Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHDHA:2017:1566

Instantie
Gerechtshof Den Haag
Datum uitspraak
09-05-2017
Datum publicatie
06-06-2017
Zaaknummer
200.176.073/01
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Koninklijke Beroepsorganisatie Gerechtsdeurwaarders; is secundaire regelgeving (Bestuursregel ter regulering van de voorfinanciering van out of pocket-kosten) rechtsgeldig ? art. 80 lid 2 Gerechtsdeurwaarderswet

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.176.073/01

Zaak-/rolnummer rechtbank : C/10/461261/HA ZA 14-1034

arrest van 9 mei 2017

inzake

[appellant],

als gerechtsdeurwaarder gevestigd te Almere,

appellant in het principaal appel,

geïntimeerde in het incidenteel appel,

hierna ook te noemen: [appellant],

advocaat: mr. J.D. van Vlastuin te Veenendaal,

tegen

de publiekrechtelijke beroepsorganisatie KONINKLIJKE BEROEPSORGANISATIE VAN GERECHTSDEURWAARDERS,

gevestigd te Den Haag,

geïntimeerde in het principaal appel,

appellant in het incidenteel appel,

hierna te noemen: (de) KBvG,

advocaat: mr. C.N.J. Kortmann te Amsterdam.

Het geding

Bij appeldagvaarding van 25 augustus 2015 heeft [appellant] hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 27 mei 2015, gewezen tussen [appellant] en enkele anderen als eisers en KBvG als gedaagde. Bij memorie van grieven (met productie) heeft [appellant] tegen het bestreden vonnis acht grieven aangevoerd, die KBvG bij memorie van antwoord heeft bestreden. KBvG heeft, onder aanvoering van vier grieven, incidenteel geappelleerd. [appellant] heeft de grieven in het incidenteel appel bij memorie van antwoord in incidenteel appel bestreden. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

1.1

Aangezien geen grieven zijn gericht tegen de feiten die de rechtbank heeft vastgesteld onder 2.1 tot en met 2.6 van haar vonnis, zal ook het hof van deze feiten uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.

1.2

De KBvG is een openbaar lichaam in de zin van art. 134 Grondwet. Alle in Nederland gevestigde gerechtsdeurwaarders zijn lid van de KBvG; zie art. 56 Gerechtsdeurwaarderswet (Gdw). De KBvG heeft tot taak de bevordering van een goede beroepsuitoefening door de leden en van hun vakbekwaamheid (art. 57 lid 1 Gdw). Art. 57 lid 2 Gdw luidt als volgt:

2 Bij verordening worden beroeps- en gedragsregels van de leden van de KBvG vastgesteld. Tevens kunnen bij verordening regels worden gesteld betreffende de bevordering van de vakbekwaamheid van de leden en de kwaliteit van de beroepsuitoefening.

1.3

Met betrekking tot de door de gerechtsdeurwaarder te voeren administratie en boekhouding (paragraaf 4 Gdw) bepaalt art. 17 Gdw voor zover thans van belang het volgende:

1. 1 De gerechtsdeurwaarder is verplicht zowel ten aanzien van zijn werkzaamheden als zodanig als ten aanzien van zijn kantoorvermogen een administratie te voeren, waaruit te allen tijde op eenvoudige wijze zijn rechten en verplichtingen kunnen worden gekend.

2. (…)

5 Bij verordening worden regels gesteld met betrekking tot de wijze waarop de kantoor- en privé-administratie worden ingericht en bijgehouden.

1.4

Art. 80 Gdw bepaalt, voor zover hier van belang, het volgende over de verordeningen:

1 Verordeningen worden slechts vastgesteld met betrekking tot onderwerpen waarvan deze wet regeling of nadere regeling bij verordening voorschrijft.

2. 2 Verordeningen bevatten geen verplichtingen of voorschriften die niet strikt noodzakelijk zijn voor verwezenlijking van het doel dat met de verordening wordt beoogd en beperken niet onnodig de marktwerking.

3. (….)

5 Een verordening kan aan het bestuur van de KBvG de bevoegdheid toekennen tot het geven van nadere regels betreffende het in de verordening behandelde onderwerp.

1.5

De verordeningen worden in beginsel vastgesteld door de ledenraad van de KBvG (art. 65 Gdw), maar op grond van art. 94 Gdw kunnen de verordeningen bedoeld in art. 17 lid 5 en art. 57 lid 2 ook voor de eerste maal als ministeriële regeling door de minister worden vastgesteld.

1.6

De Staatssecretaris van Justitie heeft op grond van art. 94 jo art. 17 lid 5 Gdw de Administratieverordening gerechtsdeurwaarders (Stcrt. 2001, 132, hierna: Avg) vastgesteld, die nadien door de ledenraad van de KBvG is aangevuld met de thans als art. 11 opgenomen bepaling (Stcrt. 2005, 15). De artt. 3, 5, 7 en 11 lid 2 Avg luiden als volgt:

Artikel 3

De gerechtsdeurwaarder richt zijn administratie zodanig in dat de verslaggeving kan geschieden conform de staten voor de indeling van de balans en de staat van baten en lasten en de voorschriften met betrekking tot de wijze en frequentie van berekening van de bewarings- en liquiditeitspositie die door de KBvG worden vastgesteld. Deze staten en voorschriften behoren als bijlagen bij deze verordening.

Artikel 5

De administratie is zodanig dat de gerechtsdeurwaarder zorg kan dragen voor een zorgvuldige bewaring van voor cliënten ontvangen gelden en voor een juiste en tijdige doorbetaling van de door hem geïnde gelden.

Artikel 7

De gerechtsdeurwaarder zorgt ervoor dat maatregelen worden genomen die waarborgen dat:

a. het juiste bedrag tijdig aan de rechthebbende wordt uitgekeerd;

b. duidelijkheid bestaat over de wijze waarop zijn eigen kosten met het uit te keren bedrag worden verrekend;

c. uitgaande declaraties zijn gecontroleerd op rekenkundige juistheid en juiste tariefstoepassing en verschotten, inclusief prijsafspraken, en

d. verschotten slechts worden gedeclareerd indien daar facturen tegenover staan, dan wel daarvoor wettelijke tarieven gelden.

Artikel 11

2 Het bestuur van de Koninklijke Beroepsorganisatie van Gerechtsdeurwaarders (KBvG) is bevoegd tot het geven van nadere regels betreffende de in deze verordening behandelde onderwerpen.

1.7

De Staatssecretaris van Justitie heeft op grond van art. 94 jo art. 57 lid 2 Gdw tevens de Verordening beroeps- en gedragsregels gerechtsdeurwaarders (Stcrt. 2001, 132, hierna: Vbg) vastgesteld, die nadien door de ledenraad van de KBvG is aangevuld met de thans als art. 15 opgenomen bepaling (Stcrt. 2005, 15). De artt. 1, 2 en 15 lid 2 Vbg luiden als volgt:

Artikel 1 (algemeen)

De gerechtsdeurwaarder gedraagt zich zoals een goed gerechtsdeurwaarder betaamt.

Artikel 2 (onafhankelijkheid en onpartijdigheid)

De gerechtsdeurwaarder oefent zijn beroep zo uit dat zijn onafhankelijkheid en ambtelijke onpartijdigheid niet in gevaar komen.

Artikel 15

2. Het bestuur van de Koninklijke Beroepsorganisatie van Gerechtsdeurwaarders (KBvG) is bevoegd tot het geven van nadere regels betreffende de in deze verordening behandelde onderwerpen.

1.8

Het bestuur van de KBvG heeft op 21 oktober 2013 “gebruikmakend van haar bevoegdheid ex artikel 80, vijfde lid van de Gerechtsdeurwaarderswet en artikel 11, tweede lid van de Administratieverordening en ter nadere uitwerking van artikel 3, 5 en 7 van de Administratieverordening”, de ‘Bestuursregel ter regulering van de voorfinanciering van out of pocket-kosten door leden van de KBvG’ (hierna: Bestuursregel 1) vastgesteld. Bestuursregel 1 is op 1 december 2013 in werking getreden. Bestuursregel 1 houdt in dat indien een gerechtsdeurwaarder out-of-pocketkosten voorfinanciert voor een eiser, voor die voorfinanciering te allen tijde volledige financiële dekking aanwezig dient te zijn, hetgeen er op neerkomt dat de gerechtsdeurwaarder voor deze kosten een voorschot van zijn opdrachtgever onder zich dient te hebben. Blijkens de toelichting op Bestuursregel 1 betreffen out-of-pocketkosten bijvoorbeeld kosten van verhuizers, van slotenmakers, van informatie, griffierechten of aan collega-gerechtsdeurwaarders betaalde exploten in het kader van afwikkelnota’s of losse exploten door hen betekend.

1.9

Op 18 maart 2014 heeft het bestuur van de KBvG een inhoudelijk identieke bestuursregel (hierna: Bestuursregel 2) vastgesteld, ditmaal niet alleen verwijzend naar de hiervoor aangehaalde bepalingen uit de Avg, maar tevens naar de artt. 1, 2 en 15 lid 2 Vbg. Onder het kopje ‘Overgangsbepaling’ is in Bestuursregel 2 het volgende opgenomen:

Deze bestuursregel is op 31 maart 2014 bekendgemaakt aan de leden van de KBvG en treedt in werking op 1 mei 2014. De bestuursregel ter regulering van de voorfinanciering van out-of- pocketkosten door leden van de KBvG zoals bekendgemaakt op 21 oktober 2013 en in werking getreden op 1 december 2013, komt bij de inwerkingtreding van deze bestuursregel te vervallen.

1.10

De Bestuursregels 1 en 2 (hierna ook: de Bestuursregels) zijn een uitvloeisel van een discussie die sinds 2010 binnen de KBvG heeft plaatsgevonden over de risico’s van voorfinanciering. In dat jaar werd de Commissie Voorfinanciering ingesteld, die onderzoek diende te doen naar en aanbevelingen diende uit te brengen over de risico’s die aan voorfinanciering verbonden zijn. Na een tweetal eerdere adviezen en een tussenrapportage, heeft de Commissie Voorfinanciering op 11 april 2013 haar ‘Rapport en advies’ uitgebracht. In dit rapport constateert de Commissie Voorfinanciering dat de bedragen gemoeid met voorfinanciering door de jaren heen zijn gegroeid tot een bijna onbeheersbaar niveau met navenante risico’s. Zij adviseert dat tegenover de voorfinanciering van out-of-pocketkosten altijd dekking dient te bestaan en dat de eigen verdiensten mogen worden voorgefinancierd zolang het kantoor voldoet aan nog vast te stellen liquiditeits- en solvabiliteitsratio’s.

1.11

[appellant] heeft tezamen met enkele andere gerechtsdeurwaarders op grond van art. 83 Gdw aan de Kroon verzocht de Bestuursregels te vernietigen, maar dit verzoek is bij besluit van 2 juni 2014 afgewezen.

1.12

[appellant] stelt zich, voor zover in hoger beroep van belang, op het standpunt dat het bestuur van de KBvG (hierna: het Bestuur) niet de bevoegdheid toekomt de Bestuursregels vast te stellen omdat, kort samengevat, de Avg en de Vbg het Bestuur slechts de bevoegdheid toekennen nadere regels te stellen betreffende de in die verordeningen behandelde onderwerpen, en voorfinanciering (van out-of-pocketkosten) niet tot die onderwerpen behoort. Volgens [appellant] blijkt uit de parlementaire geschiedenis van de Gerechtsdeurwaarderswet expliciet dat het financieel toezicht buiten de competentie van de KBvG valt. Bovendien zijn de Bestuursregels in strijd met art. 80 Gdw, omdat zij niet strikt noodzakelijk zijn voor de verwezenlijking van het beoogde doel en daarnaast ook de marktwerking onnodig beperken. De Bestuursbesluiten gaan verder dan strikt noodzakelijk is omdat, in plaats van een verbod op voorfinanciering, zou kunnen worden volstaan met het stellen van voorwaarden waarbinnen voorfinanciering op verantwoorde wijze kan plaatsvinden. De marktwerking wordt onnodig beperkt omdat de concurrentiepositie van gerechtsdeurwaarders tegenover incassobureaus en advocaten negatief wordt beïnvloed, nu deze laatste partijen de out-of-pocketkosten mogen voorfinancieren zonder enige beperking, terwijl gerechtsdeurwaarders daarvoor eerst een voorschot aan de opdrachtgever moeten vragen. [appellant] vordert in dit geding een verklaring voor recht dat de Bestuursregels onverbindend zijn, althans onbevoegd zijn vastgesteld en dat de KBvG door het vaststellen daarvan onrechtmatig tegenover [appellant] heeft gehandeld.

1.13

De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] gedeeltelijk toegewezen. De rechtbank overweegt dat de artt. 3, 5 en 7 Avg slechts de inrichting van de administratie tot onderwerp hebben, maar dat de Bestuursregels niet de inrichting van de administratie tot onderwerp hebben. Naar het oordeel van de rechtbank volgt hieruit dat aan art. 11 lid 2 Avg geen bevoegdheid kon worden ontleend tot vaststelling van de Bestuursregels en dat een verklaring voor recht dat Bestuursregel 1 onbevoegd is vastgesteld toewijsbaar is. De gevorderde verklaring voor recht dat Bestuursregel 1 onverbindend is acht de rechtbank niet toewijsbaar, nu de rechtbank hiervoor geen specifieke grondslag ziet en [appellant] en de overige (toenmalige) eisers maar een kleine minderheid uit de leden van de KBvG vormen. Wel toewijsbaar oordeelt de rechtbank een verklaring voor recht dat de KBvG onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld. [appellant] heeft voldoende belang bij deze verklaring voor recht, gezien onder meer de mogelijkheid op grond hiervan een schadevordering in te stellen.

De rechtbank is van oordeel dat Bestuursregel 2 wel bevoegd is vastgesteld op grond van art. 15 lid 2 jo art. 2 Vbg (het beroep op art. 1 Vbg acht de rechtbank te ver gezocht). Volgens de rechtbank heeft KBvG voldoende onderbouwd dat de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de gerechtsdeurwaarder in het gedrang (kunnen) komen door voorfinanciering. Het beroep van [appellant] op art. 80 lid 2 Gdw verwerpt de rechtbank. Hoewel de rechtbank aanvaardt dat niet alleen verordeningen maar ook bestuursregels moeten voldoen aan de beperkingen die art. 80 lid 2 Gdw stelt (te weten: geen verplichtingen of voorschriften die niet strikt noodzakelijk zijn voor verwezenlijking van het doel dat wordt beoogd en geen onnodige beperking van de marktwerking), is in dit geval aan deze eisen voldaan. Aangezien partijen voor een deel in het gelijk en ongelijk zijn gesteld, compenseert de rechtbank de kosten van het geding.

KBvG had een incidentele vordering ex art. 843a Rv. ingesteld, teneinde [appellant] en de overige eisers te dwingen inzage te geven in de lopende overeenkomsten met grote opdrachtgevers. De rechtbank heeft deze incidentele vordering (die in hoger beroep op zichzelf niet meer aan de orde is) afgewezen en de kosten van het incident gecompenseerd.

Overzicht van de grieven in het principaal en het incidenteel appel

2.1

In het principaal appel hebben de grieven betrekking op de volgende onderwerpen. Grief I richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering dat voor recht wordt verklaard dat Bestuursregel 1 onverbindend is niet toewijsbaar is. De grieven II, III en IV komen met diverse klachten op tegen het oordeel van de rechtbank dat het bestuur van de KBvG op grond van art. 15 lid 2 Vbg bevoegd was Bestuursregel 2 vast te stellen. De grieven V, VI en VII komen op tegen het oordeel van de rechtbank dat het beroep van [appellant] op art. 80 lid 2 Gdw niet opgaat. In Grief VIII klaagt [appellant] er over dat de rechtbank in de hoofdzaak en in het incident de proceskosten heeft gecompenseerd.

2.2

Met grief 1 in het incidenteel appel komt KBvG op tegen het oordeel van de rechtbank dat Bestuursregel 1 geen grondslag kan vinden in de Avg. Met grief 2 betoogt KBvG dat [appellant] geen belang heeft bij zijn tegen Bestuursregel 1 gerichte vordering. Grief 3 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Bestuursregel 2 geen deugdelijke basis vindt in art. 1 Vbg. In grief 4 voert KBvG aan dat [appellant] in de proceskosten had moeten worden veroordeeld.

2.3

Het hof zal eerst de grieven in beide appellen behandelen die betrekking hebben op Bestuursregel 1.

Bestuursregel 1

3.1

In grief 2 voert KBvG aan dat [appellant] geen belang heeft bij zijn vordering gericht tegen Bestuursregel 1, aangezien dit voorschrift slechts minder dan vijf maanden in werking is geweest en [appellant] niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij door Bestuursregel 1 schade heeft geleden.

3.2

Deze grief is gegrond. Het gaat in dit geval om een maatregel (Bestuursregel 1) die na betrekkelijk korte tijd is vervangen door een ander, inhoudelijk identiek, voorschrift. Bestuursregel 1 heeft gegolden van 1 december 2013 tot 1 mei 2014 (de dag dat Bestuursregel 2 in werking trad, zie hiervoor onder 1.9), hetgeen betekent dat Bestuursregel 1 thans niet meer van kracht is en dat ten tijde van het rechtbankvonnis ook al niet meer was. Onder die omstandigheden is de door [appellant] gevorderde verklaring voor recht slechts toewijsbaar indien de mogelijkheid aannemelijk is dat [appellant] schade heeft geleden doordat Bestuursbesluit 1 tussen 1 december 2013 tot 1 mei 2014 van kracht is geweest (vgl. HR 27 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:760, NJ 2016,77). [appellant] heeft dat echter niet aannemelijk gemaakt.

3.3

Weliswaar heeft [appellant] ook aangevoerd dat hij substantiële inspanningen heeft moeten verrichten om aan de nieuwe verplichtingen te voldoen, dat de nieuwe situatie aan opdrachtgevers moest worden uitgelegd en dat het benaderen van nieuwe opdrachtgevers direct veel moeilijker werd, maar dat dit tot enig vermogensrechtelijk nadeel voor [appellant] heeft geleid is in het geheel niet onderbouwd. [appellant] heeft volstaan met de niet nader gemotiveerde stelling dat hij als gevolg van Bestuursregel 1 omzet heeft gederfd. Meer in het bijzonder heeft [appellant] niet duidelijk gemaakt dat hij de schade die hij mogelijk als gevolg van Bestuursregel 1 heeft geleden niet ook al heeft geleden als gevolg van de invoering van de (inhoudelijk identieke) Bestuursregel 2. Het door [appellant] genoemde belang bij een ‘principiële uitspraak over de vraag of de KBvG het eerste bestuursbesluit inderdaad bevoegd heeft genomen’ heeft hij onvoldoende onderbouwd en is zonder verdere toelichting onvoldoende om een belang bij de gevorderde verklaring voor recht aan te kunnen nemen.

3.4

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de rechtbank ten onrechte voor recht heeft verklaard dat Bestuursregel 1 onbevoegd is vastgesteld en dat KBvG in zoverre tegenover [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld. Het vonnis van de rechtbank zal in zoverre worden vernietigd. Dit betekent dat grief 1 in het incidenteel appel niet meer hoeft te worden behandeld, omdat KBvG daarbij geen belang heeft.

3.5

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat [appellant] ook geen belang heeft bij zijn (door de rechtbank afgewezen) vordering dat voor recht wordt verklaard dat Bestuursregel 1 onverbindend is. De daarop betrekking hebbende grief I in het principaal appel faalt dan ook reeds om die reden.

Bestuursregel 2

4.1

Met de grieven II, III en IV betoogt [appellant] dat het bestuur van de KBvG niet bevoegd was Bestuursregel 2 vast te stellen. Daarbij gaat het in de eerste plaats om de vraag of art. 15 lid 2 Vbg (luidend: het bestuur van de Koninklijke Beroepsorganisatie van Gerechtsdeurwaarders (KBvG) is bevoegd tot het geven van nadere regels betreffende de in deze verordening behandelde onderwerpen) een grondslag biedt voor Bestuursregel 2.

4.2

Bestuursregel 2 verwijst in zijn toelichting naar het Rapport en advies van de Commissie Voorfinanciering, waaronder het daarin opgenomen advies ten aanzien van de dekking voor de voorfinanciering van out-of-pocketkosten, en vermeldt dat de ledenraad van de KBvG het rapport en het advies van de Commissie Voorfinanciering hebben aangenomen. Het hof zal daarom voor de grondslag van Bestuursregel 2 mede acht slaan op de inhoud van het Rapport en advies van deze commissie.

4.3

In de aanhef van Bestuursregel 2 wordt onder meer verwezen naar art. 2 Vbg, dat bepaalt dat de gerechtsdeurwaarder zijn beroep zo uitoefent dat zijn onafhankelijkheid en ambtelijke onpartijdigheid niet in gevaar komen. De vraag is dan ook allereerst of de regel, dat tegenover out-of-pocketkosten altijd dekking dient te staan, de onafhankelijke beroepsuitoefening en ambtelijke onpartijdigheid van de gerechtsdeurwaarder betreft in de zin van art. 15 lid 2 Vbg. Voor zover [appellant] een strengere toets wil aanleggen, door een nauwer verband tussen deze regel en de in de Vbg geregelde onderwerpen te eisen, vindt dit geen steun in de tekst of in de toelichting op de Vbg. Overigens blijkt uit de toelichting op art. 2 Vbg dat daarbij met name ook aan de financiële onafhankelijkheid van de gerechtsdeurwaarder tegenover diens opdrachtgevers is gedacht. Die toelichting vermeldt immers:

Artikel 2

De gerechtsdeurwaarder moet te allen tijde bedacht zijn op de situatie dat hij ten opzichte van zijn opdrachtgever niet meer de vrijheid en de onafhankelijkheid bezit om deugdelijk te adviseren en te representeren, waarbij ook de indruk die bij derden wordt gewekt een rol kan spelen. Een belangenverstrengeling door financiële of persoonlijke relaties kan de gewenste onafhankelijkheid in gevaar brengen. Gedacht kan worden aan het bekleden van bestuursfuncties bij een opdrachtgever, aan persoonlijke belangen bij het al dan niet slagen van een onderneming of aan nauwe persoonlijke of familiebanden met een opdrachtgever. De gerechtsdeurwaarder dient te vermijden dat zijn onpartijdigheid in gevaar komt doordat hij financieel teveel van één opdrachtgever afhankelijk wordt. Daarmee zou ook de continuïteit van zijn onderneming in gevaar kunnen komen.

4.4

[appellant] wijst op de parlementaire geschiedenis van de Gdw, waaruit volgens hem blijkt dat de KBvG geen bevoegdheden heeft ten aanzien van het financieel toezicht op gerechtsdeurwaarders. Uit de bedoelde passage in de wetsgeschiedenis blijkt echter niet dat de KBvG aan gerechtsdeurwaarders geen eisen van financiële aard mag stellen, indien dergelijke eisen bevorderlijk zijn voor de onafhankelijke beroepsuitoefening en ambtelijke onpartijdigheid van de gerechtsdeurwaarder. Het stellen van dergelijke eisen houdt ook niet zonder meer in dat de KBvG financieel toezicht houdt op de gerechtsdeurwaarders.

4.5

De vraag is vervolgens of de regel met betrekking tot de voorfinanciering van out-of-pocketkosten bijdraagt aan de financiële onafhankelijkheid van de gerechtsdeurwaarder. Het Rapport en advies van de Commissie Voorfinanciering, waarnaar Bestuursregel 2 verwijst en waarop deze maatregel mede is gebaseerd, verwijst voor de risico’s van voorfinanciering naar het rapport “Voorfinanciering door Gerechtsdeurwaarders” van het Bureau Financieel Toezicht (“BFT”), dat op grond van art. 30 Gdw belast is met het financieel toezicht op gerechtsdeurwaarders. In dit rapport (productie 2 bij conclusie van antwoord), wordt op verschillende plaatsen (pag. 3, 5 en 9) het risico gesignaleerd dat een (te) omvangrijke voorfinanciering van onder meer externe kosten (zoals griffierechten e.d.) kan leiden tot een verminderde onafhankelijkheid ten opzichte van de opdrachtgever en een toename van het belang van de deurwaarder bij een succesvolle incasso, bijvoorbeeld indien gemaakte kosten niet aan de opdrachtgever kunnen worden doorbelast. Hoewel het BFT hierbij vooral het oog lijkt te hebben op de situatie dat de gerechtsdeurwaarder op grond van zijn met de opdrachtgever gesloten overeenkomst niet alle kosten kan doorbelasten, wijst de KBvG er terecht op dat het BFT heeft gesignaleerd dat hetzelfde risico zich kan voordoen indien de opdrachtgever geen verhaal biedt, bijvoorbeeld als gevolg van een faillissement of indien de opdrachtgever de relatie verbreekt.

4.6

Het hof onderschrijft het standpunt van KBvG dat voorfinanciering van out-of-pocketkosten een bedreiging kan vormen voor de onafhankelijke beroepsuitoefening en ambtelijke onpartijdigheid van de gerechtsdeurwaarder. Dit zal te meer het geval kunnen zijn indien deze voorfinanciering omvangrijke proporties aanneemt, welke situatie, naar uit de rapporten van het BFT en de Commissie Voorfinanciering naar voren komt, zich voordoet. De omstandigheid dat uit het eindrapport van de Commissie Voorfinanciering van 18 december 2014 (productie bij memorie van grieven) blijkt dat het saldo van de voorfinanciering (van out-of-pocketkosten en eigen verdiensten) in 2013 is afgenomen doet daaraan niet af. Het is immers in het geheel niet uitgesloten dat deze daling te maken heeft met de in 2013 ingevoerde Bestuursregel 1, waarop gerechtsdeurwaarders kunnen hebben geanticipeerd. Daarbij komt dat het enkele feit dat het totale saldo van voorfinanciering is gedaald, nog niet betekent dat de omvang van de voorfinanciering van out-of-pocketkosten of de risico’s die individuele deurwaarders bij de voorfinanciering van dergelijke kosten lopen geen bezwaren oproepen in verband met de onafhankelijke beroepsuitoefening en ambtelijke onpartijdigheid van de gerechtsdeurwaarder.

4.7

Het hof acht aannemelijk dat een gerechtsdeurwaarder, die omvangrijke vorderingen op zijn opdrachtgever heeft waarvan hij niet zeker weet of hij deze zal kunnen verhalen, zowel minder afhankelijk is ten opzichte van die opdrachtgever als ten opzichte van de incasso bij de debiteuren waaruit hij de voorgeschoten kosten in eerste instantie zal moeten proberen te verhalen. Anders dan [appellant] aanvoert valt niet in te zien dat het vragen van een voorschot aan de opdrachtgever voor de te verwachten out-of-pocketkosten tot vergelijkbare risico’s zal leiden. Indien de opdrachtgever die kosten niet wil voorschieten zal de gerechtsdeurwaarder de opdracht moeten weigeren.

4.8

[appellant] voert in dit verband nog aan dat het bestuur van de KBvG alleen bevoegd is tot het geven van nadere regels met betrekking tot de financiering van out-of-pocketkosten, ‘indien op grond van objectieve criteria vast staat dat deze voorfinanciering zonder enige twijfel en in alle gevallen een negatieve invloed heeft op de onafhankelijkheid en ambtelijke onpartijdigheid van waarmee de gerechtsdeurwaarder zijn beroep uitoefent’. Een dergelijke eis vindt geen steun in de Gdw of de Vbg. Voldoende is dat de KBvG, zich baserend op de adviezen van het BFT en de Commissie Voorfinanciering, in redelijkheid kon menen dat door de voorfinanciering van out-of-pocketkosten de onafhankelijke beroepsuitoefening en ambtelijke onpartijdigheid van de gerechtsdeurwaarder in gevaar kan komen. Daarbij is ook van belang dat de (meerderheid van de) algemene ledenvergadering van de KBvG, naar [appellant] niet heeft weersproken, de aanbevelingen van de Commissie Voorfinanciering heeft overgenomen.

4.9

[appellant] voert voorts aan dat het onbegrijpelijk is dat de KBvG het uitvoeren van opdrachten op basis van ‘no cure, no pay’ wel toestaat. Het feit dat een bepaald risico (no cure, no pay) niet is afgedekt, brengt echter niet zonder meer mee dat de KBvG niet tegen een ander risico (voorfinanciering) mag optreden. Overigens blijkt uit het eindrapport van de Commissie Voorfinanciering dat het risico van no cure, no pay-contracten is onderkend, maar dat de commissie (pag. 10) van mening was dat een advies hierover buiten het bestek van haar opdracht viel. Zij adviseert de ledenraad nader onderzoek te doen naar de wenselijkheid van no cure, no pay. Dat de KBvG dit onderwerp bewust ongeregeld laat blijkt dan ook niet.

4.10

De conclusie is dat de grieven II, III en IV falen.

5.1

Met de grieven V en VI betoogt [appellant] dat de rechtbank hem ten onrechte niet is gevolgd in zijn beroep op art. 80 lid 2 Gdw, waarin is bepaald dat verordeningen geen verplichtingen of voorschriften mogen bevatten die niet strikt noodzakelijk zijn voor verwezenlijking van het doel dat met de verordening wordt beoogd en dat verordeningen niet onnodig de marktwerking beperken. In grief VII komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank, dat hij niet voldoende concreet heeft gemaakt welke alternatieven er zouden bestaan voor een verbod op voorfinanciering en dat hij niet duidelijk heeft gemaakt welke voorwaarden de risico’s van voorfinanciering zullen wegnemen.

5.2

Tussen partijen is niet in geschil dat hoewel art. 80 lid 2 Gdw betrekking heeft op verordeningen, hetzelfde geldt voor de door het bestuur van de KBvG uitgevaardigde bestuursregels (zie ook het in zoverre in appel onbestreden gebleven rechtbankvonnis onder 4.5).

5.3

[appellant] betoogt allereerst dat de door hem gewraakte maatregel verder gaat dan nodig, omdat daardoor ook ‘verantwoorde vormen van voorfinanciering’ worden verboden. Volgens [appellant], zo begrijpt het hof zijn standpunt, zou er mee kunnen worden volstaan een verbod van voorfinanciering op te leggen aan kantoren die niet voldoen aan vast te stellen liquiditeits- en solvabiliteitsratio’s.

5.4

Dit betoog faalt. [appellant] verliest uit het oog dat het verbod op voorfinanciering van out-of-pocketkosten een ander doel dient dan de liquiditeits- en solvabiliteitsratio’s. Bij het verbod op voorfinanciering gaat het om het beperken van de financiële risico’s die de gerechtsdeurwaarder in relatie tot zijn opdrachtgevers loopt en het verlies aan onafhankelijkheid die daarvan het gevolg kan zijn. Het gaat daarbij niet om de algemene financiële positie van het kantoor van de deurwaarder. Het is immers denkbaar dat de liquiditeits- en solvabiliteitsratio’s van het kantoor in orde zijn, maar dat desalniettemin een groot risico wordt gelopen op een of meer specifieke opdrachtgevers.

5.5

[appellant] voert nog aan dat het feit, dat niet alle vormen van voorfinanciering zijn verboden maar slechts een zeer beperkt deel ervan (out-of-pocketkosten), aantoont dat een verbod op voorfinanciering niet echt noodzakelijk is. Die stelling gaat niet op. Uit de enkele omstandigheid dat het bestuur één vorm van voorfinanciering heeft gereguleerd maar een andere vorm niet, kan niet worden afgeleid dat die eerste maatregel onnodig is. Dit laat immers de mogelijkheid open dat regulering van andere vormen van voorfinanciering alleen maar op een later tijdstip wordt ingevoerd. De Commissie Voorfinanciering heeft overigens ook geadviseerd te bepalen dat de eigen verdiensten mogen worden voorgefinancierd zolang het kantoor voldoet aan nog vast te stellen liquiditeits- en solvabiliteitsratio’s. Het betoog van [appellant] dat de omvang van de voorfinanciering inmiddels sterk is afgenomen faalt op grond van hetgeen is overwogen onder 4.6 hiervoor.

5.6

[appellant] klaagt in grief VI dat de rechtbank ongemotiveerd voorbij is gegaan aan zijn betoog dat door de litigieuze maatregel de marktwerking onnodig wordt beperkt. Hoewel de rechtbank inderdaad niet kenbaar op dit betoog is ingegaan, leidt deze grief niet tot een voor [appellant] gunstige uitkomst. [appellant] stelt immers wel dat de mededinging wordt beperkt, maar waarom deze onnodig wordt beperkt heeft hij niet onderbouwd. Voor zover [appellant] daarbij wil teruggrijpen op zijn eerdere betoog dat er minder vergaande alternatieven voorhanden zijn, faalt dat betoog op de hiervoor aangegeven gronden. [appellant] betoogt voorts dat indien een solitair deurwaarderskantoor een andere deurwaarder inschakelt om elders in Nederland een exploot te betekenen, sprake is van out-of-pocket-kosten, zodat hij een voorschot aan zijn opdrachtgever moet vragen, terwijl dat niet geldt voor landelijk werkende deurwaarderskantoren, die exploten in geheel Nederland door hun eigen medewerkers kunnen laten betekenen. Ook dit betoog faalt. [appellant] heeft immers niet onderbouwd dat het vragen van een voorschot dermate bezwaarlijk is dat marktdeelnemers hierdoor hun gedrag (bijvoorbeeld bij de keuze van een deurwaarderskantoor) laten beïnvloeden, laat staan dat [appellant] heeft aangetoond dat een eventuele invloed onnodig is.

5.7

In grief VII betoogt [appellant] dat van hem niet verlangd kan worden dat hij alternatieve oplossingen aandraagt. De grief faalt. Het is aan [appellant] om zijn stelling, dat de litigieuze maatregelen onnodig zijn, te substantiëren, bijvoorbeeld door te wijzen op minder ver gaande alternatieven waarmee hetzelfde resultaat kan worden bereikt. Het alternatief dat [appellant] aandraagt (onderscheid maken aan de hand van liquiditeits- en solvabiliteitsratio’s) is hiervoor al door het hof verworpen. Voorts is niet duidelijk wat [appellant] bedoelt met het onderscheid maken tussen ‘wenselijke en niet wenselijke vormen van voorfinanciering’ (memorie van grieven onder 58). Wat daarvan ook zij, uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het bestuur van de KBvG in redelijkheid tot het oordeel kon komen dat de voorfinanciering van out-of-pocketkosten onwenselijk is. Ten slotte faalt het betoog dat de onderhavige regelgeving via een verordening moet worden vastgelegd. Uit het voorgaande volgt immers dat het bestuur tot het vaststellen van Bestuursregel 2 bevoegd was op grond van

art. 15 lid 2 Vbg.

5.8

De conclusie uit het voorgaande is dat het bestuur van de KBvG op grond van art. 15 lid 2 jo art. 2 Vbg bevoegd was Bestuursregel 2 vast te stellen. Tegen die achtergrond heeft KBvG geen belang bij de grieven 2 en 3 in het incidenteel appel, waarmee KBvG betoogt dat het bestuur daartoe ook bevoegd was op grond van de Avg en art. 1 Vbg.

De grieven over de kosten

6.1

Beide partijen hebben grieven gericht tegen de proceskostenveroordeling van de rechtbank.

6.2

[appellant] betoogt in grief VIII dat de rechtbank KBvG in de proceskosten had moeten veroordelen, omdat de rechtbank een belangrijk deel van de vordering van [appellant] heeft toegewezen. Deze grief faalt, omdat dit onderdeel van het vonnis niet in stand kan blijven en het hof een nieuwe proceskostenveroordeling zal uitspreken.

6.3

In het incidenteel appel voert KBvG aan dat de rechtbank [appellant] had moeten veroordelen in de proceskosten. Deze grief slaagt, aangezien [appellant] alsnog geheel in het ongelijk zal worden gesteld en het hof hem alsnog in de kosten van het geding in eerste aanleg zal verwijzen.

6.4

[appellant] keert zich in grief VII voorts tegen de beslissing van de rechtbank om de kosten in het exhibitie incident te compenseren. Aangezien de vordering in het incident nodeloos was ingesteld had de rechtbank KBvG in de kosten van het incident moeten veroordelen, aldus [appellant]. Dit betoog slaagt niet. Het hof deelt niet de conclusie van [appellant] dat de exhibitievordering nodeloos is ingesteld. Dat was ook niet de conclusie van de rechtbank, die de vordering in het incident afwees omdat KBvG daarbij, gelet op de uitkomst van de procedure in eerste aanleg, geen belang meer had. Nu [appellant] overigens terecht niet is opgekomen tegen de overweging van de rechtbank, dat de beslissing over de proceskosten in het incident de beslissing over de proceskosten in de hoofdzaak volgt, zal het hof [appellant] alsnog veroordelen in de kosten van het incident.

Slotsom

7.1

De grieven in het principaal appel falen. De grieven in het incidenteel appel slagen deels. In het principaal appel zal hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank worden verworpen. In het incidenteel appel zal het rechtbankvonnis worden vernietigd en de vorderingen van [appellant] zullen alsnog volledig worden afgewezen.

7.2

[appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties, de kosten van het incident ex art. 843a Rv daaronder begrepen.

Beslissing

Het hof:

in het principaal appel:

- verwerpt het hoger beroep;

in het incidenteel appel:

- vernietigt het vonnis waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende:

- wijst de vorderingen van [appellant] alsnog af;

in het principaal en het incidenteel appel:

- veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in beide instanties, tot heden aan de zijde van KBvG begroot (voor de eerste aanleg) op € 608,-- voor verschotten en € 1.356,-- voor salaris van de advocaat en (voor het hoger beroep) op € 711,-- voor verschotten en € 1.341,-- voor salaris van de advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.A. Boele, E.M. Dousma-Valk en M.E. Honée en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 mei 2017, in aanwezigheid van de griffier.