Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHDHA:2017:1930

Instantie
Gerechtshof Den Haag
Datum uitspraak
18-07-2017
Datum publicatie
18-07-2017
Zaaknummer
200.169.797/01
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Pensioenrecht. Aansprakelijkheid bestuurder voor niet betaalde pensioenpremie. Geen melding als bedoeld in artikel 23 Wet Bpf 2000, bewijsvermoeden niet ontkracht.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
PJ 2017/126
AR 2017/3762
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.169.797/01

Zaaknummer rechtbank : 3083921 RL EXPL 14-15629

arrest van 18 juli 2017

inzake

1 Advies- en Beheer- en Beleggingsmaatschappij “De Daad” Bvba,

gevestigd te Kapellen (België),

2. [appellant sub 2],

wonend te [woonplaats] ,

appellanten,

hierna te noemen: De Daad c.s.,

advocaat: mr. J.Ch. van der Tak te Bergen op Zoom,

tegen

Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor vlees, vleeswaren, gemaksvoeding en pluimveevlees,

gevestigd te Den Haag,

geïntimeerde,

hierna te noemen: het Bedrijfstakpensioenfonds,

advocaat: mr. J.P. Heering te Den Haag.

1 Het verloop van het geding

1.1

Bij exploot van 7 mei 2015 zijn De Daad c.s. in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Den Haag, team kanton Den Haag (hierna: de kantonrechter) tussen partijen gewezen vonnis van 30 april 2015. Bij memorie van grieven hebben De Daad c.s. acht grieven tegen dat vonnis aangevoerd en toegelicht en producties overgelegd.

1.2

Bij memorie van antwoord heeft het Bedrijfstakpensioenfonds onder overlegging van producties de grieven bestreden.

1.3

Vervolgens hebben partijen op 2 juni 2017 de zaak doen bepleiten, De Daad c.s. door hun advocaat voornoemd en het Bedrijfstakpensioenfonds door mr. M.H. Visscher, advocaat te Den Haag, aan de hand van overgelegde pleitnotities. Het van de zitting opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de stukken.

1.4

Ten slotte is arrest gevraagd op het voor het pleidooi ingediende kopiedossier.

2 Inleiding op het hoger beroep

2.1

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.6 een aantal feiten vastgesteld. Daartegen zijn geen grieven gericht of bezwaren ingebracht, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

2.2

Het gaat in deze zaak om het volgende.

( i) Blijkens de inschrijving bij het handelsregister van de Kamer van Koophandel heeft De Tilburgse Huizencentrale B.V., voorheen handelend onder de naam: de Combinatie B.V. (hierna: de vennootschap) in de periode tot 1 november 2011 twee bestuurders gehad:

 Waterloo I B.V. (in de periode 26 april 2004 tot 1 november 2011); bestuurders van Waterloo I B.V. waren

 Inbartère B.V. (in de periode van 4 september 2008 tot 23 januari 2014)

 [naam 1] (in de periode 1 mei 2011 tot 1 april 2012)

 [naam 1] Beheer (in de periode 1 april 2012 tot 1 januari 2013)

 [naam 1] (in de periode 1 mei 2009 tot 1 november 2011)

Sinds 1 november 2011 is [naam 2] de bestuurder van de vennootschap.

  • -

    ii) De Daad was van 1 maart 2007 tot 23 januari 2014 bestuurder van Inbartère B.V. [appellant sub 2] staat als bestuurder van De Daad ingeschreven bij de Belgische Rechtbank van Koophandel.

  • -

    iii) Het Bedrijfstakpensioenfonds voert de pensioenen uit voor de werknemers binnen de bedrijfstak voor vlees, vleeswaren, gemaksvoeding en pluimvee.

  • -

    iv) Naar aanleiding van een bedrijfsactiviteitenonderzoek in 2010 bij de vennootschap, heeft het Bedrijfstakpensioenfonds vastgesteld dat de vennootschap viel onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit voor de vleessector en derhalve verplicht was zich aan te sluiten bij het Bedrijfstakpensioenfonds.

  • -

    v) Bij brief van 31 maart 2011 heeft de vennootschap bij monde van [appellant sub 2] als volgt gereageerd op het bericht van inschrijving bij het Bedrijfstakpensioenfonds:

“Naar aanleiding van uw schrijven dd. 24 maart jl. maken wij bezwaar tegen de inschrijving en berichten wij u het navolgende, te weten:

Onze onderneming is reeds jaren lid van de NBBU en past dan ook die CAO bepalingen toe.

De CAO voorziet in een pensioenregeling bij de StiPP.

Het jaar 2010 heeft een toename laten zien bij werknemers welke werkzaam zijn in de vleesverwerkende industrie en een tijdelijke afname van de overige werkzaamheden.

Bovengenoemde situatie is inmiddels weer veranderd en het laat zich aanzien dat over 2011, ca 300 werknemers werkzaam zullen zijn in andere industrieën.

(…)

Ook is het haast onhaalbaar over 2010 nieuwe loonberekeningen te maken van onze werknemers m.b.t. de wijziging pensioenregelingen.

Ook was en is onze prijsstelling niet gebaseerd op uw pensioenregeling. Hetgeen zal leiden tot deconfiture van de onderneming.

Gelet op het bovenstaande verzoeken wij u dan ook te besluiten onze inschrijving terug te draaien.”

  • -

    vi) Op 3 februari 2012 heeft het Bedrijfstakpensioenfonds aan de vennootschap een factuur gestuurd voor een bedrag van € 893.524,29 ter zake van de over het jaar 2010 verschuldigde premiebijdragen.

  • -

    vii) Daar de vennootschap in gebreke bleef dit bedrag te voldoen, heeft het Bedrijfstakpensioenfonds voornoemd bedrag, verhoogd met kosten en rente, gevorderd bij dwangbevel. Het door de vennootschap hiertegen ingestelde verzet is bij vonnis van 13 februari 2013 door de kantonrechter te Bergen op Zoom ongegrond verklaard.

  • -

    viii) Ook hierna is de vennootschap niet tot betaling overgegaan. Bij vonnis van 2 juli 2013 is de vennootschap in staat van faillissement verklaard.

  • -

    ix) Het Bedrijfstakpensioenfonds heeft bij exploten van 11 april 2014 een dwangbevel d.d. 27 maart 2014 tot betaling van een bedrag van € 893.524,29 (vermeerderd met rente en kosten), aan zowel De Daad als [appellant sub 2] betekend.

2.3

In deze procedure hebben De Daad c.s. gevorderd dat zij worden ontheven van de verplichting die hen bij dwangbevel van 27 maart 2014 is opgelegd. Het Bedrijfstakpensioenfonds heeft de vordering bestreden.

2.4

Bij het thans bestreden vonnis heeft de kantonrechter het dwangbevel (slechts) buiten effect gesteld voor zover aan buitengerechtelijke kosten meer was gevorderd dan € 6.775,-. Voor het overige is het verzet ongegrond verklaard. De kantonrechter heeft de stelling van De Daad c.s. dat zij niet aansprakelijk kunnen worden gesteld op grond van artikel 2:11 omdat zij in België gevestigd zijn / wonen, verworpen. De kantonrechter is van oordeel dat de Daad c.s. onder het bereik van artikel 23 Wet Bpf 2000 vallen. Daarnaast heeft de kantonrechter – zakelijk weergegeven – overwogen dat de vennootschap destijds de betalingsonmacht niet heeft gemeld, hetgeen meebrengt dat vermoed wordt dat de niet-betaling aan De Daad c.s. is te wijten en dat de Daad c.s., als gewezen (feitelijk) bestuurders, te weinig hebben gesteld om dit vermoeden te weerleggen.

3 De beoordeling van het hoger beroep

3.1

In hoger beroep hebben De Daad c.s. geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en De Daad c.s. alsnog zal ontheffen uit hun verplichting bij dwangbevel van 27 maart 2014 opgelegd, met veroordeling van het Bedrijfstakpensioenfonds in de proceskosten.

3.2

Het Bedrijfstakpensioenfonds heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van De Daad c.s. in de proceskosten, inclusief nakosten en vermeerderd met de wettelijke rente.

Positie van [appellant sub 2]

3.3

De grieven 1 en 2 hebben betrekking op de positie van [appellant sub 2] . Met grief 2 klagen De Daad c.s. dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellant sub 2] zich tegenover (onder meer) het Bedrijfstakpensioenfonds feitelijk heeft gepresenteerd als bestuurder van de vennootschap. De omstandigheid dat [appellant sub 2] ten behoeve van de vennootschap de correspondentie met het Bedrijfstakpensioenfonds heeft gevoerd, rechtvaardigt dit oordeel volgens De Daad c.s. niet; [appellant sub 2] was geen feitelijk bestuurder in de zin van artikel 23 lid 6 sub b Wet Bpf 2000. Daarbij komt dat [appellant sub 2] vanaf 1 november 2011 geen enkele betrokkenheid meer bij de vennootschap had, omdat de aandelen toen aan een derde ( [naam 2] ) zijn geleverd, die tevens enig bestuurder werd, aldus De Daad c.s.

3.4

Het Bedrijfstakpensioenfonds heeft gewezen op diverse stukken waaruit volgens haar blijkt dat [appellant sub 2] in de relevante periode optrad als feitelijk bestuurder:

 [appellant sub 2] heeft de hiervoor onder 2.2 (v) geciteerde brief van 31 maart 2011 geschreven en heeft deze ondertekend in zijn hoedanigheid van “directeur” van de vennootschap.

 Daarnaast heeft [appellant sub 2] de brieven van 13 april 2011, 8 juni 2011, 23 november 2011, 4 januari 2012 (abusievelijk gedateerd op 4 december 2012) en 25 januari 2012 aan het Bedrijfstakpensioenfonds namens de vennootschap ondertekend.

 In de brief van 23 november 2011 heeft [appellant sub 2] op een door het Bedrijfstakpensioenfonds toegezonden factuur gereageerd. Hij schrijft onder meer:

“Enerzijds is dit [noodzaak van specificatie van de factuur, hof] gebaseerd op onze verantwoordelijkheid als bestuurder van onze onderneming. (…)”

 Naar aanleiding van een e-mail van 7 december 2011 van het Bedrijfstakpensioenfonds dat het haar niet lukt contact te krijgen met mevrouw [appellant sub 2] ter zake van de openstaande vordering, bericht [naam 1] het volgende:

“Gezien het feit dat correspondentie gevoerd is door de heer [appellant sub 2] , lijkt het mij juist om ook de contacten daar te houden. De heer [appellant sub 2] is momenteel voor zaken in het buitenland en kan na terugkomst medio januari met u afstemmen over lopende zaken.”

 Het Bedrijfstakpensioenfonds is op 20 december 2012 bij de vestigingsplaats van de vennootschap langs gegaan om te spreken over een betalingsregeling. Hiervan is door een van de medewerkers het volgende verslag gemaakt:

“Tijdens dit bezoek deed een medewerker van Inbartere open. Wij vroegen naar de heer [naam 1] , omdat ook eerdere contacten hiermee zijn geweest. De heer [naam 1] werd gebeld door de medewerker en wij werden naar binnen gevraagd en ik kreeg de telefoon. De heer [naam 1] gaf aan dat hij geen eigenaar was van de Combinatie maar dat de heer [appellant sub 2] dit was. Hij zou vragen de heer [appellant sub 2] contact met ons te laten opnemen. We konden even wachten. De heer [appellant sub 2] belde naar het kantoor waar wij waren en gaf aan dat hij niet in de gelegenheid was om naar het kantoor te komen daar hij in het buitenland was. Hij was het ook niet eens met de openstaande vordering. Hierover had hij ook een brief verstuurd. (…)

Hij gaf aan om een afspraak te maken met hem om de openstaande vordering te bespreken. En was er niet van gediend een onaangekondigd bezoek te krijgen van het pensioenfonds. Ik heb uitgelegd wat het doel van het bezoek was: namelijk op korte termijn een betalingsregeling treffen alsook overige vragen duidelijkheid over te krijgen daar dit maar steeds in het midden bleef hangen. Hier werd geen duidelijk antwoord op gegeven.

De heer wilde een afspraak eind januari, begin februari. (…)”

 In een e-mail van 18 januari 2012 schrijft [appellant sub 2] namens de vennootschap onder meer:

“de verwachting is dat de ontbrekende gegevens de eerste week februari zullen worden aangeleverd.

is het misschien een optie de teruggave stipp, waarvan een klein gedeelte is terugontvangen, rechtstreeks door de stipp aan u over te laten maken.

dit zou ook kunnen met de te verwachte teruggave van de loonheffing i.v.m. restitutie uithoofde van verlaagde inhouding

de stipp deelde ons wel mede voor 2011 de aansluiting tot 8 september 2011. te handhaven.

gelet op dit standpunt verzoeken wij u in ieder geval de nota 2011 te crediteren.”

 [appellant sub 2] was namens de vennootschap aanwezig op een zitting van 15 maart 2013 waarop het bezwaar tegen de afwijzing van het vrijstellingsverzoek werd behandeld.

3.5

Het hof overweegt als volgt. Er dient te worden vastgesteld of [appellant sub 2] een persoon is ten aanzien van wie aannemelijk is dat hij het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder in de zin van artikel 23 lid 6 sub b Wet Bpf 2000. Daarvoor is nodig dat aannemelijk is dat er een directe bemoeienis was van [appellant sub 2] met het bestuur en hij de bestuursmacht geheel of ten dele aan zich heeft getrokken.

3.6

Naar het oordeel van het hof is hiervan sprake. Uit de hiervoor genoemde stukken – die door De Daad c.s. niet zijn bestreden – blijkt dat [appellant sub 2] (in ieder geval) degene was die de verantwoording op zich nam voor de kwestie van de inschrijving bij het Bedrijfstakpensioenfonds en de betaling van de pensioenpremies. Hoewel De Daad c.s. stellen dat [naam 1] (en niet [appellant sub 2] ) de algemene dagelijkse leiding had over de vennootschap, geldt dat klaarblijkelijk niet voor de pensioenproblematiek. Het hof acht het dan ook aannemelijk dat [appellant sub 2] in de betrokken periode mede het beleid van de vennootschap bepaalde als ware hij bestuurder. Voor zover De Daad c.s. stellen dat [appellant sub 2] in 2010 geen enkele betrokkenheid had bij de vennootschap en in die periode in ieder geval niet als feitelijk bestuurder kon worden aangemerkt, is dit betoog – in het licht van het voorafgaande – onvoldoende feitelijk onderbouwd. Daarbij betrekt het hof dat De Daad c.s. zelf hebben aangevoerd dat het voor hen pas eind 2010 duidelijk werd dat de vennootschap (mogelijk) moest worden ingeschreven bij het Bedrijfstakpensioenfonds; [appellant sub 2] heeft zich sindsdien opgesteld als feitelijk bestuurder. De conclusie is dat de tweede grief faalt.

3.7

Grief 1 – waarin wordt geklaagd dat de kantonrechter ten onrechte de Wet Bpf van toepassing heeft geacht op de in België woonachtige [appellant sub 2] – berust op de veronderstelling dat [appellant sub 2] door het Bedrijfstakpensioenfonds aansprakelijk wordt gehouden op grond van artikel 23 lid 6 sub d jo. sub a Wet Bpf 2000. Het hof heeft hiervoor echter reeds beslist dat de aansprakelijkstelling van [appellant sub 2] in ieder geval kan worden gebaseerd op de omstandigheid dat hij feitelijk bestuurder is in de zin van artikel 23 lid 6 sub b Wet Bpf. Grief 1 faalt dan ook bij gebrek aan belang.

Mededeling van betalingsonmacht

3.8

De grieven 3 tot en met 5 zien op de vraag of de vennootschap de betalingsonmacht tijdig aan het Bedrijfstakpensioenfonds heeft gemeld, zoals is vereist in artikel 23 lid 4 Wet Bpf.

3.9

De derde grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de mededeling bij brief van 31 maart 2011 niet kan worden aangemerkt als melding van betalingsonmacht. Volgens De Daad c.s. kan ieder weldenkend mens begrijpen dat als een partij schrijft dat handhaving van de inschrijving leidt tot een deconfiture, dit betekent dat niet betaald kan worden. In latere correspondentie is ook duidelijk geworden dat en waarom de vennootschap zich op betalingsonmacht beriep. De pensioenpremies bij het Bedrijfstakpensioenfonds zijn veel hoger dan de verplichting aan Stipp, te weten € 893.524,93 tegenover ongeveer € 112.000,-, hetgeen bij het Bedrijfstakpensioenfonds bekend was of had moeten zijn. Bij twijfel had het Bedrijfstakpensioenfonds navraag moeten doen. Aan de voorwaarden van artikel 2 lid 3 van het Besluit meldingsregeling Wet Bpf 2000 (Stb. 2000, 631) (hierna: het Besluit) is voldaan. De melding kan volgens De Daad c.s. al worden gedaan voorafgaand aan de datum van de definitieve premiefactuur.

3.10

Het hof overweegt dat, gelet op het doel van de melding (ervoor zorgen dat het Bedrijfstakpensioenfonds zo spoedig mogelijk op de hoogte is van betalingsproblemen, zodat zij daarop kan inspelen, bijvoorbeeld door het treffen van een betalingsregeling), niet kan worden aanvaard dat nimmer van een geldige melding sprake kan zijn, als de hoogte van de pensioenpremieschuld waarop de melding ziet, nog niet definitief vaststaat. Dat neemt niet weg dat een vroegtijdige melding alleen dan als melding in de zin van artikel 23 Wet Bpf 2000 kan worden aanvaard, als hieruit duidelijk blijkt dat gelet op de te verwachten hoogte van de betalingsverplichting, (tijdige) betaling van die bijdrage is uitgesloten. De melding dient in ieder geval ook dan te zijn voorzien van een deugdelijke, op de situatie toegespitste, onderbouwing van de omstandigheden waarom (tijdige) betaling niet mogelijk is. Dit volgt uit artikel 2 lid 3 van het Besluit waarin is bepaald: “Bij de mededeling (van de betalingsonmacht, hof) wordt inzicht gegeven in de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de bijdrage niet kan worden betaald.”

3.11

De enkele (algemene) mededeling dat bij de prijsstelling geen rekening is gehouden met de pensioenregeling is onvoldoende. Het mag zo zijn dat geen enkele onderneming het op de lange termijn zal kunnen volhouden indien de kosten (waaronder de pensioenpremie) en de baten (die mede worden bepaald door de prijsstelling) niet met elkaar in overeenstemming zijn, maar dat hoeft niet zonder meer te gelden voor een (relatief) korte disbalans tussen inkomsten en uitgaven. De brief van 31 maart 2011 geeft echter geen enkel inzicht in de financiële positie van de vennootschap. Daar komt bij dat de vennootschap de brief blijkens de tekst daarvan kennelijk ook niet heeft geschreven primair als melding van betalingsonmacht, maar als bezwaar tegen de inschrijving bij het Bedrijfstakpensioenfonds. Het Bedrijfstakpensioenfonds behoefde in elk geval niet te begrijpen dat de vennootschap bedoelde een melding van betalingsonmacht in de zin van artikel 21 lid 2 Wet Bpf 2000 te doen en zij was niet gehouden daarnaar navraag te doen. Voor zover De Daad c.s. zich beroepen op latere correspondentie waarin de betalingsonmacht nader zou zijn toegelicht, hebben zij verzuimd concreet toe te lichten op welke brieven of e-mails zij doelen. Grief 3 faalt.

3.12

De vierde grief is gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat de vennootschap de indruk heeft gewekt dat er financiële middelen waren. De kantonrechter heeft dit afgeleid uit een brief van 13 januari 2012 van het Bedrijfstakpensioenfonds aan de gemachtigde van De Daad c.s., waarin staat:

“(…) Met uw cliënt werd tevens afgesproken dat er een deelbetaling van € 126.000,- zou worden voldaan (…) De Combinatie heeft deze betaling niet verricht.”

Volgens De Daad c.s. zag deze toezegging op de doorbetaling aan het Bedrijfstakpensioenfonds van de pensioenpremie die door Stipp aan de vennootschap gerestitueerd zou worden. De restitutie liet echter lang op zich wachten en vond pas plaats in 2012. De Daad c.s. waren toen inmiddels geen bestuurder van de vennootschap meer. Bovendien had de pensioenuitvoerder op basis van de toezegging van de vennootschap in overleg de betaling rechtstreeks aan het Bedrijfstakpensioenfonds kunnen doen, aldus De Daad c.s.

3.13

Naar het oordeel van het hof kan voor de beantwoording van de vraag of de betalingsonmacht tijdig is gemeld in het midden blijven of de vennootschap op enig moment de indruk heeft gewekt dat zij aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen. Zelfs al zou moeten worden aangenomen dat de vennootschap geen toezegging voor het doen van een deelbetaling zou hebben gedaan, althans die toezegging zou hebben gedaan onder voorwaarde dat de aan Stipp betaalde pensioenpremie zou worden gerestitueerd (zoals De Daad c.s. kennelijk betogen), dan nog kan daar niet de conclusie uit worden getrokken dat de vennootschap de betalingsonmacht tijdig heeft gemeld. Grief 4 faalt derhalve. Tegen deze achtergrond behoeft grief 5 geen nadere bespreking meer. Ook deze grief faalt.

3.14

De conclusie is dat de vennootschap de betalingsonmacht niet tijdig heeft gemeld aan het Bedrijfstakpensioenfonds. Dit betekent dat de kantonrechter terecht is uitgegaan van het vermoeden als bedoeld in artikel 23 lid 4 Wet Bpf 2000 dat de niet-betaling van de pensioenpremies is te wijten aan haar bestuurders. Hiervoor is reeds vastgesteld dat [appellant sub 2] een bestuurder is in de zin van artikel 23 lid 6 sub b Wet Bpf 2000. Tussen partijen is niet in geschil dat De Daad een bestuurder is in de zin van artikel 23 lid 6 sub d Wet Bpf 2000.

Weerlegging van het bewijsvermoeden

3.15

De grieven 6 tot en met 8 zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat De Daad c.s. op geen enkele wijze aannemelijk hebben gemaakt dat het niet aan hen te wijten is dat zowel de mededeling van betalingsonmacht als het niet-betalen van (een deel van) de aan het Bedrijfstakpensioenfonds verschuldigde pensioenpremie achterwege is gebleven. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.16

Het hof stelt het volgende voorop. Uit artikel 23 lid 4, tweede zin, Wet Bpf 2000 volgt dat tot de weerlegging van het vermoeden dat niet-betaling is te wijten aan de bestuurders van de vennootschap, slechts wordt toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet aan hem te wijten is dat de vennootschap niet aan zijn meldingsplicht heeft voldaan. Op een gewezen bestuurder is deze laatste regel evenwel niet toepasselijk (lid 7).

3.17

Naar het oordeel van het hof heeft [appellant sub 2] – die gezien hetgeen is overwogen in rov. 3.4-3.6 gedurende de gehele relevante periode (feitelijk) bestuurder was – niet aannemelijk gemaakt dat het niet aan hem te wijten is dat niet aan de meldingsplicht van het tweede lid is voldaan. [appellant sub 2] heeft terzake niets relevants aangevoerd. [appellant sub 2] kan dus niet worden toegelaten tot de weerlegging van het vermoeden dat niet-betaling (mede) aan hem te wijten is.

3.18

Voor De Daad geldt voornoemde restrictie niet omdat De Daad een gewezen bestuurder is. Het hof is evenwel van oordeel dat De Daad c.s. onvoldoende hebben aangevoerd om het vermoeden te ontzenuwen dat de niet-betaling van de pensioenpremies is te wijten aan De Daad. Naar het oordeel van het hof is hetgeen De Daad c.s. terzake hebben gesteld (hoogte van de premie, die niet verdisconteerd was in de tarieven, de onmogelijkheid van verhaal van het werknemersdeel, het ontbreken van kwaad opzet, de redelijkheid van het besluit om de onderneming te beëindigen) niet voldoende. Dit geldt te meer omdat vaststaat dat de vennootschap niets heeft betaald, zelfs niet de premie die zij had terugontvangen van Stipp. De Daad c.s. hebben niets gesteld dat erop duidt dat De Daad er alles aan heeft gedaan om zeker te stellen dat het Bedrijfstakpensioenfonds (voor zoveel mogelijk) zou worden betaald, terwijl zij evenmin heeft aangetoond dat de vennootschap tot geen enkele betaling in staat was. De Daad c.s. hebben ook niets gesteld over maatregelen die De Daad heeft genomen om ervoor te zorgen dat het premiebedrag dat de vennootschap terug zou krijgen van Stipp, zou worden doorbetaald aan het Bedrijfstakpensioenfonds. De omstandigheid dat [appellant sub 2] in een e-mail heeft gesuggereerd dat Stipp rechtstreeks aan het Bedrijfstakpensioenfonds zou kunnen betalen, is daarvoor onvoldoende.

3.19

Daar komt bij dat het Bedrijfstakpensioenfonds gemotiveerd heeft betwist dat het niet-tijdig melden en/of niet-tijdig betalen niet aan [appellant sub 2] te wijten is. Volgens het Bedrijfstakpensioenfonds moet de vennootschap geacht worden van de hoed en de rand te weten, omdat één van haar bestuurders, [naam 1] , al jarenlang werkzaam was binnen de vleessector. Het Bedrijfstakpensioenfonds heeft er voorts op gewezen i) dat de vennootschap slechts mondjesmaat de door haar verlangde informatie heeft verstrekt; ii) dat het bestuur van de vennootschap eind 2011 is overgedragen aan [naam 2] (volgens het Bedrijfstakpensioenfonds een katvanger, die - deels samen met [appellant sub 2] - een spoor van faillissementen achter zich laat); iii) dat volgens informatie van de curator van de vennootschap alle personeel is overgegaan naar een andere, aan de bestuurder gelieerde entiteit zonder dat hiervoor enige vergoeding is betaald en met achterlating van de schulden waaronder de premieschuld en; iv) dat sprake is geweest van onttrekkingen. Op grond van dit gemotiveerde (reeds in eerste aanleg gevoerde) verweer mocht worden verwacht dat De Daad c.s. in hoger beroep hun stelling dat de non-betaling niet aan De Daad is te wijten en de haar gemaakte afspraken onterecht zijn, zou onderbouwen, hetgeen zij hebben nagelaten. Hetzelfde geldt voor de (gemotiveerde) stellingen van het Bedrijfstakpensioenfonds in haar memorie van antwoord te weten i) dat er betalingen door debiteuren buiten de vennootschap zijn gehouden en ii) dat er in 2011 een onterechte dividenduitkering van € 357.000,- aan haar enig aandeelhouder (Waterloo I B.V.) heeft plaatsgevonden, terwijl toen reeds duidelijk was dat er ten onrechte geen premies waren afgedragen aan het Bedrijfstakpensioenfonds.

3.20

De grieven 6 tot en met 8 falen. Bij gebreke van stellingen die – indien bewezen – tot een ander oordeel zouden leiden, wordt aan bewijslevering niet toegekomen.

3.21

De slotsom is dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. De Daad c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

4 Beslissing

Het hof:

 bekrachtigt het bestreden vonnis;

 veroordeelt De Daad c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van het Bedrijfstakpensioenfonds tot aan deze uitspraak bepaald op € 711,- aan verschotten en € 2.682,- voor salaris van de advocaat en op € 131,- aan nasalaris, nog te verhogen met € 68,- indien betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 68,-, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen;

 verklaart dit arrest wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.A. Joustra, M.J. van der Ven en A.G. van Marwijk Kooy en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 juli 2017 in aanwezigheid van de griffier.