 als juist. Nu [appellanten] c.s. de overige in het overzicht vermelde gegevens en berekeningen – behoudens de hierboven vermelde verweren, die het hof heeft verworpen – echter niet gemotiveerd hebben weersproken, gaat het hof voor de berekening van het loon waarop [appellanten] c.s. vanaf 2012 tot en met 2016 recht hebben uit van het overzicht en de berekeningen van Transcore in productie 46.

9. Krachtens artikel 8 van de Waadi, zoals dit geldt sinds 27 april 2012, heeft de ter beschikking gestelde arbeidskracht recht op ten minste dezelfde arbeidsvoorwaarden als die welke gelden voor werknemers werkzaam in gelijke of gelijkwaardige functies in dienst van de onderneming waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt. Uit de woorden “ten minste” blijkt dat het Transcore en [appellanten] c.s. vrijstaat om gunstiger arbeidsvoorwaarden overeen te komen. Ook volgens artikel 8 van de Waadi, zoals dit luidde voor 27 april 2012, was een afwijking in de arbeidsvoorwaarden ten gunste van de ter beschikking gestelde arbeidskracht tot 27 april 2012 toegestaan. Het hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat Transcore gehouden was en is om aan [appellanten] c.s. in elk geval hetzelfde loon te betalen als waarop een medewerker van Matrans, werkzaam als operationeel medewerker I, aanspraak zou hebben gehad. Indien en voor zover Transcore gedurende enige tijd een hoger loon heeft betaald, heeft zij dit niet onverschuldigd betaald maar betreft dit een toegestane afwijking ten gunste van de werknemer en is dit derhalve verschuldigd op grond van de tussen partijen (rechtsgeldig) gesloten arbeidsovereenkomst. Het beroep van Transcore op verrekening wordt derhalve verworpen.

10. Uit het bovenstaande vloeit voort dat appellanten conform het overzicht van Transcore (productie 46) nog recht hebben op een aanvullende betaling door Transcore. Het hof stelt vast dat Transcore over 2012 en week 1 t/m 39 van 2013 niet te weinig loon heeft betaald, zodat appellanten over deze periode geen vordering hebben op dit punt. Wat betreft de periode vanaf week 40 van 2013 tot en met 2016 hebben appellanten nog recht op de volgende bedragen:
[appellanten] :
2013 wk 40 t/m 52 € 42,76
2014 wk 1 t/m 39 € 108,05
2014 wk 40 t/m 52 € 116,84
2015 wk 1 t/m 26 € 299,52
2015 wk 27 t/m 53 € 566,04
2016 wk 1 t/m 52 € 698,49
Totaal € 1.831,70
I. [appellant 3]
2013 wk 40 t/m 52 € 44,14
2014 wk 1 t/m 39 € 127,78
2014 wk 40 t/m 52 € 154,41
2015 wk 1 t/m 26 € 274,16
2015 wk 27 t/m 53 € 722,58
2016 wk 1 t/m 52 € 1.156,46
Totaal € 2.479,53
[appellant 5]
2013 wk 40 t/m 52 € 45,38
2014 wk 1 t/m 39 € 139,79
2014 wk 40 t/m 52 € 139,13
2015 wk 1 t/m 26 € 264,39
2015 wk 27 t/m 53 € 623,52
2016 wk 1 t/m 52 € 1.511,05
Totaal € 2.723,26
[appellant 4]
2013 wk 40 t/m 52 € 14,74
2014 wk 1 t/m 39 € 107,86
2014 wk 40 t/m 52 € 131,07
2015 wk 1 t/m 26 € 273,69
2015 wk 27 t/m 53 € 673,77
2016 wk 1 t/m 24 € 601,50
Totaal € 1.802,63
[appellant 6]
2013 wk 40 t/m 52 € 46,09
2014 wk 1 t/m 39 € 131,63
2014 wk 40 t/m 52 € 144,83
2015 wk 1 t/m 26 € 270,50
2015 wk 27 t/m 53 € 699,65
2016 wk 1 t/m 52 € 1.347,54
Totaal € 2.640,24
[appellant 7]
2013 wk 40 t/m 52 € 19,74
2014 wk 1 t/m 39 € 67,30
2014 wk 40 t/m 52 € 61,23
2015 wk 1 t/m 26 € 176,34
2015 wk 27 t/m 53 € 308,98
2016 wk 1 t/m 52 € 451,98
Totaal € 1.085,57
[appellant 8]
2013 wk 40 t/m 52 € 44,31
2014 wk 1 t/m 39 € 136,10
2014 wk 40 t/m 52 € 160,21
2015 wk 1 t/m 26 € 296,39
2015 wk 27 t/m 53 € 705,80
2016 wk 1 t/m 52 € 1.406,95
Totaal € 2.749,76
[appellant 2]
2013 wk 40 t/m 52 € 31,05
2014 wk 1 t/m 39 € 113,35
2014 wk 40 t/m 52 € 139,22
2015 wk 1 t/m 26 € 200,46
2015 wk 27 t/m 53 € 14,05
2016 wk 1 t/m 52 nihil .
Totaal € 498,13

11. Ten aanzien van de vorderingen van [appellanten] c.s. met betrekking tot “Salarisbetaling 2012-heden” betekent dit het volgende.
De vorderingen sub ss tot en met dddd op pagina 108 tot en met 112 van de memorie van grieven worden afgewezen, zoals vermeld in r.o. 30 van het tussenarrest van 7 juni 2016.
De sub eeee gevorderde verklaring voor recht dat appellanten per datum arrest betaald dienen te worden op basis van de van toepassing zijnde functiebalk van de Matrans CAO is toewijsbaar, echter uitsluitend voor zover dit voortvloeit uit het recht van [appellanten] c.s. op een salaris conform loonschaal 1 (operationeel medewerker) van de Matrans- CAO, rekening houdend met de periodieken waarop zij gelet op hun werkervaring en anciënniteit aanspraak kunnen maken, en met toepassing van de inkomens-ontwikkelingen zoals bepaald in artikel 6 en 7 van de Matrans-CAO.
De vorderingen sub ffff tot en met jjjj op pagina 112 tot en met 113 van de memorie van grieven zijn met hetzelfde voorbehoud toewijsbaar. Deze vorderingen zijn conform r.o. 30 van het tussenarrest echter niet toewijsbaar voor zover deze vorderingen verband houden met en voortvloeien uit de vorderingen sub ss tot en met dddd. De sub hhhh gevorderde wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW zal worden toegewezen, met dien verstande dat, nu gesteld noch gebleken is dat Transcore opzettelijk of bewust te weinig salaris betaalde, deze zal worden gematigd tot 10%. Voor een matiging tot nihil, zoals door Transcore verzocht, ziet het hof geen aanleiding, nu het niet juist toepassen van de inlenersbeloning wel valt toe te rekenen aan Transcore. De gevorderde wettelijke rente over zowel de hoofdsom als de wettelijke verhoging zal, nu de toegewezen hoofdsom ziet op de periode 2012 tot en met 2016 en de ingangsdatum van de wettelijke rente in het petitum niet nader is gespecificeerd, gemotiveerd en onderbouwd, worden toegewezen vanaf de datum van dit arrest. Voor zover sub hhhh wordt gevorderd dat Transcore wordt veroordeeld tot betaling “binnen een maand na dagtekening” van dit arrest, gaat het hof hieraan voorbij, nu gelet op de toegewezen wettelijke rente vanaf de datum van dit uitvoerbaar bij voorraad verklaarde arrest en bij gebreke van een nadere toelichting op dit punt niet aannemelijk is geworden dat [appellanten] belang hebben bij deze toevoeging.
De vordering sub iiii zal worden afgewezen, nu Transcore de berekening van hetgeen te weinig is betaald reeds heeft gemaakt zodat [appellanten] c.s. hierbij geen belang meer hebben.
De vordering sub jjjj, inhoudende dat Transcore wordt veroordeeld om de achterstallige pensioenafdracht van appellanten afzonderlijk te doen, naar het hof begrijpt aan het betreffende pensioenfonds, zal worden toegewezen. Transcore heeft niet weersproken dat over het aan [appellanten] c.s. verschuldigde salaris (en derhalve ook over het thans toe te wijzen achterstallige salaris) pensioenpremie moet worden afgedragen aan het pensioenfonds. Transcore mag bekend worden verondersteld met het percentage van het salaris dat aan het pensioenfonds moet worden afgedragen. Het hof zal aan deze veroordeling, zoals gevorderd, een dwangsom verbinden, welke zal worden bepaald op € 250,- per dag, per appellant. Om Transcore voldoende tijd te geven om één en ander administratief te regelen en de juiste afdrachten aan het pensioenfonds te doen, zal de ingangsdatum van deze dwangsom worden bepaald op drie maanden na dit arrest. Anders dan Transcore meent kan aan de veroordeling van Transcore tot afdracht aan het pensioenfonds, zijnde betaling aan een derde, wel een dwangsom worden verbonden (Benelux Gerechtshof 9 juli 1981, NJ 1982/190).

Sub VII: belgeld en vergoedingen ex artikel 33 van de Matrans-CAO (vorderingen sub k t/m u MvG p. 115-116)

12. Wat betreft de vorderingen van [appellanten] c.s. met betrekking tot het belgeld en de vergoedingen ex artikel 33 van de Matrans-CAO heeft het hof zich in zijn tussenarrest verenigd met het oordeel van de kantonrechter dat [appellanten] c.s. hier recht op hebben. De door [appellanten] c.s. in dit verband over de periode van 1 januari 2012 tot aan het vonnis van de kantonrechter (12 juli 2013) sub k tot en met r gevorderde bedragen zijn voor toewijzing vatbaar, vermeerderd met de sub s gevorderde wettelijke rente (r.o. 45).

13. In r.o. 43 van zijn tussenarrest heeft het hof ten aanzien van appellant [appellant 7] abusievelijk overwogen dat de berekening van het belgeld en andere vergoedingen waarop hij aanspraak maakt, is overgelegd als productie 30 bij memorie van grieven, en uitkomt op een bedrag van € 3.179,86. Deze overweging is kennelijk onjuist, nu het hof per abuis over het hoofd heeft gezien dat de overgelegde berekening van [appellant 7] slechts ziet op de periode tot 1 januari 2012, en hier niet uit blijkt welk bedrag [appellant 7] nog tegoed heeft over de periode van 1 januari 2012 tot aan het vonnis van de kantonrechter (12 juli 2013). Het hof blijft echter bij zijn beslissing dat de door [appellant 7] ingestelde vordering zijn grondslag vindt in een door Transcore zelf gemaakte berekening waarmee zij bekend mag worden geacht. De vordering onder q ten aanzien van [appellant 7] is derhalve wel toewijsbaar, op de wijze zoals hieronder geformuleerd in het dictum.

14. De gevorderde wettelijke rente zal, nu de ingangsdatum daarvan door [appellanten] c.s. niet nader is gespecificeerd, gemotiveerd en onderbouwd, worden toegewezen vanaf de datum van dit arrest. De gevorderde dwangsom is, zoals overwogen in r.o. 44 van het tussenarrest, niet toewijsbaar.

15. [appellanten] cs vorderen sub t dat Transcore zal worden veroordeeld tot betaling van de vergoedingen ex artikel 33 Matrans-cao, zoals bij Matrans gebruikelijk, per datum van dit arrest, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag, althans een door het hof redelijk te achten dwangsom, voor iedere dag dat Transcore niet voldoet aan dit gebod. Het hof begrijpt dat deze vordering ziet op de periode vanaf 12 juli 2013, de datum van het vonnis van de kantonrechter, tot aan de datum van dit arrest, en uitsluitend betrekking heeft op de vergoedingen ex artikel 33 van de Matrans-cao. Het hof zal deze vordering in zoverre toewijzen. Voor het opleggen van een dwangsom is geen plaats, nu het hier gaat om een veroordeling tot betaling van een geldsom.

Sub X: loon bij ziekte (vorderingen sub f tot en met o MvG p. 118-119)

16. Het hof heeft in r.o. 55 van zijn tussenarrest geoordeeld dat onder het begrip ‘loon’ als bedoeld in artikel art 19 lid 5 sub b ABU CAO tevens moet worden begrepen het loon dat de werkgever gehouden is om door te betalen bij ziekte van de werknemer, en dat [appellanten] c.s. derhalve, net als de werknemers van Matrans, gedurende het eerste jaar van hun arbeidsongeschiktheid recht hebben op 100% doorbetaling van hun loon. Het hof heeft Transcore verzocht om zich bij memorie na tussenarrest uit te laten over hetgeen te weinig is betaald.

17. Transcore heeft er na het tussenarrest, onder overlegging van een brief van de ABU, op gewezen dat voormelde uitleg door het hof van artikel 19 lid 5 sub b van de ABU CAO rechtens onjuist is. De vaststelling van het loon (inlenersbeloning respectievelijk ABU-beloning) is door het hof ten onrechte gelijkgesteld met het percentage van dit loon dat de uitzendwerkgever tijdens ziekte moet doorbetalen. Contractspartijen bij de ABU CAO hebben er echter uitdrukkelijk voor gekozen om tijdens ziekte/arbeidsongeschiktheid niet de bij de inlener geldende percentages toe te passen, maar eigen percentages in de ABU CAO op te nemen, zoals vermeld in artikel 53 van deze cao. Die uitdrukkelijke wilsovereenstemming op dit punt volgt uit de tekst en context van de ABU CAO, en is zowel door de ABU als door de werknemersverenigingen ook altijd zo naar hun leden gecommuniceerd, aldus nog steeds Transcore.

18. Het hof stelt voorop dat het in r.o. 17 genoemde argument niet bij memorie van antwoord door Transcore naar voren is gebracht. De twee-conclusieregel staat er echter niet aan in de weg dat dit “uitlegargument” alsnog in de beoordeling wordt betrokken, om de volgende reden. De ABU-CAO is in de relevante jaargangen een aantal keren algemeen verbindend verklaard. De artikelen 19 lid 5 sub b en 53, althans de inhoud daarvan, maakten toen deel uit van de ABU-CAO. Door de algemeen verbindend verklaring zijn deze ABU-CAO’s recht in de zin van art. 79 RO. Het hof is ambtshalve gehouden dit recht ook buiten het processuele debat om toe te passen, en wel aan de hand van de CAO-norm.

19. Het hof oordeelt als volgt. Onder het begrip ‘loon’ als bedoeld in artikel art 19 lid 5 sub b ABU CAO kan redelijkerwijs niet worden begrepen het percentage van het loon dat de werkgever gehouden is om door te betalen bij ziekte van de werknemer. De uitleg door het hof in zijn tussenarrest ziet ten onrechte voorbij aan artikel 53 van de ABU CAO, waarin is vastgesteld op welk percentage van het loon een werknemer recht heeft ingeval van arbeidsongeschiktheid. Gesteld noch gebleken is dat artikel 53 van de ABU CAO niet op [appellanten] c.s. van toepassing is. [appellanten] c.s. hebben verder geen punt gemaakt van het feit dat er ook zogenaamde AVV-loze periodes waren. Het hof is dan ook niet gehouden de consequenties van deze AVV-loze periodes voor de vorderingen van [appellanten] c.s. te onderzoeken. Het hof ziet gelet op het voorgaande aanleiding om op dit punt terug te komen op zijn oordeel in het tussenarrest.

20. Uit het bovenstaande vloeit voort dat [appellanten] cs, anders dan eerder overwogen, bij ziekte geen recht hebben op doorbetaling van 100% van hun loon, maar op grond van artikel 53 van de ABU CAO recht hebben op 91% van dit loon. Transcore heeft in dit verband bij brief van 1 maart 2017 een nieuw overzicht overgelegd (productie 45), waarin is vermeld – kort gezegd – a) welk loon aan ieder van appellanten in de loop der jaren tijdens ziekte door Transcore is uitbetaald, b) op welk bedrag zij aanspraak zouden hebben gehad als wordt uitgegaan van het loon op grond van de sector CAO/Matrans CAO voor een operationeel medewerker I ingeval van een recht op doorbetaling van het loon van respectievelijk 91% dan wel 100%, en c) welk bedrag in die beide situaties teveel dan wel te weinig door Transcore is uitbetaald. Transcore stelt zich op het standpunt dat, voor zover de uitkomst is dat Transcore op enig moment (in haar ogen) teveel heeft betaald, zij dit kan verrekenen met hetgeen zij op andere momenten te weinig heeft uitbetaald. Het hof overweegt hierover als volgt.

21. [appellanten] c.s. hebben het door Transcore als productie 45 overgelegde overzicht erkend, voor zover het de kolommen “ziekte uren”, “toegepaste %”, “uurloon sector-cao” en “uitbetaald loon tijdens ziekte” betreft. De kolom “toe te passen % obv ABU-cao” hebben zij niet betwist. [appellanten] c.s. hebben de kolom “uurloon sector-cao Matrans-cao” wel betwist, maar het hof acht deze betwisting onvoldoende gemotiveerd. Daarbij merkt het hof allereerst op dat [appellanten] c.s. de juistheid van de door Transcore in punt 14 van haar memorie na tussenarrest vermelde uurlonen op grond van de Matrans-CAO vanaf 2012 hebben erkend (zie hierboven onder e: de loonvorderingen over de periode vanaf 2012). Deze uurlonen zijn eveneens vermeld in productie 45. Wat betreft de uurlonen van 2007-2012 is het hof van oordeel dat de enkele opmerking dat het appellanten onduidelijk is waar Transcore deze uurloonbedragen op baseert, onvoldoende is, nu de toepasselijke uurlonen terug te vinden moeten zijn in de betreffende Sector CAO/Matrans CAO waarnaar Transcore verwijst, en [appellanten] c.s. niet gemotiveerd aangeven dat en waarom de door Transcore genoemde bedragen onjuist zijn en wat naar hun mening dan wel het juiste bedrag zou zijn. Het hof gaat daarom uit van de juistheid van de uurloonbedragen in de betreffende kolom. De overige kolommen betreffen bedragen die volgen uit een berekening aan de hand van de gegevens in de eerdere kolommen. Nu [appellanten] c.s. de resultaten in deze kolommen niet hebben weersproken, gaat het hof daarvan uit.

22. Het beroep van Transcore op verrekening wordt verworpen. Het hof verwijst naar hetgeen hierboven bij “onderdeel e: de loonvorderingen over de periode vanaf 2012” is overwogen en beslist.

23. Uitgaande van een recht op doorbetaling bij ziekte van 91% van het loon, houdt dit in dat appellanten conform het overzicht van Transcore (productie 45) nog recht hebben op een aanvullende betaling door Transcore van de volgende bedragen:
[appellant 4]:
2007 € 41,42
2008 € 25,54
2009 € 10,46
2011 € 85,49
2012 € 3,57
2013 € 0,51
€ 0,51
€ 0,25
€ 3,57
€ 6,12
€ 5,61
2014 € 4,08
€ 2,55
Totaal € 189,68
[appellant 7]:
2007 € 1.281,65
2008 € 58,68
€ 401,34
2011 € 8,90
2013 € 0,76
2014 € 0,76
€ 0,76
€ 4,37
2015 € 1,75
€ 10,19
€ 10,19
€ 6,12
€ 10,19
€ 10,19
€ 10,19
2016 € 10,19
€ 10,19
€ 10,19
€ 10,19
€ 10,19
€ 10,19
€ 10,19
€ 10,19
€ 10,19
€ 10,19
€ 10,19
€ 10,19
€ 10,19
€ 10,19
€ 10,19
€ 6,12
€ 2,04
Totaal € 1.977,05
[appellant 8]:
2011 € 40,16
Totaal € 40,16
[appellant 6]:
2008 € 27,12
2011 € 55,60
2015 € 5,24
€ 4,37
€ 4,37
€ 2,51
Totaal € 99,21
[appellant 2]:
2009 € 12,50
€ 20,86
€ 16,69
2010 € 1,78
2013 € 1,02
€ 2,04
2014 € 1,53
€ 1,02
2015 € 5,24
€ 5,24
€ 5,24
€ 6,99
€ 1,75
€ 16,31
€ 16,31
€ 16,31
€ 16,31
€ 16,31
€ 16,31
€ 16,31
€ 16,31
€ 16,31
€ 16,31
€ 16,31
€ 16,31
€ 16,31
€ 16,31
€ 16,31
€ 16,31
€ 16,31
€ 16,31
€ 16,31
€ 16,31
€ 16,31
€ 16,31
€ 16,31
€ 16,31
€ 16,31
€ 16,31
€ 16,31
€ 16,31
€ 16,31
2016 € 16,31
€ 16,31
€ 16,31
€ 16,31
€ 16,31
€ 16,31
€ 16,31
€ 16,31
€ 16,31
€ 16,31
€ 16,31
€ 16,31
€ 16,31
€ 16,31
€ 16,31
€ 16,31
€ 16,31
€ 16,31
€ 16,31
€ 16,31
€ 16,31
€ 14,34
Totaal € 911,74
[appellanten] :
2007 € 45,94
2008 € 168,00
€ 153,69
2009 € 3,14
€ 2,74
€ 5,23
€ 5,23
€ 2,98
€ 1,45
2014 € 17,33
€ 22,71
2015 € 12,23
€ 12,23
2016 € 75,42
Totaal € 528,32
[appellant 3]:
2007 € 467,28
2009 € 3,14
2015 € 5,23
€ 1,05
2016 € 5,24
€ 6,99
€ 12,23
€ 16,31
€ 16,31
€ 12,23
€ 16,31
€ 16,31
Totaal € 578,63
[appellant 5]:
2015 € 5,24
€ 3,49
€ 5,24
€ 6,99
€ 6,99
€ 16,31
€ 16,31
€ 16,31
€ 12,23
€ 10,19
€ 4,08
€ 4,08
Totaal € 107,46

24. Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen sub f en g zullen worden afgewezen. Bij de vordering sub h tot veroordeling van Transcore van het maken van een inzichtelijke berekening per appellant van hetgeen te weinig is betaald aan salaris gedurende arbeidsongeschiktheid tot de datum van dit arrest hebben [appellanten] c.s. nog slechts beperkt belang. Transcore heeft de gevorderde berekening immers reeds gemaakt over de periode tot en met 31 december 2016. Het hof zal dit onderdeel van de vordering derhalve nog slechts toewijzen voor de periode vanaf 1 januari 2017 tot de datum van dit arrest. Voor het opleggen van een dwangsom acht het hof geen gronden aanwezig. De vordering sub i is toewijsbaar tot de hierboven berekende bedragen, en zonder de gevorderde dwangsom. De sub j gevorderde wettelijke verhoging en wettelijke rente zullen worden toegewezen op dezelfde wijze als hierboven vermeld bij het onderwerp “loonvorderingen over de periode vanaf 2012”. De vordering sub k tot het opleggen van een dwangsom, welke vordering naar het hof begrijpt aansluit bij de vorderingen sub f en g, deelt het lot daarvan en is daarom niet toewijsbaar.

Sub XIII: de beschikbaarheidseis

25. Het hof heeft ter gelegenheid van de comparitie van partijen aan de orde gesteld dat [appellanten] c.s. er terecht op hebben gewezen dat in r.o. 75 van het tussenarrest ten onrechte is vermeld dat in de werkinstructies (productie VIII bij dagvaarding in eerste aanleg) is bepaald dat appellanten zich minimaal 38,75 uur beschikbaar moeten stellen voor werk, om aanspraak te kunnen maken op voldoende tewerkstelling en op uitbetaling van de 31 garantie-uren. Dit is niet vermeld in de overgelegde werkinstructies, maar slechts (voor zover het hof bekend) in de brief die Transcore heeft gezonden aan de heer [appellant 2] van 23 oktober 2013 (productie 36 bij memorie van grieven). Desgevraagd is ter comparitie van de zijde van Transcore verklaard dat er geen algemene regeling is waarin staat dat werknemers zich 38,75 uur beschikbaar moeten stellen, maar dat dit wel regelmatig aan de werknemers is gecommuniceerd en bovendien ook gewoon “common sense” is. Voor het werk is nodig dat appellanten zich voldoende beschikbaar stellen. Schepen komen nou eenmaal op onverwachte en onregelmatige tijden binnen. Transcore heeft gewezen op voormelde brief van 23 oktober 2013 aan [appellant 2], en op de uitzendovereenkomsten waarin is vermeld dat de werknemers zich op wisselende uren en wisselende dagen beschikbaar moeten houden. Het hof overweegt hierover als volgt.

26. In de uitzendovereenkomsten die [appellanten] c.s. hebben gesloten met Transcore is in artikel 1 onder meer vermeld:
“De overeenkomst wordt aangegaan voor een arbeidsduur van minimaal 31 en maximaal 38,75 uur per week. De werkzaamheden zullen respectievelijk in de containersector en in de overige sectoren in dag, avond en nachtdienst op zowel werk- als zon- en feestdagen in wisselende diensten worden uitgevoerd. Op aanwijzing van de uitzendonderneming zal de uitzendkracht, indien deze niet voor arbeid is ingedeeld, zich beschikbaar houden voor indeling. Partijen verklaren uitdrukkelijk bekend te zijn met piek- en dal vraag in de haven, en beogen met deze min-max clausule uitdrukkelijk op voorhand het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW te weerleggen.”

27. Het hof overweegt dat partijen zich bij de uitvoering van de uitzendovereenkomst dienen te gedragen als goed werkgever en goed werknemer. Van Transcore mag als goed werkgever worden verlangd, gelet op de gesloten min-max overeeenkomsten, dat zij aan [appellanten] c.s. in beginsel elke week minimaal 31 uren werk aanbiedt. [appellanten] c.s. dienen van hun kant als goed werknemers voldoende uren beschikbaar te zijn voor werk, om Transcore redelijkerwijs in staat te stellen om aan haar verplichting tot het aanbieden van minimaal 31 uren werk te voldoen. Transcore heeft onweersproken gesteld, hetgeen bovendien is vermeld in de uitzendovereenkomst, dat schepen op onverwachte en onregelmatige tijden binnen komen en dat er daardoor sprake is van piek- en dal vraag in de haven. Hieruit vloeit voort dat het niet altijd zo zal zijn dat er voldoende werk voorhanden is op alle tijdstippen waarop [appellanten] c.s. zich beschikbaar hebben gesteld voor werk. Tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat de stelling van [appellanten] c.s. dat zij reeds aanspraak kunnen maken op betaling van de garantie-uren indien zij zich minimaal 31 (respectievelijk 20 wat betreft [appellant 7]) uur per week beschikbaar hebben gehouden voor werk, niet strookt met een redelijke uitleg van de uitzendovereenkomst. Dit zou immers betekenen dat Transcore gehouden is om, op straffe van loondoorbetaling, werk aan te bieden op alle uren dat [appellanten] zich beschikbaar hebben gesteld voor werk. Hiermee zou ten onrechte geen rekening worden gehouden met de uit de aard van de werkzaamheden in de haven voortvloeiende en uitdrukkelijk in de uitzendovereenkomst vermelde omstandigheid dat er sprake is van een piek- en dal vraag in de haven, waarop Transcore geen invloed kan uitoefenen. Het hof is dan ook van oordeel dat de eis van Transcore dat de werknemer zich minimaal 38,75 (respectievelijk 28) uur per week beschikbaar moet stellen om aanspraak te kunnen maken op uitbetaling van de 31 (respectievelijk 20) garantie uren redelijk is. [appellanten] c.s. hebben niet weersproken dat Transcore deze eis voldoende duidelijk aan hen heeft gecommuniceerd.

27. Het bovenstaande betekent dat het hof, met verbetering van de motivering, blijft bij zijn beslissingen in r.o. 77 e.v. in het tussenarrest, en daarmee met de afwijzing van de vorderingen van [appellanten] c.s. op dit punt.

Sub XIV: de verplichting van Transcore op grond van de ATW tot het opstellen en tijdig meedelen van een arbeids- en rusttijdenpatroon en van het tijdstip waarop [appellanten] c.s. het werk moeten verrichten

29. Ter gelegenheid van de comparitie van partijen op 19 december 2016 hebben partijen afgesproken dat zij met elkaar in overleg zouden gaan over de invoering van een vast weekrooster, zodat appellanten meer zekerheid hebben over hun werktijden en hun inkomen. Partijen hebben toegezegd het hof bij brief te zullen informeren over de stand van zaken met betrekking tot dit overleg. In de brieven van partijen van 1 maart 2017 hebben zij zich over dit punt echter niet nader uitgelaten. Het hof gaat er daarom van uit dat, wat er ook zij van het resultaat van bedoeld overleg tussen partijen, [appellanten] c.s. hun vorderingen op dit punt handhaven. Deze vorderingen houden, kort weergegeven, in dat het hof voor recht verklaart dat Transcore de ATW dient na te leven en primair: een arbeids- en rusttijdenpatroon opstelt, dat Transcore ten minste 28 dagen tevoren aan appellanten meedeelt (artikel 4:2 lid 2 ATW), en subsidiair: aan appellanten 28 dagen van te voren meedeelt wanneer appellanten hun onafgebroken wekelijkse rusttijd en zondagsrust zullen genieten en appellanten 4 dagen van te voren het tijdstip meedeelt waarop zij arbeid moeten verrichten (artikel 4:2 lid 3 ATW).

30. In zijn tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat het beroep van [appellanten] c.s. op de in artikel 4:2 ATW vermelde mededelingstermijn van 28 dagen niet kan slagen, aangezien een collectieve regeling van toepassing is die meebrengt dat [appellanten] c.s. zelf kunnen bepalen welke rusttijden zij wensen en pas kort voordat de beschikbare werktijd ingaat horen wat hun eventuele werktijden zijn, zodat de vangnetbepaling van artikel 4:2 ATW toepassing mist (r.o. 85). Het hof heeft verder voorshands geoordeeld dat de regeling zoals deze voor [appellanten] c.s. geldt op grond van hun arbeidsovereenkomst en werkinstructies, als gevolg van de vrijheid van [appellanten] c.s. om zelf hun beschikbare werkdagen (en daarmee hun rusttijden) te bepalen, voldoende waarborgen biedt met betrekking tot hun arbeids- en rusttijden. De stelling van [appellanten] c.s. dat deze regeling voor hen leidt tot de situatie dat zij zich 24/7 beschikbaar moeten houden voor werk, en dat zij hun sociale en gezinsleven niet kunnen plannen, zag het hof vooralsnog niet in. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om de feitelijke gang van zaken ter comparitie nader toe te lichten (r.o. 86).

31. [appellanten] c.s. hebben aangevoerd dat het hof de werkinstructies ten onrechte heeft aangemerkt als een collectieve regeling in de zin van art 4:2 lid 1 ATW. Conform de artikelen 1:3 en 1:4 ATW is een collectieve regeling een CAO of een regeling met een medezeggenschapsorgaan. Daarvan is hier geen sprake. Evenmin is sprake van instemming door [appellanten] c.s. met de mededelingstermijn als bedoeld in artikel 4:2 lid 1 ATW. De werkinstructies zijn eenzijdig door Transcore opgelegd. Hieruit vloeit volgens [appellanten] c.s. voort dat de vangnetbepaling van artikel 4:2 lid 2 ATW van toepassing is, zodat Transcore gehouden is om het arbeids- en rusttijdenpatroon ten minste 28 dagen van te voren aan [appellanten] c.s. mee te delen.
Transcore heeft van haar kant gewezen op artikel 54 van de ABU-CAO, waarin in lid 1 is vermeld dat voor uitzendkrachten een afwijkend arbeidspatroon overeengekomen kan worden, en in lid 3 dat met de uitzendkracht bij aanvang van de werkzaamheden bij de opdrachtgever de gedurende die werkzaamheden geldende werktijden schriftelijk worden overeengekomen, waarna deze een integraal deel uitmaken van de uitzendovereenkomst. Transcore wijst bovendien op de uitzendovereenkomst, waarin in artikel 1 onder meer is vermeld: “De overeenkomst wordt aangegaan voor een arbeidsduur van minimaal 31 en maximaal 38,75 uur per week. De werkzaamheden zullen respectievelijk in de containersector en in de overige sectoren in dag, avond en nachtdienst op zowel werk- als zon- en feestdagen in wisselende diensten worden uitgevoerd. Op aanwijzing van de uitzendonderneming zal de uitzendkracht, indien deze niet voor arbeid is ingedeeld, zich beschikbaar houden voor indeling. Partijen verklaren uitdrukkelijk bekend te zijn met piek- en dalvraag in de haven (..)” en in artikel 4 lid 2: “De werktijden worden dagelijks in overleg met de opdrachtgevers vastgesteld en aan de werknemer meegedeeld.” Transcore stelt dat zij met [appellanten] c.s. conform de ABU-CAO een afwijkende afspraak is overeengekomen, uitgewerkt in de uitzendovereenkomst en in artikel 3-5 van de werkinstructies, waar [appellanten] c.s. mee hebben ingestemd door ondertekening van de uitzendovereenkomst. Transcore is van mening dat zij op die wijze artikel 4:2 ATW volledig naleeft. Het hof overweegt hierover het volgende.

32. Het hof is met [appellanten] c.s. van oordeel dat de werkinstructies niet kunnen worden aangemerkt als een collectieve regeling in de zin van artikel 1:3 en 1:4 jo. artikel 4:2 lid 1 ATW, en komt in zoverre terug op zijn tussenarrest. Dit brengt het hof echter niet tot een ander oordeel, om de volgende reden.

33. Uit art. 54 lid 1 van de ABU-CAO volgt dat voor uitzendkrachten, zoals [appellanten] c.s. , een “afwijkend arbeidspatroon” kan worden overeengekomen. Het ligt voor de hand om voor de uitleg van het begrip “arbeidspatroon” aan te knopen bij wat daaromtrent in de ATW is geregeld. Op dit punt is van belang dat de eis van een “bestendig en regelmatig” arbeidspatroon is vervallen bij de wijziging van de ATW in 2007. Deze wijziging van de ATW had tot doel om gevarieerde werktijden mogelijk te maken (TK 2005/2006, 30 532, nr. 3, p. 14 (MvT). In de ABU-CAO is niet te lezen dat een andere betekenis van het begrip “arbeidspatroon” werd beoogd.

33. Zoals het hof heeft overwogen in r.o. 75 en 76 van zijn tussenarrest, zijn de werkinstructies van toepassing op de arbeidsovereenkomst van [appellanten] c.s. Deze werkinstructies vormen een nadere uitwerking van de artikelen 1 en 4 lid 2 van de uitzendovereenkomst. Artikel 4 lid 2 van de uitzendovereenkomst bepaalt dat de werktijden dagelijks met de opdrachtgevers worden vastgesteld en aan de werknemer worden meegedeeld. Uit de werkinstructies volgt dat deze werktijden wat betreft [appellanten] c.s. mede worden vastgesteld aan de hand van de door hen zelf opgegeven beschikbaarheid.

33. Het hof is van oordeel dat uit de artikelen 1 en 4 lid 2 van de met [appellanten] c.s. gesloten uitzendovereenkomsten, bezien in onderlinge samenhang met de werkinstructies, volgt dat [appellanten] c.s. hebben ingestemd met een arbeidspatroon waarbij hun feitelijke werktijden pas zeer kort tevoren aan hen worden meegedeeld (art. 4:2 lid 1 laatste volzin ATW).

33. Nu er sprake is van instemming van [appellanten] c.s. als bedoeld in artikel 4:2 lid 1 ATW, missen de leden 2 en 3 van ditzelfde artikel toepassing. Dit leidt ertoe dat de door [appellanten] c.s. gevorderde verklaringen voor recht als vermeld onder het kopje “Arbeids- en rusttijdenpatroon” onder c en d zullen worden afgewezen.

37. Het hof voegt hieraan nog het volgende toe. Middels de werkinstructies heeft Transcore [appellanten] c.s. de gelegenheid gegeven om zelf hun beschikbaarheid op te geven en derhalve zelf hun arbeids- en rusttijdenpatroon vast te stellen. Mits de beschikbaarheidsopgave voldoet aan een aantal eisen (zoals vermeld in de brief die Transcore heeft gezonden aan de heer [appellant 2] van 23 oktober 2013, productie 36 bij memorie van grieven) garandeert Transcore dat [appellanten] c.s. van de opgegeven beschikbare 38,75 uur per week minimaal 31 (respectievelijk 20) uur te werk worden gesteld, althans voor deze uren loon ontvangen. Het hof overweegt dat de werkinstructies slechts een uiterste termijn inhouden waarop [appellanten] c.s. hun beschikbaarheid dienen door te geven. Gesteld noch gebleken is dat [appellanten] c.s. dit niet reeds ruim van te voren kunnen doen, waarmee een goede planning van hun werk- en rusttijden mogelijk moet zijn.

38. [appellanten] c.s. hebben te kennen gegeven dat zij de werkinstructies en de hieruit voortvloeiende beschikbaarheidsregeling in theorie niet slecht vinden, maar dat Transcore deze regeling in de praktijk niet goed uitvoert. Zo worden [appellanten] c.s. naar hun zeggen regelmatig al na één taak van 4 uur naar huis gestuurd, terwijl een dienst van 8 uur twee taken omvat, en eist Transcore in zo’n geval dat zij zich dan alsnog in diezelfde week voor een andere taak beschikbaar stellen. Ook worden taken/diensten waarvoor [appellanten] c.s. zijn opgeroepen regelmatig op het laatste moment afgebeld, waarna vervolgens van hen wordt verwacht dat zij zich opnieuw beschikbaar stellen voor andere taken/diensten in dezelfde week. Doen zij dit niet dan betaalt Transcore volgens [appellanten] c.s. niet de 31 garantie-uren uit, of houdt Transcore vakantie-uren in. Dit leidt tot onzekerheid bij [appellanten] c.s. over hun arbeids- en rusttijden en hun inkomen. Transcore heeft gesteld dat zij uitsluitend loon of vakantiedagen inhoudt als [appellanten] c.s. zich niet voldoende beschikbaar stellen voor werk, maar voor het hof is niet duidelijk geworden wat Transcore in dit verband verstaat onder ‘voldoende’, mede gelet op de door [appellanten] c.s. ter zitting gegeven toelichting op de feitelijke gang van zaken.
Het hof overweegt dat Transcore als goed werkgever gehouden is om de werkinstructies toe te passen op de juiste wijze. Dit betekent dat [appellanten] c.s., als zij zich voor minimaal 38,75 respectievelijk 28 uur per week beschikbaar hebben gesteld en deze beschikbaarheid voldoet aan de daaraan te stellen eisen, recht hebben op uitbetaling van de 31 respectievelijk 20 garantie-uren. Indien [appellanten] c.s. zich beschikbaar hebben gesteld voor een dienst van 8 uur, maar er blijkt dat er na de eerste taak van 4 uur geen werk meer is, komt dit voor rekening en risico van Transcore in die zin dat de tweede taak van 4 uur als beschikbaarheid blijft gelden. [appellanten] c.s. kunnen, indien zij zich voldoende beschikbaar hebben gesteld en de werkzaamheden waarvoor zij zijn opgeroepen gedurende hun beschikbaarheid niet doorgaan, in beginsel niet gehouden worden om zich op andere tijden opnieuw beschikbaar te stellen voor taken of diensten. Zij kunnen er uiteraard wel zelf voor kiezen om dit toch te doen, om op die manier meer inkomen te verwerven dan voor uitsluitend de 31 garantie-uren.

Sub XI: wachtdagen

39. In zijn tussenarrest heeft het hof overwogen dat, voor de periode vanaf 18 maart 2009, het aan [appellanten] c.s. is om te stellen en zo nodig te bewijzen om hoeveel ten onrechte berekende wachtdagen het gaat (r.o. 63). Het hof heeft [appellanten] c.s. in de gelegenheid gesteld om een gespecificeerd overzicht van de teveel in rekening gebrachte wachtdagen in het geding te brengen (r.o. 64). Uit de overzichten diende te blijken op welke dag men ziek was geworden, wat de eerste werkdag is die als wachtdag dient te gelden, en hoeveel wachtdagen Transcore eventueel teveel in rekening heeft gebracht.

40. [appellanten] c.s. hebben bij memorie na tussenarrest overzichten overgelegd waarop is vermeld dat ten aanzien van de heer [appellant 2] vier wachtdagen teveel in rekening zijn gebracht, en ten aanzien van de heer [appellant 4] één wachtdag (productie 60). Voor de overige appellanten was het niet meer mogelijk te achterhalen wanneer zij exact ziek zijn geworden en of er sprake was van een werkdag. Het hof overweegt hierover als volgt.

41. Transcore heeft gemotiveerd betwist dat zij ten onrechte teveel wachtdagen in rekening heeft gebracht. Zij heeft met betrekking tot de op de overzichten van [appellant 2] en [appellant 4] vermelde ziekmeldingen gespecificeerd aangegeven hoeveel uren er in de betreffende week door [appellant 2] en/of [appellant 4] is gewerkt, hoeveel uren vakantie is opgenomen, op welke dag de ziekmelding is binnengekomen, hoeveel uren ziektegeld is betaald en hoeveel uren aan wachtdag in rekening is gebracht. Ter onderbouwing hiervan heeft Transcore de betreffende salarisstroken overgelegd. Ten aanzien van de heer [appellant 2] heeft Transcore er bovendien op gewezen dat hij sinds 11 juni 2015 arbeidsongeschikt is, zodat de op zijn overzicht vermelde wachtdag in 2016 reeds om die reden niet juist kan zijn. Het hof is van oordeel dat het, gelet op het gemotiveerde en onderbouwde verweer van Transcore, op de weg van [appellant 2] en [appellant 4] had gelegen om hun vordering op dit punt nader te onderbouwen, hetgeen zij niet hebben gedaan. Van de overige appellanten zijn in het geheel geen overzichten overgelegd.

42. Het bovenstaande leidt tot de volgende conclusie. De onder l gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen, met dien verstande dat het hof het woordje “dag” zal verduidelijken door dit te vervangen door “werkdag”. De vorderingen m en n worden afgewezen, nu [appellanten] c.s. onvoldoende hebben onderbouwd dat Transcore teveel wachtdagen in rekening heeft gebracht. In dat licht beschouwd ziet het hof evenmin aanleiding om aan de verklaring voor recht een dwangsom te verbinden, als gevorderd onder o. Ook deze vordering zal daarom worden afgewezen.

Buitengerechtelijke incassokosten

43. [appellanten] c.s. vorderen in hoger beroep vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten ex artikel 2 van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. Uit hetgeen zij aan hun vordering op dit punt ten grondslag hebben gelegd op p. 102 van de memorie van grieven, begrijpt het hof dat het hier gaat om kosten die zijn gemaakt om Transcore (meermalen) aan te manen om achterstallig salaris en kostenvergoedingen te betalen, om het vonnis in eerste aanleg na te leven, en om ontbrekende loonstroken te verstrekken. Hieruit blijkt naar het oordeel van het hof echter niet dat [appellanten] c.s. voorafgaande aan de procedure buitengerechtelijke kosten hebben gemaakt. Het feit dat [appellanten] c.s. eerst in hoger beroep een vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten vorderen, wijst er ook op dat de door [appellanten] c.s. gestelde kosten zien op kosten die zijn gemaakt tijdens de onderhavige procedure, en niet om “kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte”. Nu [appellanten] c.s. hun vordering op dit punt niet nader hebben onderbouwd, wordt dit deel van de vordering afgewezen.


Tot slot

44. Uit het voorgaande, in samenhang met het tussenarrest van het hof van 7 juni 2016, volgt dat de grieven gedeeltelijk slagen. Voor de duidelijkheid zal het hof het vonnis van de kantonrechter vernietigen, en het gehele dictum – met instandhouding van de in hoger beroep niet bestreden verklaring voor recht met betrekking tot het belgeld en de vergoedingen ex artikel 33 Matrans-CAO – opnieuw formuleren. Nu partijen naar het oordeel van het hof over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de proceskosten zowel in de eerste aanleg als in hoger beroep, met inbegrip van de kosten in het incident ex artikel 843a Rv, compenseren.

45. Het hof komt niet toe aan bewijslevering, nu geen gespecificeerd bewijs is aangeboden van feiten of omstandigheden die, indien bewezen, kunnen leiden tot een andere beslissing.

Beslissing

Het hof:

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam, team Kanton te Rotterdam van 12 juli 2013,

en opnieuw rechtdoende:

met betrekking tot de vorderingen “Salarisbetaling 2007-2012”:

- wijst de vorderingen af;

met betrekking tot de vorderingen “Salarisbetaling 2012-heden”:

- verklaart voor recht dat [appellanten] c.s. per datum arrest betaald dienen te worden op basis van de van toepassing zijnde functiebalk van de CAO Matrans Marine Services B.V. (hof: conform loonschaal 1 (operationeel medewerker));

- verklaart voor recht dat [appellanten] c.s. per 1 januari 2012 het recht toekomt op initiële loonsverhoging, automatische prijscompensatie en prijsindexeringen, bij Matrans gebruikelijk, zoals dat is neergelegd in artikel 6 en 7 van de CAO Matrans Marine Services B.V.;

- veroordeelt Transcore om aan appellanten de navolgende bedragen ter zake van te weinig betaald salaris te voldoen, alle bedragen vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van 10%, alsmede vermeerderd met de wettelijke rente over zowel de hoofdsom als de wettelijke verhoging vanaf de datum van dit arrest:

aan [appellanten] : een bedrag van € 1.831,70 bruto,;

aan [appellant 3]: een bedrag van € 2.479,53 bruto;

aan [appellant 5]: een bedrag van € 2.723,26 bruto;

aan [appellant 4]: een bedrag van € 1.802,63 bruto;

aan [appellant 6]: een bedrag van € 2.640,24 bruto;

aan [appellant 7]: een bedrag van € 1.085,57 bruto;

aan [appellant 8]: een bedrag van € 2.749,76 bruto;

aan [appellant 2]: een bedrag van € 498,13 bruto ;

- veroordeelt Transcore om de achterstallige pensioenafdracht van [appellanten] c.s. (aan het pensioenfonds) voor ieder van hen afzonderlijk te doen binnen drie maanden na dagtekening van dit arrest, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,- per dag voor iedere dag en iedere appellant dat Transcore daarmee in gebreke zal zijn, tot een maximum van € 10.000,- per appellant;

- wijst het meer of anders gevorderde af;

Met betrekking tot de vorderingen “Reiskostenregeling”:

- wijst de vorderingen af;

Met betrekking tot de vorderingen “Belgeld en vergoedingen ex artikel 33 Matrans”:

- verklaart voor recht dat [appellanten] c.s. recht hebben op het bij Matrans geldende belgeld en op de vergoedingen ex artikel 33 Matrans-CAO;

- veroordeelt Transcore om over de periode vanaf 1 januari 2012 tot en met 11 juli 2013 ter zake van achterstallig belgeld en vergoedingen ex artikel 33 van de Matrans-CAO te betalen:
aan [appellant 2]: een bedrag van € 1.780,11, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de datum van dit arrest;

aan [appellant 3]: een bedrag van € 1.691,68, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de datum van dit arrest;

aan [appellanten]: een bedrag van € 1.789,70, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de datum van dit arrest;

aan [appellant 4]: een bedrag van € 1.713,26, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de datum van dit arrest;

aan [appellant 5]: een bedrag van € 1.813,90, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de datum van dit arrest;

aan [appellant 6]: een bedrag van € 1.917,25, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de datum van dit arrest;

aan [appellant 8]: een bedrag van € 1.863,70, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de datum van dit arrest;

aan [appellant 7]: een bedrag ter grootte van het door Transcore berekende bedrag aan belgeld en artikel 33 Matrans-vergoedingen over de periode van 1 januari 2012 tot en met 11 juli 2013, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de datum van dit arrest;

- veroordeelt Transcore tot betaling aan appellanten van de vergoedingen ex artikel 33 Matrans-cao, zoals bij Matrans gebruikelijk, vanaf 12 juli 2013 tot aan de datum van dit arrest;

- wijst het meer of anders gevorderde af;


Met betrekking tot de vorderingen: “Feestdagentoeslag”:

- wijst de vorderingen af;


Met betrekking tot de vorderingen: “Correctiedagen”:

- wijst de vorderingen af;


Met betrekking tot de vorderingen: “Loonbetaling gedurende arbeidsongeschiktheid”:

- veroordeelt Transcore om per appellant een inzichtelijke berekening te maken van hetgeen te weinig is betaald aan salaris gedurende arbeidsongeschiktheid vanaf 1 januari 2017 tot aan de datum van dit arrest;

- veroordeelt Transcore om aan appellanten de navolgende bedragen ter zake te weinig betaald loon bij arbeidsongeschiktheid te voldoen, alle bedragen vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van 10%, alsmede vermeerderd met de wettelijke rente over zowel de hoofdsom als de wettelijke verhoging vanaf de datum van dit arrest:
aan [appellant 4]: een bedrag van € 189,68 bruto;
aan [appellant 7]: een bedrag van € 1.977,05 bruto;
aan [appellant 8]: een bedrag van € 40,16 bruto;
aan [appellant 6]: een bedrag van € 99,21 bruto;
aan [appellant 2]: een bedrag van € 911,74 bruto;
aan [appellanten] : een bedrag van € 528,32 bruto;
aan [appellant 3]: een bedrag van € 578,63 bruto;
aan [appellant 5]: een bedrag van € 107,46 bruto;

- verklaart voor recht dat slechts de eerste werkdag van arbeidsongeschiktheid geldt als wachtdag, ook als de eerste werkdag van arbeidsongeschiktheid een dag in het weekend betreft;

- wijst het meer of anders gevorderde af;

Met betrekking tot de vorderingen: “Overwerk”:

- wijst de vorderingen af;


Met betrekking tot de vorderingen: “Min-max contract”:

- wijst de vorderingen af;


Met betrekking tot de vorderingen: “Arbeids- en rusttijdenpatroon”:

- wijst de vorderingen af;


Overig:

- compenseert de proceskosten, zowel voor de eerste aanleg als voor het hoger beroep, met inbegrip van het incident ex artikel 843a Rv, in die zin dat elke partij zijn/haar eigen kosten draagt;

- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

- wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, R.S. van Coevorden en
C.J. Frikkee, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 juli 2017 in aanwezigheid van de griffier.