Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHDHA:2016:715

Instantie
Gerechtshof Den Haag
Datum uitspraak
22-03-2016
Datum publicatie
22-03-2016
Zaaknummer
200.183.219/01
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

WWZ-zaak. Ernstig verwijtbaar handelen en nalaten werkgever. Hoger beroep tegen toekenning billijke vergoeding € 50.000,00 door kantonrechter ongegrond. In gevallen waarin toekenning van alleen de transitievergoeding als compensatie voor de inkomensschade die de ontbinding tot gevolg heeft tot een onaanvaardbare uitkomst leidt, kan de rechter bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding rekening houden met de aan de gedragingen van de werkgever toe te rekenen inkomens- en pensioenschade, voor zover deze het bedrag van de transitievergoeding evident overschrijdt.

Wetsverwijzingen
Burgerlijk Wetboek Boek 7
Burgerlijk Wetboek Boek 7 671c
Burgerlijk Wetboek Boek 7 673
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
AR-Updates.nl 2016-0315
AR 2016/845
RAR 2016/87
JAR 2016/111
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.183.219/01

Zaak-/rekestnummer rechtbank : 4369522 VZ VERZ 15-180

beschikking van 22 maart 2016

inzake

de maatschap [naam] ,

gevestigd en kantoorhoudende te [woonplaats] ,

verzoekster in appel,

hierna te noemen: de maatschap,

advocaat: mr. W. Tijsseling te Utrecht,

tegen

[verweerster] ,

wonende te [woonplaats] ,

verweerster in appel,

hierna te noemen: [verweerster] ,

advocaat: mr. R.J. Voorink te Zutphen.

Het geding

Bij beroepsschrift met bijlagen, ter griffie ingekomen op 5 januari 2016, is de maatschap in hoger beroep gekomen van de beschikking van de Rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Dordrecht (hierna ‘de kantonrechter’) van 16 oktober 2015. [verweerster] heeft een verweerschrift ingediend, dat is ontvangen ter griffie van het hof op 8 februari 2016. De maatschap heeft nog een aanvullende productie toegezonden, ter griffie ontvangen op 16 februari 2016.

Op 4 maart 2016 heeft de mondelinge behandeling in hoger beroep plaatsgevonden, waarbij partijen de zaak hebben doen bepleiten door hun advocaten, de maatschap door mr. Tijsseling voornoemd en [verweerster] door mr. S. Diepeveen-Goldhoorn (kantoorgenote van mr. Voorink), beiden aan de hand van pleitaantekeningen. Van die zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt. Vervolgens is een datum van de uitspraak bepaald.

Beoordeling van het hoger beroep

1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

1.1.

[verweerster] , geboren op [datum] 1952, is met ingang van 1 november 1993 voor onbepaalde tijd in dienst getreden van de maatschap als [functie] . Haar oorspronkelijke arbeidsomvang van 30 uur per week is in verband met gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid met ingang van 21 oktober 2013 teruggebracht tot 16 uur per week. Haar salaris bedroeg laatstelijk € 1.605,93 per maand, exclusief 8% vakantietoeslag. In verband met die gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid is aan [verweerster] een WIA-uitkering toegekend.

1.2.

De maatschap is een [...kantoor]. [… ] mr. [K] (hierna: [K] ) en mr. [P] (hierna: [P] ) zijn, via hun besloten vennootschappen, vennoten.

1.3.

Bij e-mail van 20 november 2014 heeft [verweerster] het volgende aan [P] bericht: “(...) Hoe jij je gedraagt is voor mij onacceptabel. Hoe vaak moet ik niet aanhoren ‘kut-kantoor’, ‘kut-dossier’ etc. Reden dat ik hierover een mail stuur is dat jouw gedrag zich met name lijkt te richten tegen mij. Ik heb de indruk dat je je frustraties op mij wilt botvieren. Wellicht komt dat omdat ik, sinds ik ziek ben, minder ben gaan werken, maar helaas voor mij kan ik daar niets aan doen. Ik denk dat omdat je een tijd geleden tegen mij hebt gezegd: “ik treiter jou er wel uit”. Ik krijg de indruk dat je hier mee bezig bent met het schelden, vloeken en inmiddels ook smijten met dossiers in plaats van deze aan mij te geven. Dat ik minder werk, geeft jou natuurlijk geen enkele reden noch enig recht om mij respectloos te behandelen. Met grote regelmaat vloek je, scheld je en onlangs smeet je zelfs een dossier voor mijn voeten op de grond. Gedrag dat in mijn ogen een werkgever onwaardig is, maar in elk geval voor mij onacceptabel. Je verziekt hiermee mijn werksituatie en daarmee ook de werksfeer op kantoor. De afgelopen maanden heb ik zeer regelmatig aangegeven dat ik niet gediend ben van de manier waarop je tegen mij, en anderen, spreekt. Hiermee doel ik dan op het schelden en vloeken. Tot nu toe heeft dit niet tot enige verandering in jouw gedrag geleid. Ik hoop met deze mail te bereiken dat jij je bewust wordt van wat je aanricht en dat het zal leiden tot ander gedrag van jou, in elk geval naar mij. (...) Op zijn minst wil ik respectvol en fatsoenlijk behandeld worden en me niet langer een voetveeg voelen van jou. (...) Ik vertrouw erop dat ik met deze mail duidelijk ben over wat mijn werksituatie verziekt en ik ga er vanuit dat dit zal veranderen.” Deze e-mail is tegelijkertijd aan [K] gezonden. Op deze e-mail heeft de maatschap niet gereageerd.

1.4.

[verweerster] heeft zich op 15 juni 2015 ziek gemeld.

1.5.

In het verslag van het verzuimconsult op 18 juni 2015 heeft de arboarts het volgende vermeld: “(...) Advies interventie: Gesprek werkgever en werknemer om de gerezen knelpunten met elkaar te benoemen en daarbij te zoeken naar oplossingen. Slaagt u daar samen niet in, dan adviseer ik de inzet van een mediator.”

1.6.

In het verslag van het verzuimconsult op 16 juli 2015 heeft de verzuimconsulent het volgende vermeld: “(...) Ik adviseer u nogmaals om op zeer korte termijn een mediator in te schakelen, zoals reeds eerder geadviseerd in het consult van 18-06-2015.”

1.7.

Bij e-mail van 16 juli 2015 heeft [verweerster] het volgende aan [K] bericht: “Ik ben vanmorgen bij de ADD Arbo geweest en zij gaan toch weer adviseren om met een mediator in gesprek te gaan. Uiteraard ben ik bereid daar aan mee te werken. Het lijkt mij dat zo’n gesprek zal moeten plaatsvinden in het bijzijn van jou en [… ] ( [P] , hof).”

1.8.

In de probleemanalyse van de arboarts van 30 juli 2015 is het volgende vermeld: “Advies interventie: Gesprek werkgever en werknemer om de bestaande knelpunten met elkaar te benoemen en daarbij te zoeken naar oplossingen. Slaagt u daar samen niet in, dan adviseer ik de inzet van een mediator.”

1.9.

Bij brief van 7 augustus 2015 heeft de gemachtigde van [verweerster] het volgende aan de maatschap bericht: “(...) Cliënte moet ervaren dat u het advies van de bedrijfsarts niet hebt opgevolgd (...). Namens cliënte verzoek ik u om alsnog aan het advies van de bedrijfsarts gehoor te geven en het binnen een week na heden te leiden tot mediation, waaraan primair mr. P. als de oorzaak van de verstoorde verhouding dient mee te werken, doch ook mr. K. nu u beiden verantwoordelijk bent voor herstel van de ontstane situatie. U kunt zich via ADD Arbo des nodig over een en ander laten informeren. Mocht binnen genoemde termijn geen mediation tot stand worden gebracht, dan reserveert cliënte zich jegens u beiden alle rechten, waaronder het recht zich ter zake tot de kantonrechter te wenden. (...)”

2. [verweerster] heeft, ingevolge de op 1 juli 2015 (op dit onderdeel) in werking getreden Wet Werk en Zekerheid (hierna ‘Wwz’), bij verzoekschrift van 12 augustus 2015 de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van een verstoorde arbeidsverhouding met ingang van 1 november 2015 althans een zodanige datum dat tussen de datum van de beschikking en de ontbindingsdatum een periode gelijk aan de fictieve opzegtermijn is gelegen. Zij heeft voorts verzocht om toekenning van de transitievergoeding van € 16.184,00 bruto alsmede een additionele billijke vergoeding, de hoogte daarvan te bepalen door de kantonrechter, kosten rechtens.

3. De maatschap heeft zich voor wat betreft de verzochte ontbinding gerefereerd aan het oordeel van de kantonrechter en zich op het standpunt gesteld dat het verzoek om toekenning van een transitievergoeding en/of een billijke vergoeding dient te worden afgewezen, kosten rechtens.

4. De mondelinge behandeling van het verzoek bij de kantonrechter heeft plaatsgevonden op 2 oktober 2015. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

5. Bij beschikking van 16 oktober 2015 heeft de kantonrechter het verzoek van [verweerster] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst toegewezen en de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden per 1 december 2015, onder toekenning van een transitievergoeding van € 16.187,73 bruto alsmede een billijke vergoeding van € 50.000,00 bruto. De maatschap is veroordeeld in de kosten van de procedure.

6. In hoger beroep verzoekt de maatschap het hof om de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en de door [verweerster] verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen [verweerster] en de maatschap toe te wijzen zonder toekenning van een transitievergoeding en zonder toekenning van een billijke vergoeding, met veroordeling van [verweerster] in de kosten van de procedure in beide instanties. [verweerster] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen het door de maatschap ingestelde appel.

7. De maatschap heeft in haar hoger beroepsschrift geen als zodanig benoemde gronden/grieven geformuleerd. Naar het hof begrijpt richt het hoger beroep zich niet tegen de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op zich. Dit is overeenkomstig artikel 7:683 lid 2 BW, waarin is bepaald dat hoger beroep tegen een op verzoek van de werknemer toegewezen ontbinding uitsluitend betrekking kan hebben op de vergoeding en niet op de ontbinding zelf. Dit betekent dat de arbeidsovereenkomst definitief is geëindigd per 1 december 2015. Uit hetgeen de maatschap naar voren brengt, in onderlinge samenhang bezien, blijkt – zakelijk weergegeven – dat het appel zich richt tegen:

  • -

    het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de maatschap jegens [verweerster] ;

  • -

    de aan [verweerster] toegekende transitievergoeding;

  • -

    de aan [verweerster] toegekende billijke vergoeding alsmede de hoogte daarvan.

Ernstig verwijtbaar handelen

8. Door de kantonrechter is geoordeeld dat in het onderhavige geval sprake is van ernstig verwijtbaar handelen, waarbij is gewezen op een tweetal voorbeelden uit de memorie van toelichting bij de Wwz, die zich in de onderhavige zaak naar het oordeel van de kantonrechter hebben voorgedaan. Ten eerste de verstoorde arbeidsrelatie die is ontstaan wegens laakbaar gedrag van de werkgever en ten tweede het door de werkgever grovelijk veronachtzamen van verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst, met als gevolg dat een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat (specifiek in de situatie waarin de werkgever zijn re-integratieverplichtingen bij ziekte ernstig heeft veronachtzaamd). De kantonrechter heeft voorts bij haar oordeel betrokken dat sprake is geweest van onbetamelijk en in het bijzonder voor [verweerster] kwetsend gedrag van [P] , in combinatie met het nalaten van de maatschap om op een adequate wijze te trachten het geschil op te lossen, nadat daarom meerdere malen door de arboarts, [verweerster] zelf en de gemachtigde van [verweerster] , is verzocht.

Verstoorde arbeidsrelatie wegens laakbaar gedrag

9. Het hof is van oordeel dat de maatschap, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat de gestelde gedragingen zich hebben voorgedaan. Op de e-mail van 20 november 2014 heeft de maatschap in het geheel niet gereageerd, terwijl de daarin aan [P] gemaakte verwijten als zeer ernstig zijn aan te merken. Indien het daarin geschetste kwetsende en grievende gedrag van [P] jegens [verweerster] niet juist zou zijn, valt niet te begrijpen waarom de maatschap daarop niet heeft gereageerd. Tijdens de behandeling in hoger beroep heeft [K] verklaard naar aanleiding van de vraag van het hof waarom niet op de e-mail was gereageerd, dat hij [P] naar aanleiding van de e-mail heeft aangesproken. Voorts heeft [K] verklaard, dat het wel vaker botste tussen [verweerster] en [P] , maar dat als hij dan aan [verweerster] na afloop vroeg of het met haar ging, zij te kennen gaf dat zij “een dikke huid” had. Ook heeft [K] verklaard dat [P] wel vaker uitspraken doet die hij niet zo bedoelt dan wel die hij een dag later zelf weer vergeten is en dat in deze context een opmerking als ‘ik treiter jou er wel uit’ dient te worden opgevat. Bij de behandeling van de zaak in eerste instantie heeft [K] voorts verklaard dat [P] een zuidelijk karakter heeft en erkend dat deze ‘wel eens uit zijn slof is geschoten’.
Het hof trekt de conclusie dat het gedrag van [P] in verregaande mate onbetamelijk is geweest. Of [verweerster] op 12 juni 2015 nu huilend naar huis is gegaan omdat het haar teveel was geworden, zoals zij stelt, of zij die dag verlof heeft opgenomen, zoals de maatschap aanvoert, is naar het oordeel van het hof niet relevant. Daarbij tekent het hof nog aan dat het een (het per e-mail laten registreren van haar absentie als verlof), het ander (huilend het kantoor verlaten) niet uitsluit.

10. Het hof is voorts van oordeel dat het op de weg van de maatschap lag om een structurele oplossing te zoeken voor de problemen die [verweerster] in haar e-mailbericht van 20 november 2014 aan de orde heeft gesteld, hetgeen de maatschap heeft nagelaten. [K] stelt dat hij na de uitval wegens ziekte van [verweerster] in juni 2015 wel oplossingen heeft aangedragen. Hij voert aan dat hij heeft voorgesteld het bureau van [verweerster] , dat zich pal naast het kantoor van [P] bevond, te verplaatsen. Verder zou hij hebben voorgesteld dat [verweerster] niet meer voor [P] zou gaan werken. Voor zover dit daadwerkelijk is voorgesteld – [verweerster] erkent slechts de suggestie om haar bureau te verplaatsen – was dit naar het oordeel van het hof te laat, omdat de arbeidsrelatie inmiddels nog verder verstoord was geraakt. Dat [K] naar eigen zeggen dit niet zo heeft ervaren en in zijn visie hij nog in constructief gesprek was met [verweerster] , doet hieraan niet af, mede gelet op hetgeen hierna wordt overwogen.

Ernstig veronachtzamen re-integratieverplichtingen

11. De kantonrechter heeft op goede gronden geoordeeld dat de maatschap haar re-integratieverplichtingen bij ziekte ernstig heeft veronachtzaamd doordat de maatschap heeft nagelaten om na de uitval van [verweerster] op 15 juni 2015 op een adequate wijze te trachten het geschil op te lossen, nadat daarom meerdere malen door de arboarts, [verweerster] zelf en de gemachtigde van [verweerster] is verzocht.

12. Naar het oordeel van het hof lag het op de weg van de maatschap om in de gegeven omstandigheden de adviezen van de arboarts op te volgen. Ten eerste door het gesprek aan te gaan met [verweerster] conform het advies van de arboarts in de brief van 18 juni 2015, waarin werd geadviseerd tot een gesprek met als alternatief mediation. Toen vervolgens in de brief van 16 juli 2015 van de arbodienst werd geconstateerd dat de bestaande knelpunten nog niet besproken waren, verwezen werd naar het eerdere advies van 18 juni 2015 en geadviseerd werd om op korte termijn een mediator in te schakelen, was de maatschap naar het oordeel van het hof gehouden om aan de geadviseerde mediation medewerking te verlenen. Bij e-mail van 16 juli 2015 aan de maatschap heeft [verweerster] zich ook bereid verklaard om aan mediation mee te werken. Na ontvangst van voornoemde brief heeft de maatschap geen enkel initiatief genomen om (alsnog) met [verweerster] in gesprek te geraken, noch gevolg gegeven aan het advies om een mediator in te schakelen. Bij brief van 30 juli 2015 wees de arboarts de maatschap erop dat zij voor de 8ste ziekteweek een plan van aanpak diende op te stellen (ondertekend door werkgever en werknemer). In de gelijktijdig toegezonden probleemanalyse en advies Poortwachter werd wederom een gesprek tussen werkgever en werknemer geadviseerd om de bestaande knelpunten met elkaar te benoemen en daarbij te zoeken naar oplossingen en indien dit niet zou slagen, de inzet van een mediator. Noch het een, noch het ander is gebeurd. Niet gesteld noch gebleken is dat – ook na ontvangst van de brief van 30 juli 2015 met voornoemde stukken – de maatschap daartoe enig initiatief heeft genomen. Naar eigen zeggen van de maatschap – hetgeen [verweerster] ter zitting bij het hof ook heeft bevestigd – is na een week na de ziekmelding van [verweerster] (omstreeks 22 juni 2015) geen sprake meer geweest van enig contact tussen partijen (behalve de e-mail van [verweerster] van 16 juli 2015 over de door de arboarts geadviseerde mediation, waarop door de maatschap in het geheel niet is gereageerd). Zulks in weerwil van de adviezen van de arboarts om te komen tot een gesprek en/of tot inschakeling van een mediator. Voor zover de maatschap al in de veronderstelling mocht verkeren na het tweede telefoongesprek met [verweerster] dat zij nog met haar ‘in gesprek’ was, kon zij daarop in elk geval niet langer vertrouwen na de adviezen van de arbodienst van 16 juli 2015 en 30 juli 2015 en de e-mail van [verweerster] van 16 juli 2015.

13. Het hof gaat voorbij aan het betoog van de maatschap dat (de gemachtigde van) [verweerster] het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft ingediend zonder de maatschap gelegenheid te geven op de brief van 7 augustus 2015 van de gemachtigde van [verweerster] te reageren. In die brief was er op aangedrongen alsnog medewerking te verlenen aan mediation. [K] heeft ter zitting van het hof erkend dat hij in reactie op voornoemde de brief telefonisch contact heeft gezocht met de gemachtigde van [verweerster] en heeft meegedeeld het ‘knap onbeschoft te vinden’, omdat hij meende een afspraak te hebben met [verweerster] , die zij niet was nagekomen. Die afspraak zag volgens [K] , naar het hof begrijpt, enerzijds op de verplaatsing naar de nieuwe werkplek en wijziging van de samenwerking en anderzijds op het verder onderzoeken van vervroegde pensionering. Dat het ontbindingsverzoek is ingediend zonder de maatschap een voldoende gelegenheid te geven te reageren is gelet op het gevoerde telefoongesprek dan ook onjuist. Naar het oordeel van het hof had het voorts op de weg van de maatschap gelegen om al veel eerder – te weten in reactie op de herhaalde adviezen van de arbodienst – het gesprek met [verweerster] aan te gaan en zo nodig mediation in te zetten, zodat niet kan worden geoordeeld dat te snel is overgegaan tot het indienen van een ontbindingsverzoek door [verweerster] .

14. Dat partijen in de genoemde periode in gesprek waren over vervroegde pensionering is door [verweerster] betwist en blijkt uit niets, anders dan de enkele stelling van de maatschap dat hiervan sprake was. Uit het gegeven dat [verweerster] voorafgaand aan haar uitval aan de pensioenverzekeraar om opgaaf heeft gevraagd van de kosten/gevolgen van vervroegde pensionering, kan naar het oordeel van het hof in elk geval niet worden afgeleid dat partijen daarover na haar uitval wegens ziekte (nog) in gesprek waren. Ook in de rapportage/adviezen van de arbodienst wordt daarover niet gerept, noch heeft de maatschap op enig moment na 15 juni 2015 hierover met [verweerster] schriftelijk gecommuniceerd, terwijl na (circa) 22 juni 2015 ook geen mondelinge communicatie tussen partijen meer heeft plaatsvonden.

Conclusie ten aanzien van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten

15. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen en nalaten van de maatschap jegens [verweerster] . Dit betekent dat [verweerster] recht heeft op een transitievergoeding ingevolge art. 7:673 lid 1 sub b onder 2 BW. Daarnaast heeft [verweerster] recht op een billijke vergoeding ingevolge art. 7:671c lid 2 sub b BW, aangezien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen en/of nalaten van de maatschap. De grieven die zich richten tegen deze oordelen van de kantonrechter falen dan ook.

De hoogte van de billijke vergoeding

16. De kantonrechter heeft aan [verweerster] een billijke vergoeding van € 50.000,00 bruto toegekend, waarbij onder meer rekening is gehouden met de financiële gevolgen van het ontslag. De maatschap stelt, onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis van de Wwz, dat bij het vaststellen van de billijke vergoeding uitsluitend rekening kan worden gehouden met de mate van verwijtbaarheid aan werkgeverszijde en niet met de gevolgen van de beëindiging voor de werknemer.

17. Het hof oordeelt als volgt. De hoogte van de billijke vergoeding wordt vastgesteld door de rechter, met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. De mate van verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werkgever speelt bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding een belangrijke rol. De financiële gevolgen van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor de werknemer worden in beginsel gedekt door de transitievergoeding waarop de werknemer in een geval als dit aanspraak zal kunnen maken. Deze gevolgen zullen bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding dan ook, als regel, buiten beschouwing worden gelaten. Denkbaar is echter dat de transitievergoeding, als enige compensatie voor de financiële gevolgen, in de bijzondere omstandigheden van het geval, tekortschiet. Uit de parlementaire geschiedenis kan niet worden afgeleid dat door de wetgever de situatie onder ogen is gezien waarbij sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van de werkgever en de schade als gevolg van deze ernstige verwijtbaarheid zich openbaart in juist de gevolgen van het ontslag. De transitievergoeding wordt berekend volgens een wettelijke standaard, waarin aan de omstandigheden waaronder de arbeidsovereenkomst eindigt geen enkel gewicht wordt toegekend. Tot de bijzondere omstandigheden behoort in de onderhavige situatie dat de arbeidsverhouding tussen de maatschap en [verweerster] dermate verstoord is geraakt als gevolg van het ernstig verwijtbaar handelen van de maatschap, dat [verweerster] zich genoodzaakt heeft gezien om op 63-jarige leeftijd, na een langdurig dienstverband, enkele jaren voor haar pensioendatum, terwijl zij bovendien gedeeltelijk arbeidsongeschikt is, een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in te dienen. Niet weersproken is dat de kansen van [verweerster] op de arbeidsmarkt vrijwel nihil zijn. Door de beëindiging van haar dienstverband lijdt [verweerster] forse inkomens- en pensioenschade. Het hof is van oordeel dat deze gevolgen in de gegeven situatie niet volledig geacht kunnen worden te zijn verdisconteerd in de transitievergoeding.

18. Het onderhavige geval illustreert dat toekenning van alleen de transitievergoeding als compensatie voor de inkomensschade die de ontbinding tot gevolg heeft, tot een onaanvaardbare uitkomst kan leiden. In een dergelijk geval zal de rechter daarom gehouden zijn bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding rekening te houden met de aan de gedragingen van de werkgever toe te rekenen inkomens- en pensioenschade, voor zover deze het bedrag van de transitievergoeding evident overschrijdt. Overigens betekent dit niet dat de billijke vergoeding een volledige vergoeding dient te zijn van de inkomens- en/of pensioenschade.

19. De financiële gevolgen van het ontslag zijn voor [verweerster] aanzienlijk te noemen. Beide partijen zijn het erover eens dat de pensioenleeftijd van [verweerster] 67 jaar is. Haar arbeidsovereenkomst is door de kantonrechter ontbonden met ingang van 1 december 2015. Zoals in r.o. 7 is geoordeeld, staat deze einddatum vast. Op deze datum was [verweerster] 63 jaar en – op 4 dagen na – drie maanden oud. Dit betekent dat zij nog drie jaar, negen maanden en drie dagen dient te overbruggen tot haar pensioendatum. Onweersproken is dat zij gedurende drie jaar recht heeft op een gedeeltelijke WW-uitkering ter hoogte van 70% van het laatstverdiende loon (de eerste twee maanden bedraagt de uitkering 75%). De hoogte van het te derven loon (voor het arbeidsgeschikte deel van [verweerster] ) bedraagt € 1.734,40 (inclusief 8% vakantietoeslag). Het gemiste loon minus de uitkering becijfert het hof derhalve op (2 x 433,60) + (34 x 520,32) + (9 x 1.734,40) + (3/21.75 x 1.734,40) = € 34.405,91 bruto.

20. Ten aanzien van de hoogte van de pensioenschade overweegt het hof het navolgende. De maatschap stelt dat [verweerster] in aanmerking komt voor vrijwillige voortzetting van haar pensioenregeling via het Bedrijfspensioenfonds voor medewerkers in het Notariaat tegen een maandelijkse premie van € 259,19 per maand. Uit de door de maatschap overgelegde stukken blijkt echter dat de regeling binnen drie maanden na uitdiensttreding door de werkneemster dient te worden aangevraagd. In reactie op de constatering van het hof ter zitting dat de drie maanden inmiddels waren verstreken, heeft [verweerster] aangegeven een dergelijke aanvraag niet te hebben gedaan vanwege de kosten van de premie voor de vrijwillige voortzetting. De maatschap heeft vervolgens gesteld contact te hebben gehad met het pensioenfonds, die zou hebben gezegd dat [verweerster] nog een aanvraag kon indienen, waarna zou worden beoordeeld door het pensioenfonds of de pensioenregeling van [verweerster] vrijwillig zou worden voortgezet. Gesteld noch gebleken is echter dat door het pensioenfonds een concrete toezegging is gedaan dat de tardieve aanvraag van [verweerster] niettemin zal worden gehonoreerd. Dit blijkt naar het oordeel van het hof ook niet uit de door de maatschap overgelegde e-mail van 30 december 2015 van het pensioenfonds. Daarnaast is de vrijwillige pensioenvoortzetting gemaximeerd tot drie jaren, terwijl [verweerster] ruim drie jaar en negen maanden dient te overbruggen. Gelet op het voorgaande zal het hof ten aanzien van de pensioenschade niet uitgaan van de kosten van de premie bij vrijwillige voortzetting, maar van de werkelijke, actuarieel te bepalen kosten van pensioenopbouw.

21. De maatschap heeft bij haar beroepsschrift een advies van een Registerpensioenadviseur overgelegd, die heeft becijferd dat bij uitdiensttreding per 1 december 2015 een koopsom van circa € 55.000,00 benodigd is voor een gelijkblijvend pensioen. Uitgaande van een indexering van 2% per jaar bedraagt de koopsom € 73.000,00 tot € 74.000,00. Het hof merkt in dit verband op dat in de berekeningen wordt uitgegaan van een pensioenleeftijd van 66 jaar, terwijl de pensioenleeftijd van [verweerster] 67 jaar bedraagt, zodat de werkelijke pensioenschade hoger ligt. Ook [verweerster] heeft een berekening overgelegd met weliswaar andere uitgangspunten, maar ook uit die berekening blijkt een pensioenschade van vergelijkbare grootte.

22. Wat er van deze berekeningen zij, uitgaande van de inkomensschade van € 34.405,91 en een pensioenschade van € 55.000,00 bedraagt de financiële schade van [verweerster] als gevolg van het ontslag ruim € 89.000,00, terwijl de werkelijke schade hoger is aangezien bij de hoogte van de pensioenschade geen rekening is gehouden met indexering van het pensioen en deze bovendien uitgaat van pensionering op de leeftijd van 66 jaar in plaats van 67 jaar. Na aftrek van de transitievergoeding van € 16.184,00 bruto resteert nog een financiële schade van tenminste € 73.000,00 bruto.

23. Bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding acht het hof voorts van belang dat [verweerster] 22 jaar in dienst is geweest bij de maatschap, tegen een salaris van laatstelijk € 1.605,93 per maand, exclusief 8% vakantietoeslag. De maatschap heeft geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat het functioneren van [verweerster] ter discussie heeft gestaan. Door de maatschap is gesteld dat [verweerster] slordig werkte/veel fouten maakte, maar niet gebleken is dat [verweerster] daarop op enig moment is aangesproken, laat staan dat een verbetertraject is ingezet. Door de ernstig verwijtbare handelwijze van de maatschap jegens haar heeft [verweerster] zich genoodzaakt gezien ontbinding van de arbeidsovereenkomst te verzoeken. Mede gelet op de passage in de wetsgeschiedenis, waarin is opgemerkt dat bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, de werknemer hiervoor moet worden gecompenseerd, ook om dergelijk handelen of nalaten van de werkgever te voorkomen, is het hof gelet op alle genoemde omstandigheden van oordeel dat de kantonrechter terecht aan [verweerster] een billijke vergoeding van € 50.000,00 bruto heeft toegekend. Het appel leidt derhalve niet tot de slotsom dat de billijke vergoeding lager dient te zijn dan het door de kantonrechter toegewezen bedrag.

24. Het hof zal de bestreden beschikking van de kantonrechter dan ook bekrachtigen. De maatschap wordt, als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep (salaris advocaat volgens liquidatietarief 2 punten, tarief II).

Beslissing

Het hof:

- bekrachtigt de bestreden beschikking van de rechtbank Rotterdam, locatie Dordrecht van 16 oktober 2015;

- veroordeelt de maatschap in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van [verweerster] vastgesteld op € 314,- griffierecht en € 1.788,- salaris advocaat volgens liquidatietarief;

- wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. C.J. Frikkee, H.J. Vetter en O.F. Blom en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 maart 2016 in aanwezigheid van de griffier.