Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHDHA:2015:3515

Instantie
Gerechtshof Den Haag
Datum uitspraak
22-12-2015
Datum publicatie
05-01-2016
Zaaknummer
200.111.114
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Onrechtmatige daad voorzitter raad van toezicht woningstichting. Groepsaansprakelijkheid. Nietigheid dagvaarding?

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
OR-Updates.nl 2016-0026
AR 2016/27
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.111.114/01

Zaaknummer rechtbank : 271674/ HA ZA 06-3000

arrest van 22 december 2015

inzake

1. [appellant],

wonende te [woonplaats] ,

2. Jamabel N.V.,

gevestigd te Curaçao,

3. Zuidsingel B.V.,

gevestigd te Middelaar, gemeente Mook en Middelaar,

4. Berkendaal B.V.,

gevestigd te Mook, gemeente Mook en Middelaar,

appellanten in het principaal beroep, geïntimeerden in het incidenteel beroep,

hierna gezamenlijk te noemen: [appellant] c.s. en ieder afzonderlijk: [appellant] , Jamabel, Zuidsingel respectievelijk Berkendaal,

advocaat: mr. M.G. van den Boogerd te Rotterdam,

tegen

Stichting Havensteder,

(voorheen genaamd Patrimoniums Woningstichting te Delfshaven),

gevestigd te Rotterdam,

geïntimeerde in het principaal beroep, appellante in het incidenteel beroep,

hierna te noemen: PWS,

advocaat: mr. J.E. Polet te Amsterdam.

Het verloop van het geding

1.1

Bij exploot van 28 februari 2012 is [appellant] c.s. in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnis van 30 november 2011. Bij memorie van grieven met producties heeft hij 70 grieven tegen dat vonnis aangevoerd en toegelicht. Bij memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel tevens houdende akte wijziging eis met producties heeft PWS de grieven bestreden. Tevens heeft PWS bij die memorie incidenteel beroep ingesteld onder aanvoering van 15 grieven. Voorts heeft PWS bij die memorie haar eis gewijzigd. Bij memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens antwoordakte wijziging van eis heeft [appellant] c.s. de grieven in het incidenteel beroep en de gewijzigde eis bestreden.

1.2

Vervolgens hebben partijen op 20 januari 2015 de zaak doen bepleiten, [appellant] c.s. door zijn hierboven vermelde advocaat en PWS door haar hierboven vermelde advocaat en tevens door haar advocaat mr. M.M. Huijzen, advocaat te Amsterdam, aan de hand van overgelegde pleitnotities. Bij die gelegenheid heeft PWS een akte tot wijziging van eis genomen waarin zij haar eis heeft verminderd. Het van de zitting opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de stukken.

1.3

Ten slotte is arrest gevraagd op de voor het pleidooi ingediende kopiedossiers.

Beoordeling in hoger beroep

2. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.49 een aantal feiten vastgesteld. Tegen die vaststellingen zijn geen grieven gericht, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan, met dien verstande dat zijdens [appellant] bij pleidooi in hoger beroep is gesteld dat het onder 2.48 vermelde strafrechtelijk vooronderzoek in elk geval voor zover gericht tegen [appellant] , inmiddels is gesloten.

3. Het gaat in deze zaak om het volgende. [appellant] (voornaam: [voornaam appellant] ) is in 1987 in dienst van PWS getreden als procuratiehouder met de titel directeur en is kort daarna toegetreden tot de Raad van Bestuur. Van 9 september 1994 tot 5 oktober 2004 was [appellant] voorzitter van de Raad van Toezicht van PWS. PWS verwijt [appellant] c.s. dat deze tezamen met andere betrokkenen bij PWS [betrokkene 1] , van 15 juli 1998 tot oktober 2005 enig statutair bestuurder van PWS en [betrokkene 2] , van 1998 tot 2000 in dienst van PWS als interim hoofd projectontwikkeling en van 2000 tot 2005 door PWS via de door hem beheerste vennootschap Valtop Consultancy B.V. [verder: Valtop] ingehuurd ten behoeve van haar projectontwikkeling) en externe adviseurs alsmede door deze personen beheerste vennootschappen, fraude heeft gepleegd bij een aantal onroerend goed – transacties. In de meeste gevallen zou deze fraude hebben plaatsgevonden door koopprijzen van door PWS aangekochte projecten kunstmatig te verhogen en de toegepaste verhoging aan de betrokkenen zelf te doen toekomen en onderling te verdelen. De door PWS gestelde kunstmatige verhoging van de aankoopprijs vond plaats doordat doorleveringen plaatsvonden, waarbij PWS een aanzienlijk hogere koopsom betaalde dan de prijs waarvoor haar verkoper zelf de onroerende zaak op de dag van de levering of korte tijd daarvoor had aangekocht. Het verschil tussen beide koopsommen, althans een deel daarvan, werd, zo stelt PWS, vervolgens door [appellant] c.s. of bij de fraude betrokkenen aan de verkoper in rekening gebracht, waarbij gebruik werd gemaakt van aan de betrokkenen gelieerde vennootschappen en van valse facturen. Het op deze wijze in rekening gebrachte bedrag werd teruggesluisd naar één of meer bij de fraude betrokkenen. PWS stelt dat zij deze fraude op het spoor is gekomen doordat de FIOD op een zeker moment bij haar inviel, waarna PWS zelf een onderzoek heeft doen instellen door de door haar daartoe ingeschakelde Ernst & Young Security & Integrity Services BV (hierna: Ernst & Young). Na ontvangst van twee onderzoeksrapporten d.d. 14 februari 2006 en 17 maart 2006 van Ernst & Young (verder te noemen: Ernst & Young-rapport I resp. II, producties 1 en 2 bij de inleidende dagvaarding) heeft PWS op 11 april 2006 aangifte gedaan tegen onder meer [appellant] c.s. wegens oplichting en/of valsheid in geschrifte, meermalen gepleegd (productie 10a bij de inleidende dagvaarding).

4. PWS vordert in deze procedure vergoeding van de schade die zij stelt te hebben geleden als gevolg van het door haar gestelde onrechtmatige handelen van [appellant] c.s. jegens PWS. In eerste aanleg en, in het geval van haar ex-directeur H. [betrokkene 1] , in een afzonderlijke procedure, heeft PWS een aantal andere bij de onroerend goed-transacties betrokken (rechts)personen eveneens tot schadevergoeding aangesproken. Met een aantal van die partijen heeft PWS inmiddels schikkingen getroffen. De rechtbank heeft de vordering van PWS jegens [appellant] c.s. gedeeltelijk toegewezen, te weten voor zover het betreft schade als gevolg van projecten ten aanzien waarvan de rechtbank onrechtmatig handelen van [appellant] , Jamabel, Zuidsingel en/of Berkendaal heeft aangenomen; de rechtbank heeft partijen ter bepaling van de omvang van de schade verwezen naar de schadestaatprocedure.

5. [appellant] c.s. vordert in reconventie een verklaring voor recht dat PWS onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en veroordeling van PWS tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat, alsmede betaling van een voorschot aan [appellant] van € 200.000,- en aan Jamabel, Zuidsingel en Berkendaal van € 10.000,- per vennootschap. Deze vorderingen zijn in het bestreden vonnis afgewezen.

6. In het principaal beroep voert [appellant] c.s. een aantal grieven aan over diverse algemene onderwerpen en voorts telkens een aantal grieven per afzonderlijk project waarvoor de rechtbank onrechtmatig handelen heeft aangenomen. In het incidenteel beroep voert PWS enkele algemene grieven aan en vervolgens grieven per afzonderlijk project waarvoor de rechtbank geen onrechtmatig handelen, of aansprakelijkheid tot een lager bedrag dan gevorderd, heeft aangenomen. Verder heeft PWS haar eis gewijzigd in dier voege dat zij aan de door haar primair gevorderde bedragen subsidiaire en meer subsidiaire bedragen heeft toegevoegd. Tevens heeft zij aan haar vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten een subsidiaire en een meer subsidiaire vordering toegevoegd. Voorts heeft PWS ten aanzien van sommige projecten en jegens sommige appellanten haar eis vermeerderd. In hoger beroep vordert PWS veroordeling van [appellant] c.s. tot betaling van de bedragen aan schadevergoeding en kosten als vermeld in de memorie van antwoord in het principaal appel tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel tevens houdende akte wijziging eis (verder: MvA), onder 93.1, verminderd zoals weergegeven in de akte tot wijziging van eis van 20 januari 2015. Het hof acht deze eiswijzigingen niet in strijd met de eisen van een goede procesorde en verwerpt de bezwaren van [appellant] c.s. daartegen. Het hof zal daarom de vorderingen van PWS zoals vermeld in de MvA onder 93.1, verminderd zoals weergegeven in de akte tot wijziging van eis van 20 januari 2015, beoordelen.

7. Het hof zal eerst een aantal algemene onderwerpen behandelen en vervolgens per project beoordelen of sprake is van onrechtmatig handelen door [appellant] c.s. of één van hen.

nietigheid dagvaarding

8. [appellant] c.s. handhaaft ook in hoger beroep zijn beroep op nietigheid van de inleidende dagvaarding. Met de grieven 1 tot en met 6 komt [appellant] c.s. op tegen de verwerping van dat beroep. Deze grieven falen. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van nietigheid van de dagvaarding. De dagvaarding omschrijft, in samenhang met de aangifte waarnaar in de dagvaarding wordt verwezen, voldoende duidelijk de vordering en de gronden waarop deze berust, zodat is voldaan aan het voorschrift van artikel 111 lid 2 onder d Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Het hof wijst met name op de alinea’s 3.1 tot en met 3.3 waarin de essentie van het gestelde onrechtmatige handelen staat beschreven. Verder wijst het hof op de alinea’s 3.4 en 3.21 tot en met 3.23 van de dagvaarding, waar een aantal transacties waarbij volgens PWS onrechtmatig is gehandeld door ophoging van de koopprijs, met naam worden genoemd. Vervolgens noemt PWS onder 4.1 en 4.2 nog een aantal specifieke transacties waarbij zij stelt te zijn benadeeld, onder verwijzing naar specifieke vindplaatsen in de door haar gedane aangifte. Onder 5 van de dagvaarding noemt PWS als component van het gestelde onrechtmatige gedrag dat door PWS ten onrechte vergoedingen aan externe adviseurs zouden zijn betaald die vervolgens tussen de betreffende adviseur en [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [appellant] zouden zijn verdeeld. Het hof verenigt zich verder met hetgeen de rechtbank hierover heeft overwogen onder 4.30, vierde alinea van het bestreden vonnis. Voor [appellant] c.s. was aldus voldoende duidelijk wat de vordering behelsde en waarop deze berustte. Dat daarbij nog niet alle details per transactie werden beschreven en dat de gronden van de eis nadien in de procedure zijn uitgewerkt en uitgebreid, maakt niet dat de inleidende dagvaarding nietig is.

Verder noopt ook artikel 6 EVRM niet tot het oordeel dat de inleidende dagvaarding nietig is. Het hof deelt de overwegingen van de rechtbank terzake onder 4.32 van het bestreden vonnis. Nu geen sprake is van een tot nietigheid leidend gebrek in de dagvaarding, is niet meer van belang of op de voet van artikel 122 Rv mag worden geoordeeld dat het verschijnen van [appellant] c.s. de gestelde nietigheid heeft geheeld omdat hij niet in zijn belangen is geschaad.

onrechtmatigheid

9. Grief 9 in het principaal beroep is gericht tegen de beslissing van de rechtbank dat de uitbreiding van de grondslag van de vordering van PWS van handelen in strijd met een wettelijke plicht naar handelen in strijd met hetgeen volgens normen van ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, toelaatbaar is. [appellant] c.s. heeft bij die grief geen belang. PWS legt, zoals blijkt uit haar stellingen in de MvA immers in elk geval in hoger beroep alsnog handelen in strijd met bedoelde ongeschreven rechtsnormen aan haar vorderingen ten grondslag en niet valt in te zien (en [appellant] c.s. voert dat ook niet aan) dat dat haar niet zou vrijstaan. Grief 9 faalt.

10. De grieven 7 en 8 in het principaal beroep zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de uitbreiding van de grondslag van de vordering van PWS met artikel 6:166 BW (het leerstuk van de groepsaansprakelijkheid) toelaatbaar is. Ook hier geldt dat [appellant] c.s. bij die grieven geen belang heeft, omdat PWS dat wetsartikel in hoger beroep in elk geval alsnog aan haar vorderingen ten grondslag legt en niet valt in te zien (en [appellant] c.s. voert dat ook niet aan) dat dat haar niet zou vrijstaan. De grieven 7 en 8 slagen niet.

11. Naar aanleiding van de grieven 10 tot en met 13 overweegt het hof in verband met de onrechtmatigheid van het gestelde handelen van [appellant] c.s. als volgt. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat in 1998 en de jaren daarna in het maatschappelijk verkeer wel ongeschreven normen bestonden voor hetgeen toelaatbaar was in de verhouding tussen [appellant] als voorzitter van de Raad van Toezicht van een woningstichting, welke Raad vooraf goedkeuring aan het bestuur diende te verlenen voor aan- en verkopen van onroerend goed, en die woningstichting als eigenares van vele panden. Het hof is verder van oordeel dat het [appellant] op grond van die ongeschreven normen niet vrijstond, en het dus onrechtmatig was jegens PWS, om in privé geld te verdienen aan transacties waar hij uit hoofde van zijn functie bij PWS bij betrokken of van op de hoogte was, zonder dat dit bij PWS en de andere leden van de Raad van Toezicht bekend was en hun instemming had. Evenmin stond het [appellant] c.s. vrij eraan mee te werken dat andere functionarissen van PWS zoals [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in privé (al dan niet via door hen beheerste vennootschappen) bedragen ontvingen zonder dat dit bekend was bij PWS en de andere leden van de Raad van Toezicht. Daarbij maakt het geen verschil of [appellant] al dan niet via zijn netwerk had bemiddeld bij de totstandkoming van de transactie. Het moge zo zijn dat het in de vastgoedwereld gebruikelijk is dat een bemiddelingsfee, bestaande in een percentage van de transactieprijs, wordt betaald, maar dan is de betalende partij daarvan op de hoogte. Niet relevant is ook of [appellant] c.s. zelf actief betrokken was bij de totstandkoming van de transactie en invloed had op de koopprijs. Reeds het in privé verdienen aan transacties van PWS zonder dat PWS en de overige leden van de Raad van Toezicht dat wisten, is onrechtmatig. Daar komt bij een aantal van de hierna afzonderlijk te bespreken transacties bij dat het hof van oordeel is (zie ook hierna onder 15 en 17) dat [appellant] bij die transacties moet hebben geweten dat de koopprijs kunstmatig werd opgehoogd zodat PWS meer dan de vraagprijs betaalde, en dat een gedeelte van het surplus door de verkoper via omwegen werd teruggesluisd naar [appellant] , [betrokkene 1] of [betrokkene 2] of één van de door hen beheerste vennootschappen en vervolgens onder hen dan wel hun vennootschappen verder werd verdeeld. In die gevallen heeft [appellant] (alsook de betreffende door hem beheerste vennootschap, zie hierna onder 25 tot en met 29) a fortiori onrechtmatig gehandeld. Het hof deelt voorts het oordeel van de rechtbank dat het feit dat een door PWS betaalde koopprijs voldeed aan de rendementseisen en de goedkeuring had van de voltallige Raad van Toezicht, niet ter zake doet voor de beantwoording van de vraag of onrechtmatig is gehandeld. De Raad van Toezicht was immers niet op de hoogte van het feit dat (en hoeveel) [appellant] , [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in privé verdienden aan de transacties. Het enkele feit dat de aankopen voldeden aan de (minimum)eisen, betekent nog niet dat lagere aankoopprijzen niet meer rendement zouden hebben opgeleverd. De grieven 10 tot en met 13 falen.

12. Voor zover met de grieven 16, 18 en 27 wordt betoogd dat [appellant] c.s. geen opzet tot benadeling van PWS had en dat zijn handelen om die reden niet onrechtmatig is, hem niet kan worden toegerekend respectievelijk dat de relativiteit ontbreekt, zien deze grieven eraan voorbij dat ook zonder een dergelijke opzet sprake kan zijn van toerekenbaar onrechtmatig handelen jegens PWS. Daarvan is ook sprake indien [appellant] c.s. zichzelf willens en wetens op de hiervoor beschreven onoirbare wijze heeft bevoordeeld ten koste van PWS.

stelplicht en bewijslast; verzwaarde stelplicht

13. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat geen aanleiding bestaat om aan [appellant] c.s. in abstracto een verzwaarde stelplicht op te leggen met betrekking tot zijn handelen en overige feiten en omstandigheden betreffende de projecten. Grief 1 in het incidenteel beroep faalt derhalve. Stelplicht en bewijslast ter zake van de aan het gestelde onrechtmatig handelen ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden rusten overeenkomstig de hoofdregel van bewijslastverdeling van artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) op PWS. Of [appellant] c.s. in het kader van zijn betwisting van door PWS gestelde feiten voldoende heeft gesteld, zal per afzonderlijk project worden bezien en is mede afhankelijk van de mate van gedetailleerdheid en motivering van de feitelijke stellingen van PWS en van het beschikbare bewijsmateriaal. Bij de beoordeling of ten aanzien van een project bepaalde feiten zijn komen vast te staan, kan voorts een rol spelen hetgeen ten aanzien van andere projecten is komen vast te staan.

bewijswaarde vermelding op documenten D/001, D/002 of D/003 in combinatie met onvoldoende concreet verklaard prijsverschil

14. Wat betreft het beschikbare bewijsmateriaal overweegt het hof in het algemeen als volgt. Bij [appellant] thuis zijn door de FIOD aangetroffen de documenten D/001, D/002 en D/003 (producties 8a, 8b en 8c bij de inleidende dagvaarding). Het hof is van oordeel dat op grond van deze documenten D/001, D/002 en D/003 vaststaat dat [appellant] , [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en – per transactie wisselend – een vierde en soms een vijfde partner de in die documenten vermelde sommen geld onder elkaar verdeelden en dat die bedragen afkomstig waren uit de op die staatjes vermelde onroerend goed-transacties / -projecten waarbij PWS betrokken was. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [appellant] c.s. de inhoud van de documenten D/001, D/002 en D/003 niet heeft weersproken, zodat het hof het ervoor houdt dat de in die documenten vermelde personen de daarin vermelde bedragen in verband met de daarbij vermelde projecten hebben ontvangen. [appellant] c.s. heeft voorts geen andere verklaring gegeven voor de documenten D/001, D/002 en D/003, noch wat betreft de herkomst noch wat betreft de inhoud, en evenmin voor de uit bankoverschrijvingen gebleken betalingen conform de vermeldingen op die staatjes. Gesteld noch gebleken is verder dat PWS dan wel de overige leden van de Raad van Toezicht op de hoogte was respectievelijk waren van deze verdelingen / betalingen. Dat [betrokkene 1] als statutair bestuurder op de hoogte was, brengt in de verhouding tussen PWS en [appellant] niet mee dat deze kennis wordt toegerekend aan PWS, nu onweersproken is dat [betrokkene 1] de informatie zoals vermeld op de overzichten D/001 t/m D/003 niet had gedeeld binnen PWS, noch met de overige leden van de Raad van Toezicht en dat [appellant] dat moet hebben geweten. Dat [appellant] , zoals hij stelt, D/003 niet zelf heeft opgesteld, doet niet af aan de daaraan toe te kennen bewijswaarde, gelet op de overeenkomsten tussen D/001, D002 en D/003, het feit dat deze documenten alle drie bij hem thuis zijn aangetroffen en hetgeen uit die documenten blijkt.

15. Het hof acht voorts (in elk geval) bij projecten waar een niet of onvoldoende in concreto verklaard prijsverschil bij een doorlevering of een andere onverklaarde prijsverhoging is opgetreden en die tevens op één van de documenten D/001, D002/ of D/003 voorkomen, bewezen (nogmaals: bij gebreke van enige andere concrete verklaring voor dat prijsverschil en voor de vermelding op D/001, D/002 of D/003) dat de betalingen zoals vermeld op die staatjes uit dat prijsverschil afkomstig waren en dat [appellant] c.s. dat wist.

16. Bij de oordelen onder 14 en 15 neemt het hof mede in aanmerking dat één van de personen die blijkens de verdelingsstaten D/001, D/002 en D/003 in privé bedragen met betrekking tot onroerend goed-transacties van PWS onder elkaar verdeelden, de enig statutair bestuurder van PWS ( [betrokkene 1] ) was, die in zijn hoedanigheid van bestuurder van PWS die onroerend goed-transacties namens PWS was aangegaan (had ondertekend).

17. Voor zover bij een project dat is vermeld op één van de staatjes D/001, D/002 of D/003 en waarbij een onverklaard prijsverschil of een andere onverklaarde prijsverhoging is opgetreden, PWS aan [makelaar B] of een andere makelaar courtage heeft betaald waarna door deze bedragen (indirect) zijn betaald aan [betrokkene 1] , [appellant] en [betrokkene 2] , staat naar het oordeel van het hof voorts voldoende vast dat het daarbij eveneens om uit de opgehoogde koopprijs afkomstig geld of anderszins onrechtmatig aan PWS onttrokken geld gaat en dat [appellant] c.s. dat wist, zodat ook in zoverre sprake is van onrechtmatig handelen door [appellant] c.s. als mede-ontvanger van dit geld. Daaraan doet niet af dat [appellant] , zoals hij stelt maar PWS betwist, een provisieafspraak had met [makelaar B] en in voorkomend geval andere makelaars op grond waarvan [appellant] recht had op een deel van de courtage die [makelaar B] of een andere makelaar verdiende met bemiddeling bij transacties van PWS. Bij de hier aan de orde zijnde betalingen is het hof van oordeel dat, gelet op de vermelding van het desbetreffende project op de staatjes D/001, D/002 of D/003 en het onverklaarde prijsverschil, als vaststaand kan worden aangenomen dat het, in elk geval wat betreft de onder [appellant] , [betrokkene 2] en [betrokkene 1] verdeelde sommen, niet werkelijk gaat om courtage waarop [makelaar B] of een andere derde jegens PWS recht had, maar om bedragen die via [makelaar B] of die andere derde, al dan niet onder het mom van courtage of provisie, aan de verhoogde koopprijs of anderszins aan PWS werden onttrokken ter verdeling onder [makelaar B] of die andere derde, [appellant] , [betrokkene 2] en [betrokkene 1] . Het hof neemt hierbij nog in aanmerking dat [appellant] c.s. niet (voldoende gemotiveerd) heeft betwist dat PWS niet op de hoogte was van de door hem gestelde – door PWS betwiste – provisieafspraak tussen [appellant] en [makelaar B] dan wel een andere derde.

18. Grief 16, waarmee [appellant] betoogt dat de door hem na afloop van een transactie ontvangen bedragen niet van invloed zijn geweest op de koopprijs, doet niet af aan het onder 11 gegeven oordeel aangaande de onrechtmatigheid van het daar genoemde gedrag. Naar het oordeel van het hof moet [appellant] bovendien in elk geval in de onder 14, 15 en 17 bedoelde gevallen hebben geweten dat het om bedragen ging die aan PWS waren onttrokken, hetzij onder het mom van een betaalde koopprijs, hetzij onder het mom van betaalde courtage, hetzij op andere wijze. Ook grief 27, waarin dit betoog wordt herhaald, faalt. Grief 19, die is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het gebruik van Zwitserse bankrekeningen door betrokkenen een aanwijzing vormt voor hun bewustheid van de onoirbaarheid van hun handelen, behoeft geen bespreking wegens gebrek aan belang, nu het hof ook reeds zonder het gebruik van Zwitserse bankrekeningen erbij te betrekken, van oordeel is dat in de gevallen als bedoeld onder 14, 15 en 17 voldoende vaststaat dat sprake is van onrechtmatig handelen als onder 11 bedoeld.

schade

19. Bij transacties waarbij sprake is van een niet (voldoende) verklaard prijsverschil en die vermeld zijn op D/001, D/002 of D/003, acht het hof aannemelijk dat schade is geleden tot het bedrag dat in totaal door [appellant] , [betrokkene 1] , [betrokkene 2] dan wel aan hen gelieerde vennootschappen en eventueel door andere betrokkenen is ontvangen. Dat het gehele prijsverschil bij twee kort na elkaar gevolgde overdrachten voor PWS een benadeling en dus schade vormt, is behoudens feitelijke aanknopingspunten daarvoor bij een specifiek project niet zonder meer aannemelijk. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [appellant] c.s. onbetwist heeft aangevoerd dat er in het algemeen valide verklaringen kunnen zijn voor prijsverschillen, ook indien die optreden tussen twee leveringen die op dezelfde dag plaatsvinden. De onderliggende koopovereenkomsten kunnen bijvoorbeeld op verschillende data tot stand zijn gekomen en er kan in de tussentijd een waardevermeerdering hebben plaatsgevonden.

20. Bij projecten of ontvangen bedragen die niet op één van de staatjes D/001, D/002 of D/003 zijn vermeld en/of waarbij geen sprake is van een onverklaard prijsverschil, zal het hof per project aan de hand van het voorhanden bewijsmateriaal beoordelen of sprake is van onrechtmatig handelen van [appellant] c.s. als hiervoor onder 11 omschreven en in hoeverre PWS daardoor schade heeft geleden.

groepsaansprakelijkheid

21. Het hof is voorts van oordeel dat in geval van vermelding op één van de verdelingsstaatjes D/001, D/002 of D/003 de bij een verdeling van gelden naar aanleiding van een specifieke transactie betrokken, in die verdeelstaten genoemde (rechts)personen met elkaar een groep vormden in de zin van artikel 6:166 BW. De samenstelling en omvang van die groep kan dus variëren per transactie, zij het dat van de groep, blijkens de genoemde verdeelstaten, bij elke transactie in elk geval [appellant] , [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en/of één van hun vennootschappen deel uitmaakten. Of en zo ja, welke andere (rechts)personen bij een gegeven transactie deel uitmaakte(n) van de groep, zal bij de bespreking hierna van elke transactie aan de orde komen, voor zover nodig voor de bepaling van de aansprakelijkheid van [appellant] c.s. Om van een groep in de zin van genoemde bepaling te kunnen spreken, is nodig dat sprake is van bewustzijn bij de individuele (rechts)personen dat hun eigen handelen niet op zichzelf staat, maar plaatsvindt in een groter geheel van gedragingen van anderen met hetzelfde bewustzijn. Tevens is vereist dat er bij de leden van de groep enig bewustzijn bestaat van de omvang van de groep. Het hof is van oordeel dat voldoende vaststaat dat van een en ander sprake was bij in elk geval [appellant] , [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en/of één van hun vennootschappen bij de op D/001, D/002 en D/003 vermelde transacties, nu die vermelding erop wijst dat een onderlinge verdeling ter zake van bij de betrokkenen kennelijk bekende projecten via kennelijk vooraf besproken routes (bankrekeningen en vennootschappen) plaatsvond volgens een kennelijk vooraf afgesproken verdeelsleutel, en zoals overwogen onder 14, iedere andere verklaring voor deze verdeelstaten ontbreekt. De financiële benadeling van PWS enerzijds en de toe-eigening en verdeling van daaruit afkomstige bedragen tussen de betrokken (rechts)personen anderzijds stonden in nauw verband met elkaar en de leden van de groep moeten dat hebben geweten en hebben bij een en ander bewust samengewerkt. Wat betreft die bewuste samenwerking wijst het hof ter illustratie ook nog op

- de e-mail d.d. 21 oktober 2001 van [betrokkene 1] aan [appellant] (FIOD p-v AH/76, productie 32 bij conclusie van repliek) met de volgende inhoud:

“Beste [voornaam appellant] ,

Ik zat op een rekeningoverzicht te kijken en ik had nog steeds geen ruim 60 toegevoegd. Na veel zoeken en schelden bleek dat ik nog geen rekeningnummer had doorgegeven. Welnu hier de rekening voor het totale eerste bedrag van ruim 60.: (…)

Het tweede grote bedrag wil ik onderverdelen in 72.000 Zwitserse franc huur voor 5 jaar naar mijn rekening in Plaffeien (nummer bekend) en de rest naar Limac … (ook nummer bekend).

Ik dank je voor de soepele medewerking en voor vragen ben ik altijd bereikbaar.

Tot dinsdag.

Uw directeur van onder de miljoen!!!!!”

- de e-mail d.d. 24 oktober 2001 vanaf het mailadres van Jamabel (FIOD p-v AH/76, productie 32 bij conclusie van repliek) met de volgende inhoud:

“Waarde [voornaam betrokkene 2] ,

Heden vlogen 60.625 appeltjes uit de hotelgaard naar de boompjesdijk, eigenlijk 62.500 maar swiss air moet ook blijven vliegen.

De peertjes van onze [C] aan het sluisje zijn ook gaar, en consumeerbaar als je me vertelt waar je wilt eten.

Met immer vriendelijke groet,

Uw dw. Inhaler”

- de e-mail d.d. 20 december 2002 van Valtop aan “Carpe diem” (een e-mailadres van [appellant] ) en [betrokkene 1] (FIOD p-v AH/77, productie 32 bij conclusie van repliek) met de volgende inhoud:

“Onderwerp: Faktuur Ruigrok Beheer.xls

Vrienden, het is binnen!!!!!!!!!

Ik zie jullie facturen tegemoet!!

Gr [voornaam betrokkene 2] ”

- het faxbericht van [betrokkene 1] (FIOD p-v AH/78, productie 32 bij conclusie van repliek) met de volgende inhoud:

“ [voornaam appellant] Pleinweg

[C] belt je en [A] Belt je

Pleinweg ½ X huur = ca € 348.175,- ------------|

Courtage Bremamax = € 94.007,- |

Koopsom = € 9.400.746,60 kk gebaseerd op 13,5 X huur

Totaal/4 = € 442.182/4”

- de e-mail d.d. 19 november 2001 van [appellant] aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (FIOD p-v AH/49, productie 32 bij conclusie van repliek) met de volgende inhoud:

“Waarde fondsgenoten,

Omdat [A] allemaal spoken en beren zag op zijn weg met een Curacaose belasting heb ik hem via een Nederlandse vennootschap belast voor ons aandeel.;

Berkendaal b.v.

Postbus 60,

5256 ZH Heusden

en te zenden aan het bekende adres.

Met omschrijving:

Aandeel in de overdracht van het U bekende project te Rotterdam

1/3 deel van fl.

417.187,50= fl.

139.062,50

plus de b.t.w.

Met groet

[voornaam appellant] ”

- de e-mail d.d. 10 september 2002 van [appellant] aan [betrokkene 2] en [betrokkene 1] (FIOD p-v AH/49, productie 32 bij conclusie van repliek) met de volgende inhoud:

“Waarde Vrienden,

Ik pleegde overleg met onze [B] over de beloning van onze geweldige denkinspanningen om zijn projecten succesvol te doen verlopen.

Ik declareerde heden een bedrag groot euro 22.800,- derhalve per partner euro 7.600,-

Mag ik van jullie een aan Berkendaal b.c. gerichte declaratie ontvangen voor genoemd bedrag. Na ontvangst door mij zal ik dan e.e.a. doorbetalen.

Ik reken op tevredenheid voor mijn inspanningen.

Met groet

[appellant] ”

- de e-mail van [betrokkene 1] d.d. 20 september 2002 aan het mailadres “Carpe Diem” (FIOD p-v AH/49, productie 32 bij conclusie van repliek) met de volgende inhoud:

“Beste Vriend,

Zou het mogelijk zijn om jou (t.a.v. [naam] ) op Jamabel NV een factuur te sturen vanuit [voornaam betrokkene 1] S. voor de servicekosten van het door u gehuurde appartement in Schwarzsee. De factuurhoogte wordt € 7600=SFR.11.715 uiteraard minus de Ant.VPB. Dus als het mogelijk is doen je mij een plezier en hoor ik wel het juiste bedrag. Bij voorbaat dank en niet doorsturen naar de leden van de RvT ..

[voornaam betrokkene 1] (op vrijdagmiddag doe ik leuke dingen zoals dit!!!)”

- de e-mail van [appellant] d.d. 18 september 2005 aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (FIOD p-v AH/49, productie 32 bij conclusie van repliek) met de volgende inhoud:

“Heren,

Bijgaand ter commentaar een voorzet voor mijn reactie

Enkele vragen nog

-wie heeft in 2003 rekeningen aan mij gestuurd en wat kan ik zeggen dat de reden daarvan is

-wat lijkt jullie beter, een faxje sturen of dit telefonisch doorgeven

Ik ga ervan uit dat jullie [A] oplijnen dat hij het zelfde vertelt.”

- de e-mail van [appellant] d.d. 19 september 2005 aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (FIOD p-v AH/49, productie 32 bij conclusie van repliek) met de volgende inhoud:

“ [voornaam betrokkene 1] ,

Mijn verhaal gaat over ontwikkelingsmogelijkheden, niet over concrete aankopen. Ik heb ze dus ook verteld dat de concrete transacties die hier uitrollen mij meestal niet bekend zijn. Dus “aankopen” zou ik in je verhaal weglaten. Verder m.i. accoord (behalve dat het niet geheel in overeenstemming is met de beschrijving op de rekening.)

Graag krijg ik van jullie nog wat input wat voor ontwikkelingen het kan zijn (zie mijn …). [voornaam betrokkene 2] zou hier m.n. iets bedenken.

Denken jullie aan oplijnen [A] ?

[voornaam appellant] ”

[appellant] heeft onrechtmatig gehandeld door aan gedragingen in het verband van deze groep deel te nemen, omdat hij wist of had behoren te weten dat het groepsoptreden gevaar schiep voor het ontstaan van schade bij PWS zoals die in concreto is geleden. Het hof verwijst voor het overige naar het onder 11 in combinatie met het onder 14 tot en met 17 overwogene. Dat geen sprake is van fysieke schadetoebrenging staat niet in de weg aan toepassing van het leerstuk van groepsaansprakelijkheid in dit geval. Noch de tekst, noch de parlementaire geschiedenis van artikel 6:166 BW bieden steun aan de opvatting dat het wetsartikel uitsluitend ziet op fysieke schade, toegebracht in groepsverband.

Bij de op D/001, D/002 en D/003 vermelde transacties is daarom (tevens) sprake van groepsaansprakelijkheid van [appellant] als geregeld in artikel 6:166 BW. Dit betekent dat het eigen handelen dan wel nalaten van [appellant] niet de (gehele) als gevolg van een bepaalde transactie aan PWS berokkende schade behoeft te hebben veroorzaakt (in de zin van condicio sine qua non-verband) om [appellant] voor die (gehele) schade aansprakelijk te doen zijn. Voor zover Jamabel, Zuidsingel of Berkendaal betrokken waren bij de in D/001, D/002 of D/003 opgenomen verdelingen, geldt mutatis mutandis hetzelfde voor deze vennootschappen. Het hof verwijst naar het hierna onder 25 tot en met 29 overwogene. Per afzonderlijk te bespreken transactie zal daarop voor zover nodig nader worden ingegaan.

Indien een transactie ter zake waarvan PWS [appellant] c.s. onrechtmatig handelen verwijt, niet voorkomt op één van de verdeelstaten D/001, D/002 of D/003, zal, voor zover nodig, bij de bespreking van die specifieke transactie aan de orde komen of sprake is van groepsaansprakelijkheid.

Het betoog onder 264 tot en met 282 van de memorie van grieven, dat het hof voor zover nodig opvat als grieven, leidt niet tot een ander oordeel.

vooruitlopen op schadestaatprocedure, eigen schuld, voordeelstoerekening

22. [appellant] c.s. richt grieven (grief 20 tot en met 23 en 33) tegen oordelen van de rechtbank over onderwerpen die ook in de schadestaatprocedure kunnen worden behandeld, zoals causaal verband, eigen schuld en voordeelstoerekening. Volgens [appellant] c.s. loopt de rechtbank daarmee ten onrechte vooruit op die procedure. Deze grieven falen in zoverre, dat het de rechter vrijstaat in de hoofdprocedure reeds te oordelen over onderwerpen die ook kunnen worden behandeld in een schadestaatprocedure. Overigens heeft [appellant] c.s. bij deze grieven geen belang, nu het hof voornemens is, anders dan de rechtbank, de schade in deze procedure vast te stellen en de zaak daartoe niet te verwijzen naar de schadestaatprocedure. Grief 3 in het incidenteel beroep slaagt.

23. Het hof ziet aanleiding in verband met dit laatste [appellant] c.s. in de gelegenheid te stellen te reageren op de stellingen van PWS aangaande het door [appellant] c.s. gedane beroep op eigen schuld en het beroep op voordeelstoerekening, nu [appellant] c.s. zich daarover in hoger beroep nog niet heeft uitgelaten, terwijl in eerste aanleg de rechtbank en partijen vanaf het moment van de comparitie van partijen kennelijk zijn uitgegaan van verwijzing naar de schadestaatprocedure.

causale toerekening

24. Grief 17, die is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat aanleiding bestaat voor ruime toerekening, faalt bij gebrek aan belang, aangezien de onder 19 bedoelde schade in nauw verband staat met het onrechtmatig handelen van [appellant] c.s., zodat een ruime toerekening niet aan de orde is. De grieven 30 en 32 falen in het voetspoor van grief 17.

aansprakelijkheid Jamabel, Zuidsingel en Berkendaal; bestuurdersaansprakelijkheid [appellant]

25. Met grief 15 bestrijdt [appellant] c.s. het oordeel van de rechtbank dat de kennis van [appellant] kan worden toegerekend aan de drie vennootschappen Jamabel, Zuidsingel en Berkendaal.

26. Met betrekking tot Jamabel geldt het volgende (bestreden vonnis onder 2.13, in zoverre niet bestreden). [appellant] houdt 84% van de aandelen in Jamabel. De resterende 16% wordt gehouden door zijn vier kinderen. Enig bestuurder van Jamabel is een dochter van [appellant] . Met betrekking tot Berkendaal en Zuidsingel geldt het volgende (bestreden vonnis onder 2.13, in zoverre niet bestreden). Jamabel is 100% aandeelhoudster van Berkendaal en [appellant] is enig bestuurder van Berkendaal. Jamabel is 100% aandeelhoudster en enig statutair bestuurder van Zuidsingel.

27. Vast staat voorts dat [appellant] gemachtigd was voor de bij de verdeling van de bedragen als bedoeld onder 14 gebruikte bankrekeningen van Jamabel en feitelijk betalingen (bankoverschrijvingen) verrichtte namens Jamabel. Het hof verwijst naar FIOD p-v AH/88 inzake zeggenschap van T.O.M. [appellant] over Jamabel NV, Zuidsingel BV (productie 32 bij conclusie van repliek), door [appellant] c.s. niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken.

28. Gelet op de onder 26 weergegeven aandelenverhoudingen en bestuurdersposities en het gegeven dat [appellant] feitelijk namens Jamabel betalingen verrichtte, is het hof met de rechtbank van oordeel dat in het kader van de vraag of de drie vennootschappen onrechtmatig hebben gehandeld jegens PWS door mee te werken aan de verdeling van de bedragen als bedoeld onder 14, de kennis van [appellant] aan elk van de drie vennootschappen dient te worden toegerekend. Daarom zijn deze vennootschappen telkens wanneer zij door [appellant] zijn gebruikt in het kader van een bepaald project als vehikel voor het versturen van facturen en het ontvangen en betalen van gelden, en [appellant] op die grond zelf aansprakelijk is uit onrechtmatige daad, naast [appellant] aansprakelijk uit onrechtmatige daad. Verder zijn deze vennootschappen aansprakelijk op grond van artikel 6:166 BW (groepsaansprakelijkheid) in de gevallen waarin [appellant] dat is (en de vennootschappen als vehikel zijn gebruikt). Grief 15 faalt.

29. Grief 14 is gericht tegen het oordeel dat [appellant] als bestuurder (secundair) aansprakelijk is voor het onrechtmatige handelen van Jamabel, Zuidsingel en Berkendaal. In alle gevallen waarin één of meer van deze vennootschappen onrechtmatig hebben gehandeld, is dit een van het onrechtmatig handelen van [appellant] “afgeleid” onrechtmatig handelen. [appellant] is in die gevallen aansprakelijk voor eigen onrechtmatig handelen (niet als bestuurder). Het onrechtmatige handelen van de drie vennootschappen in het kader van bepaalde projecten bestaat er uit dat zij zich door [appellant] hebben laten gebruiken als vehikel voor het versturen van facturen en het ontvangen en betalen van gelden, waarbij zoals overwogen (onder 28) de kennis van [appellant] aan elk van de drie vennootschappen dient te worden toegerekend. [appellant] heeft daarom bij deze grief geen belang.

hoofdelijkheid

30. Met grief 24 klaagt [appellant] c.s. erover dat de rechtbank haar oordeel dat [appellant] , Jamabel, Zuidsingel en Berkendaal hoofdelijk aansprakelijk zijn, in het geheel niet heeft gemotiveerd. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat voor zover [appellant] en één of meer van de drie vennootschappen aansprakelijk zijn voor dezelfde schade, er sprake is van hoofdelijkheid. Per project dient daartoe te worden bekeken of één of meer, en zo ja, welke van deze partijen onrechtmatig heeft (hebben) gehandeld, zij het dat in de gevallen waarin wordt geoordeeld dat één of meer van de drie vennootschappen onrechtmatig heeft c.q. hebben gehandeld, dit er op is gebaseerd dat [appellant] zelf onrechtmatig heeft gehandeld (niet als bestuurder), zie het onder 29 overwogene. Grief 24 faalt. Ook grief 25, die ervan uitgaat dat PWS in het geheel geen schade heeft geleden, faalt, zoals uit het onder 19 overwogene en uit hetgeen bij de afzonderlijke projecten wordt overwogen, volgt. Grief 26, die het condicio sine qua non verband tussen de vermeende schade en de gedragingen van ieder van [appellant] c.s. afzonderlijk bestrijdt, faalt op grond van hetgeen onder 21 ter zake van groepsaansprakelijkheid is overwogen en/of op grond van hetgeen bij de afzonderlijke projecten wordt overwogen. Voor zover [appellant] c.s. in de toelichting op grief 26 ook betoogt dat PWS met diverse gedaagden uit de eerste aanleg schikkingen heeft getroffen en dat de bij de schikkingen ontvangen bedragen in mindering moeten komen op de schade, overweegt het hof als volgt. Het hof acht het debat over de omvang van de resterende schade nadat PWS met diverse bij het onrechtmatig handelen betrokkenen een schikking heeft getroffen, nog onvoldoende uitgekristalliseerd om daarover thans reeds een definitief oordeel te kunnen geven. Het hof zal daarom partijen in de gelegenheid stellen naar aanleiding van dit arrest hun debat over dit punt voort te zetten.

beoordeling per project

31. Het hof zal nu elk van de onroerend goed transacties ten aanzien waarvan PWS schadevergoeding vordert, afzonderlijk langslopen, per transactie bezien welke feiten vaststaan en met inachtneming van het hiervoor onder 11 tot en met 28 overwogene, beoordelen of onrechtmatig handelen van [appellant] c.s. bij de desbetreffende transactie is komen vast te staan en zo ja, voorlopig beoordelen tot welke schade dit heeft geleid.

Aelbrechtskade

32. Het gaat hier om een pakket in slechte staat verkerende woningen dat is aangekocht door PWS op 18 juli 2001 voor een koopprijs van ƒ 2.450.000,- van Eljawa Beheer B.V. (verder: Eljawa). Binnen twee maanden voor de levering aan PWS had Eljawa deze panden aangekocht voor een koopprijs van ƒ 1.875.000,- (FIOD p-v AH/75, productie 32 bij conclusie van repliek, tevens productie 91 bij MvA, vierde bladzijde, D/475). Het prijsverschil bedroeg derhalve ƒ 575.000,-.

33. Op het door de FIOD tijdens een huiszoeking bij [appellant] thuis aangetroffen staatje D/002 (productie 8b bij inleidende dagvaarding) komt een bedrag van 75.000,- (zonder vermelding van gulden of euroteken) voor, dat volgens dat staatje ziet op “Bremermax provisie Aelbrechtkade te Rotterdam”. Bremamax Beheer en Beleggingen B.V. is een door [makelaar B] (voornaam: [C] , verder te noemen: [makelaar B] ) beheerste vennootschap. [makelaar B] is een makelaar die vaker bemiddelde bij aankoop en verkoop door PWS van onroerend goed. Bij dit project staat als datum vermeld: 6 juli 2001. In het staatje is onder de namen van [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [appellant] op de bewuste regel telkens een bedrag van 25.000,- vermeld.

34. Uit het onderzoek van de FIOD (p-v AH/75, productie 32 bij conclusie van repliek) blijkt dat [makelaar B] Holding (verder: [makelaar B] Holding), een eveneens door [makelaar B] beheerste vennootschap, op 7 augustus 2001 een bedrag van ƒ 75.000,- heeft gestort op de bankrekening van Jamabel bij de ABN AMRO te Amsterdam. [appellant] heeft vervolgens namens Jamabel van haar Zwitserse bankrekening twee overschrijvingen, elk van de tegenwaarde van ƒ 25.000,- in Zwitserse francs op de Zwitserse bankrekeningen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] gedaan. Bij elk van die twee laatstgenoemde overschrijvingen wordt vermeld: “25.000 inzake Bremermax”. Voorts staat vast dat [betrokkene 2] en [betrokkene 1] elk de tegenwaarde van ƒ 25.000,- op hun Zwitserse bankrekeningen hebben ontvangen.

35. [appellant] c.s. heeft geen afdoende verklaring gegeven voor het onder 32 genoemde, binnen twee maanden opgetreden verschil in koopprijs (de door PWS betaalde koopprijs was ca. 30% hoger). Dat Eljawa een vastgoedhandelaar is, die uiteraard winst wil maken op zijn transacties, is daarvoor op zichzelf onvoldoende. Ook de omstandigheid dat Eljawa het pakket van drie particulieren had gekocht en vervolgens samengevoegd heeft doorverkocht aan PWS, vormt geen voldoende verklaring voor een prijsverschil van deze omvang binnen twee maanden. Dat er in het algemeen nog andere verklaringen kunnen bestaan voor prijsverschillen bij doorleveringen, zoals genoemd door [appellant] c.s. in zijn memorie van grieven onder 39 tot en met 44, is eveneens onvoldoende, nu [appellant] c.s. niet heeft gesteld, laat staan onderbouwd dat één of meer van die overige verklaringen zich bij deze transactie voordeed. Grief 30, waarmee [appellant] c.s. betoogt dat het niet meer dan logisch is dat Eljawa een door haar te betalen vergoeding aan een bemiddelende partij laat meewegen in haar vraagprijs, slaagt niet. [appellant] c.s. heeft onvoldoende onderbouwd dat [makelaar B] bemiddelingswerk ten behoeve van Eljawa heeft verricht en dat het zeer gebruikelijk is dat een bemiddelaar van beide partijen een vergoeding ontvangt. Ook blijft onverklaard waarom [makelaar B] de vergoeding dan niet zelf behield maar doorbetaalde aan [appellant] (en waarom [appellant] die dan weer voor 2/3 doorbetaalde aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ).

36. Evenmin heeft [appellant] c.s. een verklaring gegeven voor de hiervoor beschreven verwijzing naar “Aelbrechtkade” op het staatje D/002 en voor de daarop vermelde en uit bankoverschrijvingen blijkende verdeling van een bedrag van ƒ 75.000,- tussen [appellant] , [betrokkene 2] en [betrokkene 1] .

37. Gezien het onder 14, 15, 17 en 28 overwogene is daarmee voldoende komen vast te staan dat [appellant] en Jamabel in het kader van deze transactie gelden hebben ontvangen die, naar zij wisten, afkomstig waren uit een door PWS betaalde, te hoge aankoopprijs. De grieven 28 en 29, die ervan uitgaan dat de vermelding op het staatje D/002 daartoe onvoldoende is, falen.

38. Met inachtneming van het onder 11 overwogene, is het hof op basis van deze vaststaande feiten van oordeel dat [appellant] en Jamabel bij deze transactie onrechtmatig hebben gehandeld jegens PWS. Het hof acht, zoals volgt uit hetgeen onder 19 is overwogen, aannemelijk dat schade is geleden tot een bedrag van ƒ 75.000,-. [appellant] en Jamabel zijn voor deze schade aansprakelijk nu zij bij deze transactie hebben deelgenomen aan een groep in de zin van artikel 6:166 BW (zie hiervoor onder 21 en 28) en de kans op het toebrengen van schade aan PWS hen had behoren te weerhouden van hun gedragingen in groepsverband. Waar Jamabel met grief 31 aanvoert dat de vordering van PWS jegens Jamabel niet zag op de Aelbrechtskade zodat de rechtbank in zoverre buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, kan dit haar niet baten, nu PWS in elk geval in hoger beroep (ook) jegens Jamabel vergoeding van de bij het project Aelbrechtskade geleden schade vordert.

Giam

39. Deze transactie betreft een aankoop door PWS van een aantal pakketten onroerend goed op 26 mei 2000. PWS kocht deze pakketten van Giam Projectadviesbureau B.V. (verder: Giam) voor een koopprijs van ƒ 12,2 miljoen. Giam was een door [makelaar B] beheerste vennootschap (verklaring [makelaar B] zoals blijkend uit FIOD p-vAH/70, productie 32 bij conclusie van repliek). Giam had deze pakketten op haar beurt een dag eerder gekocht van diverse verkopers: Eljawa Beheer B.V., Bovast B.V. en [L] Onroerend Goed B.V. De levering heeft rechtstreeks van Eljawa Beheer B.V., Bovast B.V. en [L] Onroerend Goed B.V. aan PWS plaatsgevonden. Volgens een afrekening van Kooijman Lambert notarissen te Rotterdam d.d. 25 mei 2000 (productie 40 bij memorie van grieven) diende Giam ter zake van deze aankoop een bedrag van ƒ 10.600.000,- aan Eljawa Beheer B.V. te betalen, een bedrag van ƒ 132.000,- aan Bovast B.V. en een bedrag van ƒ 850.100,- aan [L] Onroerend Goed B.V. Volgens die afrekening was Giam ook nog een bedrag van ƒ 134.180,- verschuldigd aan een partij genaamd Domestic B.V.

40. PWS stelt dat [appellant] , [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ook in verband met deze transactie gelden hebben ontvangen die afkomstig zijn uit het verschil tussen de door PWS en Giam betaalde aankoopprijzen. PWS stelt dat op het staatje D/001 een vermelding voorkomt die betrekking heeft op deze transactie. Het betreft volgens PWS de vermelding van een bedrag van ƒ 1.144.113,- met de datum 5 juni 2000 en met de vermelding “Comanco N.V. i.z. [betrokkene 3] 2”. PWS beroept zich op het proces-verbaal van de FIOD AH/70 (productie 32 bij conclusie van repliek), waaruit blijkt dat Eljawa op 3 juni 2000 aan een Curaçaose, door [makelaar B] beheerste vennootschap genaamd Comanco N.V. (verder: Comanco) een bedrag van ƒ 1.454.831,- heeft betaald, waarna Comanco op 5 juni 2000 ƒ 1.144.113,- heeft betaald aan Jamabel. Volgens de vermelding op D/001 ontving [appellant] hiervan een bedrag van ƒ 408.067,- en ontvingen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hiervan elk een bedrag van ƒ 368.023,-. Uit het genoemde FIOD p-v blijkt dat deze bedragen inderdaad door Jamabel aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zijn overgemaakt op hun Zwitserse bankrekeningen.

41. [appellant] c.s. betwist (memorie van grieven onder 335) dat deze vermelding op D/001 ziet op de Giam transactie. [appellant] c.s. wijst erop dat D/001 geen verwijzing naar het Giam pakket bevat, en dat daarop ook nog twee keer wordt verwezen naar “ [betrokkene 3] 1”. [appellant] c.s. betoogt dat het voor de hand ligt dat deze drie verwijzingen betrekking hebben op hetzelfde project, terwijl enige verwijzing naar het Giam project dus ontbreekt. Verder betoogt [appellant] c.s. dat het prijsverschil tussen de elkaar opgevolgde transacties niet ƒ 1.600.000,- bedraagt, maar slechts ƒ 617.900,- (memorie van grieven onder 321 en 324). [appellant] c.s. verwijst hiervoor naar de afrekening van de notaris, Kooijman Lambert Notarissen te Rotterdam (productie 40 bij memorie van grieven), waarbij zij het bedrag van ƒ 134.180,- verschuldigd aan een partij genaamd Domestic B.V. buiten beschouwing laat.

42. PWS stelt dat de vermelding “ [betrokkene 3] ” verwijst naar [betrokkene 3] , volgens een verklaring van [appellant] zelf (FIOD p-v AH/70, productie 32 bij conclusie van repliek, p. 5) een accountant en compagnon van [makelaar B] . PWS stelt voorts dat uit een verklaring van [getuige 1] (verder: [getuige 1] ), een partij die inzake de Giam transactie een taxatierapport heeft opgesteld, volgt dat de vermelding “ [betrokkene 3] ” ziet op de Giam transactie. De verklaring van [getuige 1] luidt onder meer als volgt (FIOD p-v AH/70, p. 8):

“Ik kan mij deze taxatie nog wel herinneren. Ik heb maar 1 keer een taxatie gedaan voor P.W.S. Ik heb deze opdracht gekregen door een bevriende relatie, een accountant, [betrokkene 3] .”

(Nadat hem is gevraagd of hij [makelaar B] kent)

“Ja, die ken ik wel van naam, maar hij was niet bij deze taxatieopdracht betrokken. Ik ken in verband met deze taxatie alleen [betrokkene 3] en [betrokkene 1] .”

43. Het hof acht onvoldoende aannemelijk geworden dat de hiervoor bedoelde vermelding op D/001 met verwijzing naar “Comanco N.V. inz. [betrokkene 3] 2” ziet op de Giam transactie. Het enkele feit dat de taxateur bij dit project, [getuige 1] , is ingeschakeld door [betrokkene 3] is onvoldoende om een verband aan te nemen tussen de vermelding op D/001 en deze transactie, met name ook nu dezelfde [getuige 1] ontkent dat [makelaar B] bij deze taxatieopdracht was betrokken. Het is immers mogelijk dat deze [betrokkene 3] een rol heeft gespeeld bij andere transacties waarbij PWS was betrokken, en dit blijkt ook omdat op D/001 ook nog twee keer wordt verwezen naar “ [betrokkene 3] 1”. Niet valt dan ook uit te sluiten dat de vermelding “Comanco N.V. inz. [betrokkene 3] 2” ziet op een andere transactie dan de Giam transactie.

44. Het hof acht voorts, gelet op de afrekening zoals vermeld onder 39, onvoldoende onderbouwd dat Giam een koopprijs van ƒ 10.600.000,- heeft betaald voor hetzelfde pakket als waarvoor PWS ƒ 12,2 miljoen aan Giam betaalde. Gelet op die afrekening betaalde Giam immers ook bedragen aan de andere verkopers van (delen van) het pakket, zoals [appellant] c.s. heeft gesteld en PWS onvoldoende heeft betwist. Worden die bedragen meegenomen, dan bedroeg het verschil tussen de door Giam betaalde koopprijs en de door PWS betaalde koopprijs ƒ 617.900,- en niet ƒ 1.600.000,- (waarvan de FIOD uitgaat in p-vAH/70). Onverklaard blijft dan hoe een bedrag van ƒ 1.454.831,- zou kunnen zijn betaald uit het verschil in koopprijs.

45. Los van de hiervoor besproken stellingen heeft PWS geen feiten of omstandigheden gesteld die erop wijzen dat [appellant] c.s. en/of [betrokkene 2] en/of [betrokkene 1] zich met betrekking tot de Giam transactie gelden heeft/hebben toegeëigend dan wel daaraan in privé heeft/hebben verdiend. De conclusie ten aanzien van de Giam transactie is dat onvoldoende is komen vast te staan dat [appellant] c.s. met betrekking tot die transactie onrechtmatig heeft gehandeld jegens PWS. Grief 35 slaagt; de grieven 34 en 36 behoeven daarom geen behandeling wegens gebrek aan belang.

TKN pakketten A en B

46. Dit betreft een transactie waarbij PWS op 30 december 2002 194 onroerende zaken (“pakketten A en B”) kocht en geleverd kreeg van TKN Totaal Kantoorautomatisering Nederland B.V. (verder: TKN) voor een koopprijs van € 13.345.707,16. TKN is een door [H] beheerste vennootschap. Op dezelfde dag had TKN deze zaken voor een koopprijs van € 11.219.797,70 gekocht van Eljawa. Voor zover [appellant] c.s. betoogt dat het hier niet om hetzelfde pakket woningen gaat, zodat geen sprake is van een prijsverschil van € 13.345.707,16 - € 11.219.797,70 = € 2.125.909,46, verwerpt het hof dit betoog. [appellant] c.s. heeft onvoldoende gemotiveerd betwist dat het overzicht dat als bijlage 1 bij Ernst & Young-rapport II is gevoegd (productie 2 bij de inleidende dagvaarding), alsmede de conclusies op p. 14 van Ernst & Young-rapport I op dit punt onjuist zouden zijn.

47. [appellant] c.s. betwist voorts dat de vermelding op D/003 van “Pakket Groot deel 1 (via [A] )” ziet op de TKN-transactie (pakketten A en B). Het hof is van oordeel dat PWS onvoldoende heeft onderbouwd dat dat wel het geval is. Uit het FIOD proces-verbaal “Overzicht 2002/2003: Pakket Groot deel 1 (via [A] )” (productie 103 bij MvA) kan het hof dit zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet opmaken. De enkele vermelding in dat proces-verbaal (eerste bladzijde): “Deze transactie wordt door betrokkenen ook wel “Pakket Groot Deel 2 (via [A] ) genoemd).” is daarvoor onvoldoende, nu niet blijkt waar de FIOD dit op baseert. Aan het overzicht D/003 kan dan ook geen bewijs worden ontleend dat [appellant] c.s. onrechtmatig heeft gehandeld met betrekking tot de transactie TKN pakketten A en B. Grief 40 slaagt in zoverre.

48. PWS stelt dat in het kader van deze transactie bedragen van € 600.000,-, € 500.000 en € 192.000 onrechtmatig aan PWS zijn onttrokken. PWS baseert zich daartoe enerzijds op de schaduwboekhouding D/003 en anderzijds op FIOD p-v “Overzicht 2002/2003: Pakket Groot deel 1 (via [A] )” (productie 103 bij MvA). Zoals overwogen kan D/003 hier niet als basis dienen, nu niet vaststaat dat de op dat document vermelde bedragen de onderhavige transactie betreffen. PWS heeft met betrekking tot de betaling van een bedrag van € 500.000,- voorts onvoldoende gemotiveerd op welke wijze het genoemde p-v tot de door PWS getrokken conclusies leidt. Het enkele gegeven dat sprake is van een onverklaard prijsverschil en een betaling door de verkoper (TKN) via de notaris van een bedrag uit de ontvangen koopprijs aan een door [appellant] feitelijk gecontroleerde vennootschap (Bubuco) is onvoldoende om onrechtmatig handelen van [appellant] c.s. aan te nemen. Grief 38 slaagt. Dit brengt mee dat ook grief 39, die is gericht tegen de toewijzing van de vordering ter zake van dit project jegens Berkendaal, in zoverre slaagt.

49. Het hof acht eveneens onvoldoende onderbouwd de stelling van PWS dat [appellant] tevens betrokken is geweest bij de betaling van een bedrag van € 600.000,- uit de koopprijs door PWS aan [H] . Er zijn geen, althans onvoldoende aanwijzingen dat dat bedrag, al dan niet via een omweg, bij [appellant] of bij andere betrokkenen terecht is gekomen. De verdeling van een bedrag van € 600.000,- zoals vermeld op het overzicht D/003 kan, zoals hiervoor is overwogen, niet aan deze transactie worden gekoppeld. Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank ter zake (onder 4.66.4 van het bestreden vonnis). Grief 4 in het incidenteel beroep faalt daarom.

50. PWS heeft verder nog aangevoerd dat [A] Makelaars B.V. (verder: [A] ) bij deze transactie een bedrag van € 192.000,- van PWS heeft ontvangen onder de noemer provisie, waarvan [A] een bedrag van € 153.600,- (4/5 van € 192.000,- en 4 x € 38.400,-) heeft doorbetaald aan [H] , Transformanagement (een door [betrokkene 1] beheerste vennootschap), Berkendaal (een door [appellant] beheerste vennootschap, zie hiervoor onder 26) en Valtop Consultancy (een door [betrokkene 2] beheerste vennootschap, zie hiervoor onder 3). [appellant] c.s. heeft deze stelling niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat dit als vaststaand wordt aangenomen. [appellant] c.s. heeft wel aangevoerd dat PWS deze courtage aan [A] verschuldigd was wegens taxatiewerkzaamheden en dat het feit dat [A] door haar ontvangen courtage heeft verdeeld onder een aantal anderen, niet betekent dat PWS daardoor is benadeeld en dat [appellant] c.s. daarvoor aansprakelijk is. Het hof is evenwel met PWS van oordeel dat op grond van het feit dat [A] Makelaars van het van PWS ontvangen bedrag van € 192.000,- een bedrag groot € 153.600,- (4/5 van € 192.000,- en 4 x € 38.400,-) heeft verdeeld over (de vennootschappen van) [appellant] , [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [H] , bij gebreke van een afdoende verklaring daarvoor, voldoende vaststaat dat in elk geval ten aanzien van dat doorbetaalde bedrag niet werkelijk sprake was van courtage zodat moet worden aangenomen dat PWS dat bedrag onnodig heeft betaald en aldus is benadeeld. Zoals volgt uit hetgeen onder 11 is overwogen, is het hof van oordeel dat [appellant] en Berkendaal als ontvanger van een deel van dat geld onrechtmatig jegens PWS hebben gehandeld. Grief 5 in het incidenteel beroep slaagt in zoverre. Hoewel het hof niet heeft kunnen vaststellen dat hier sprake is van een project dat voorkomt op de bij [appellant] thuis aangetroffen verdelingsstaten D/001, D/002 of D/003, acht het hof [appellant] en Berkendaal op grond van groepsaansprakelijkheid aansprakelijk voor het gehele door [A] doorbetaalde bedrag, nu vast staat dat [A] zijn courtage in vijven heeft gedeeld met [appellant] , [betrokkene 2] , [betrokkene 1] en [H] en een verklaring daarvoor ontbreekt, en mede gelet op hetzelfde vaste stramien bij andere transacties die wel op de staatjes voorkomen. Het hof verwijst wat betreft de motivering van zijn oordeel dat sprake is van groepsaansprakelijkheid, naar rechtsoverwegingen 21 en 28. Grief 39 slaagt niet gezien de eiswijziging van PWS in hoofdstuk 93 van de MvA.

51. De conclusie ten aanzien van de TKN-pakketten A en B is dat [appellant] en Berkendaal onrechtmatig hebben gehandeld jegens PWS wat betreft de onttrekking van een bedrag van € 153.600 ,- en dat PWS daardoor schade heeft geleden ter grootte van dat bedrag.

Sint Jacobsplaats

52. Deze transactie betreft de verkoop op 28 januari 1998 door PWS aan Bouwbedrijf [betrokkene 4] VOF (hierna: [betrokkene 4] ) van 110 woningen aan de Sint Jacobsplaats voor een bedrag van ƒ 8.000.000,-. De transactie werd op 6 april 1999 gevolgd door een vrijwel identieke koopovereenkomst tussen PWS en [betrokkene 7] VOF, met dien verstande dat de stichtingskosten van de woningen niet meer ƒ 220.000,- per woning bedroegen maar ƒ 260.000,- per woning.

53. Op 28 januari 1998 werd met betrekking tot dit project (door partijen ook wel aangeduid als project ‘Kwarts’) een overeenkomst gesloten tussen enerzijds [betrokkene 4] en haar algemeen directeur [betrokkene 5] in privé (hierna: [betrokkene 5] ), die ook [betrokkene 7] VOF vertegenwoordigde, en anderzijds Jamabel betreffende de advisering door Jamabel van [betrokkene 4] . Daarbij werd overeengekomen dat [betrokkene 4] aan Jamabel een vaste vergoeding verschuldigd was van ƒ 1.500.000,-, te betalen in termijnen (hierna: Overeenkomst I). Op een onbekende datum in 1999 werd weer een overeenkomst tussen [betrokkene 4] , [betrokkene 5] en Jamabel gesloten, waarin werd vastgesteld dat de vastgestelde verkoopprijs van ƒ 220.000,- niet realiseerbaar is en dat Jamabel en haar drie gelieerde adviseurs zich sterk maakten om PWS ervan te overtuigen dat de verkoopprijs werd verhoogd tot ƒ 260.000,-. [betrokkene 4] verbond zich hiervoor een vergoeding te betalen aan Jamabel van ƒ 2.100.000,-. Met de hand was bijgeschreven dat de betaling zou plaatsvinden in drie deelbetalingen van eenmaal ƒ 500.000,- en tweemaal ƒ 800.000,- (productie 110 bij memorie van antwoord in principaal appel; hierna Overeenkomst II). Daarnaast bestaat een overeenkomst tussen dezelfde partijen met identieke overwegingen omtrent de niet te realiseren verkoopprijzen, waarbij [betrokkene 4] zich verbond om een eenmalige vergoeding van ƒ 350.000,- te betalen (Overeenkomst III).

54. Met betrekking tot deze transactie staat verder het volgende vast (FIOD p-vAH/71, productie 32 bij conclusie van repliek). De FIOD heeft bij [betrokkene 7] vier facturen van Jamabel aan [betrokkene 7] VOF aangetroffen. De eerste twee facturen zijn gedateerd 1 april 1999 en bedragen resp. ƒ 350.000,- en ƒ 500.000,-. De derde factuur is gedateerd 6 augustus 1999 en bedraagt ƒ 800.000,-, evenals de vierde factuur van 17 mei 2000. De tekst van deze facturen luidt:

’DECLARATIE (…). opm. Conform overeenkomst met Uw heer [betrokkene 5] van 12 maart 1999 heeft onze onderneming met de U bekende partners zich ingespannen met betrekking tot de realisatie van het woningbouwproject gelegen aan de St. Jacobsplaats te Rotterdam. Wij kwamen voor onze honorering een vaste vergoeding overeen op basis van no- cure no pay, die thans ineens invorderbaar is, wij declareren derhalve de eerste (resp. tweede, derde of vierde, toevoeging hof) termijn’.

[betrokkene 5] is door de FIOD gehoord en heeft verklaard dat hij met [appellant] was overeengekomen dat hij een bedrag van rond de ƒ 2.500.000,- aan Jamabel zou betalen, dat hij voor de betaling van de provisie facturen van Jamabel zou krijgen, dat hij zijn handtekening op de vier genoemde facturen herkent en dat deze facturen alle vier zijn betaald.

55. Op het door de FIOD tijdens een huiszoeking bij [appellant] thuis aangetroffen staatje D/001 staat in de kolom onder “totaal decl.” een bedrag van ƒ 800.000,-, dat volgens dat staatje ziet op “ [betrokkene 7] i.z. 4e term Jacobspl.”. Achter het bedrag van ƒ 800.000,- op het staatje D/001 staat als datum vermeld: 16-11. In het staatje is onder de namen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] op de bewuste regel een bedrag van ƒ 169.750,- vermeld en onder de naam van [appellant] een bedrag van ƒ 360.500,-. Onder de naam van [betrokkene 5] staat een bedrag van ƒ 25.000,-.

56. Partijen twisten over de vraag welke overeenkomst(en) tussen [betrokkene 4] en Jamabel gelden. [appellant] c.s. stelt zich op het standpunt dat [betrokkene 4] en Jamabel uitvoering hebben gegeven aan Overeenkomst II en III. PWS is daarentegen van oordeel dat zowel Overeenkomst I als de Overeenkomsten II en III zijn uitgevoerd, zodat in totaal ƒ1.500.000,- en ƒ 2.450.000,- door [betrokkene 7] VOF aan Jamabel is betaald en richt daarom de grieven 9 en 10 in incidenteel appel tegen het vonnis.

57. Het hof is van oordeel dat Overeenkomst I is vervangen door Overeenkomst II en is uitgebreid met Overeenkomst III. Dit blijkt uit de toegezonden facturen, waarvan de bedragen overeenkomen met de afgesproken termijnen en bedragen in Overeenkomst II en III, uit de verklaring van [betrokkene 5] dat een bedrag ter hoogte van deze facturen is betaald en uit het feit dat de 4e termijn, omschreven op staatje D/001, overeenkomt met de 4e termijn van Overeenkomst II. Daarnaast is nog een brief aangetroffen van [appellant] aan [betrokkene 5] van 9 september 1999, waaruit blijkt dat ook de 3e termijn ƒ 800.000,- bedroeg. In deze brief staat:

“bijgevoegd zend ik je, zoals wij afspraken, de declaratie voor de termijn van de Jacobsplaats ad fl. 800.000,-

Na ontvangst van de betaling zal ik een bedrag ad. Fl. 200.000,- door storten naar [betrokkene 5] Holding b.v. (…)

Ik heb met de andere partners afgesproken dat de laatste overeengekomen termijn eerst per eind februari 2000 zal worden gedeclareerd.”

Ook de FIOD stelt zich op dit standpunt. In het hiervoor genoemde p-v AH/71, wordt op bladzijde 4 bij D/133 als bevindingen van de verbalisanten vermeld dat deze provisie (van ƒ 1.500.000,-) is verhoogd tot uiteindelijk ƒ 2.450.000,-.

[appellant] c.s. voert in grief 41 aan dat geen vordering op deze grondslag toewijsbaar is, omdat de rechtbank het gedeelte van de vordering dat betrekking heeft op deze ƒ 2.450.000,- heeft afgewezen. Deze grief faalt, omdat PWS in hoger beroep haar vordering heeft vermeerderd, in die zin dat zij ter zake van dit project primair ƒ1.500.000,- en ƒ 2.450.000,- vordert en van haar kant ook een grief tegen de afwijzing van de vordering heeft geformuleerd. Deze vermeerderde vordering wordt afgewezen voor zover deze het bedrag van ƒ 1.500.000,- betreft, aangezien wordt aangenomen dat Overeenkomst I is vervangen door Overeenkomst II. Daarmee faalt ook grief 9 in het incidenteel appel, voor zover daarin tot uitgangspunt is genomen dat alle overeenkomsten naast elkaar bestaan.

58. [appellant] c.s. voert aan dat hij met het sluiten van deze overeenkomsten niet onrechtmatig heeft gehandeld, omdat hij op uitdrukkelijk verzoek werkzaamheden heeft verricht om een koper te vinden die de vraagprijs van PWS wilde voldoen.

59. Het hof is van oordeel dat [appellant] c.s. ook wat deze transactie betreft onrechtmatig heeft gehandeld op de hiervoor in rov. 11 e.v. genoemde gronden, met dien verstande dat het hier niet gaat om aankoop, maar om verkoop van panden. Ook hier zijn bedragen ontvangen en verdeeld en daarmee onttrokken aan de verkoopprijs. Het hof is van oordeel dat in dit geval PWS een hogere prijs had kunnen behalen, indien [betrokkene 4] dan wel [betrokkene 7] VOF geen bedrag aan [appellant] c.s. had moeten betalen. [betrokkene 5] verklaart immers tijdens zijn verhoor door de FIOD dat PWS meer voor het project had kunnen krijgen bij een goed functionerende voorzitter. De tegenwerping door [appellant] c.s. dat door hem werkzaamheden zijn verricht, is onvoldoende gemotiveerd, want [appellant] c.s. geeft niet aan welke werkzaamheden dat waren. De verwijzing naar de werkzaamheden van Valtop en het verweer in eerste aanleg van [betrokkene 2] kan niet als motivering voor [appellant] c.s. gelden, omdat het daar om werkzaamheden van Valtop dan wel [betrokkene 2] gaat. Daarbij komt dat [betrokkene 2] zelf zijn werkzaamheden niet meer dat ƒ 170.000,- waard achtte. Een onttrekking van meer dan ƒ 2.000.000,- wordt daarmee niet verklaard.

60. Ook het verweer dat er geen schade is omdat de overeenkomsten tussen Jamabel en [betrokkene 4] na de verkoop door PWS tot stand kwamen en dus geen invloed op de koopprijs hebben kunnen uitoefenen wordt verworpen onder verwijzing naar de hiervoor weergegeven verklaring van [betrokkene 5] . Vast staat ook dat overeenkomst I tegelijk met de eerste verkoopovereenkomst tot stand kwam en de Overeenkomsten II en III werden gesloten in hetzelfde jaar waarop de verkoopovereenkomst met de verhoogde huizenprijs tot stand kwam, zodat een verband tussen de verschillende overeenkomsten aannemelijk wordt geacht.

61. Met grief 42 voert [appellant] c.s. aan dat slechts een deelbetaling van ƒ 800.000,- kan worden getraceerd en dat de FIOD ten aanzien van deze betaling niet heeft kunnen bewijzen dat doorbetaling aan derden heeft plaatsgevonden. Het hof is van oordeel dat uit het staatje D/001 moet worden afgeleid dat de daarin genoemde bedragen zijn ontvangen en op de daar aangegeven wijze zijn verdeeld (rov. 14). Voorts moet uit het feit dat de koper die bedragen (niet aan PWS maar aan [appellant] en de zijnen) heeft betaald worden afgeleid dat zij zijn onttrokken aan de verkoopprijs (rov. 17).

In het onderhavige geval moet bovendien uit de gevonden facturen en de verklaring van [betrokkene 5] dat alle facturen zijn betaald, worden afgeleid dat niet alleen het bedrag van ƒ 800.000,- aan Jamabel is betaald, maar ook de overige termijnen. Dat ook de derde termijn is betaald, vindt bevestiging in de hiervoor geciteerde brief van 9 september 1999. [appellant] c.s. stelt zich zelf op het standpunt dat Jamabel een bedrag van ƒ 2.225.000,- heeft ontvangen (MvG nr. 378), te weten ƒ 2.450.000,- minus ƒ 225.000,- die aan [betrokkene 4] of [betrokkene 5] zijn terugbetaald. [betrokkene 5] heeft tegenover de FIOD verklaard dat hij een bedrag van ƒ 200.000,- terug heeft ontvangen op de bankrekening van [betrokkene 5] Holding B.V. Deze terugbetaling vindt bevestiging in de hiervoor onder 58 geciteerde brief. Het hof zal er dan ook van uitgaan dat Jamabel uiteindelijk ƒ 2.250.000,- heeft ontvangen. Daarmee faalt grief 42.

62. Nu er sprake is van een transactie waarbij een onverklaard bedrag extra is ontvangen en die transactie deels vermeld is op de verdelingsstaat D/001 is aannemelijk dat schade is geleden tot het bedrag dat door [appellant] c.s. is ontvangen (rov. 19). De schade bedraagt dus ƒ 2.250.000,-.

63. Met grief 10 in het incidenteel appel keert PWS zich tegen het oordeel van de rechtbank dat zij te weinig heeft gesteld voor de subsidiaire grondslag groepsaansprakelijkheid.

64. Vast staat dat de transactie deels is vermeld op de verdelingsstaat D/001 en dat er sprake is van een onverklaard prijsverschil. Dat brengt op grond van hetgeen in rov. 21 is overwogen mee dat de bij de verdeling van gelden betrokken (rechts)personen met elkaar een groep vormden in de zin van artikel 6:166 BW. Grief 10 slaagt in zoverre. Voor zover PWS met deze grief wil bewerkstelligen dat zij op deze subsidiaire grondslag alsnog vergoeding krijgt voor de provisie van ƒ 1.500.000,- faalt deze grief op de in rov. 58 genoemde grond dat overeenkomst I is vervangen door overeenkomst II.

Woonplus I en II

65. Met de termen Woonplus I en II worden twee transacties tussen PWS en een collega-corporatie Stichting Woonplus aangeduid. Op 1 november 2000 kocht PWS van Stichting Woonplus een aantal onroerende zaken aan de Burgemeester van Haarenlaan te Schiedam voor een bedrag van ƒ 24.500.000,-. In verband met deze transactie (Woonplus I) ontving [makelaar B] Holding BV (een vennootschap van [makelaar B] ) een bedrag van ƒ 428.750,- (excl. btw) aan courtage. Op 1 mei 2001 werd door PWS van Stichting Woonplus een onroerende zaak aan het Royaardsplein gekocht voor een bedrag van ƒ 18.000.000,- (Woonplus II). Daarvoor ontving Bremamax (eveneens een vennootschap van [makelaar B] , zie hiervoor onder 33) ƒ 180.000,- aan courtage. Daarvan is een bedrag van ƒ 135.000,- overgemaakt naar Valtop Consultancy. Van daaruit zijn bedragen van ƒ 45.000,- naar Zuidsingel en Transformanagement gegaan. De transactie Woonplus II komt voor op verzamelstaat D/002. Daar staat dat op 12 juli 2001 aan [appellant] c.s. is uitgekeerd een bedrag van ƒ 45.000,-, dat was ontvangen door Zuidsingel. [makelaar B] is door de FIOD gehoord en heeft verklaard dat hij van [appellant] had gehoord dat hij een factuur zou krijgen van Valtop en dat hij die dan moest betalen. In zijn administratie zijn facturen aangetroffen aan PWS voor een bedrag van ƒ 180.000,- voor bemiddelingsfee en een factuur van Valtop aan [makelaar B] Holding voor ƒ 135.000,-.

66. Met grief 45 voert [appellant] c.s. aan dat niet is vast komen te staan dat Zuidsingel in het kader van de transactie Woonplus II een bedrag van ƒ 45.000,- heeft ontvangen. Dit verweer wordt verworpen op grond van hetgeen hiervoor in rov. 65 is overwogen.

67. Grief 46 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat PWS haar vordering ter zake van de transactie Woonplus I voldoende heeft onderbouwd.

68. Bij de beoordeling stelt het hof voorop dat de transactie inzake Woonplus II op de verzamelstaat D/002 voorkomt, zodat vast staat dat [appellant] c.s. uit die transactie afkomstig geld aan zich heeft toegedeeld (rov. 65). Voorts staat vast dat Bremamax courtage voor deze transactie heeft ontvangen waarna ¾ van dit bedrag is betaald aan Valtop ( [betrokkene 2] ), die weer bedragen ter grootte van ¼ heeft betaald aan Zuidsingel ( [appellant] ) en Transformanagement ( [betrokkene 1] ). Aldus ontvingen (uiteindelijk) Bremamax, Valtop ( [betrokkene 2] ), Zuidsingel ( [appellant] ) en Transformanagement ( [betrokkene 1] ) elk ¼ deel van het door PWS betaalde bedrag aan courtage. PWS heeft gesteld dat het ongebruikelijk was om bij transacties tussen corporaties een bemiddelaar in te schakelen en daarvoor courtage te betalen. [appellant] c.s. heeft die stelling niet (voldoende) weersproken. Het hof is gelet op een en ander van oordeel dat met betrekking tot Woonplus II voldoende is komen vast te staan dat het bedrag van ƒ 180.000,- onrechtmatig aan PWS is onttrokken onder de noemer courtage en vervolgens tussen [makelaar B] , [betrokkene 1] [betrokkene 2] en [appellant] is verdeeld. Dit was mogelijk doordat [betrokkene 1] als bestuurder van PWS en [makelaar B] als tussenpersoon hieraan meewerkte. Gelet op de in het algemeen in deze zaak vaststaande feiten in combinatie met de specifiek ten aanzien van deze transactie vaststaande feiten is naar het oordeel van het hof bij deze transactie sprake van groepshandelen als bedoeld in artikel 6:166 BW. Het hof verwijst hiervoor mede naar het onder 21 overwogene. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de handelwijze met betrekking tot Woonplus I zodanig veel overeenkomst vertoont met Woonplus II dat moet worden aangenomen dat ook de voor deze transactie betaalde courtage in werkelijkheid geen courtage was maar onrechtmatig aan PWS is onttrokken om onder [makelaar B] , [appellant] , [betrokkene 2] en [betrokkene 1] te worden verdeeld. Grief 46 faalt dan ook. Het hof acht bij deze transacties dus voldoende bewezen dat PWS door het onrechtmatige handelen van [appellant] en Zuidsingel is benadeeld voor de volledige door haar aan de vennootschappen [makelaar B] Holding BV respectievelijk Bremamax betaalde bedragen (ƒ 428.750,- voor Woonplus I en ƒ 180.000,- voor Woonplus II).

69. Grief 47 betreft het oordeel van de rechtbank dat voldoende aannemelijk is dat PWS schade heeft geleden ter zake van de transacties Woonplus I en II. De grief faalt op grond van hetgeen hiervoor in rov. 68 is overwogen.

70. De schade als gevolg van het onrechtmatige handelen van [appellant] bedraagt dus ƒ 428.750,- + ƒ 180.000,- = ƒ 608.750,- (zie onder 68, slot).

71. Grief 48 wordt verworpen op grond van hetgeen is overwogen in rov. 22. De grieven 49 en 50 falen op grond van hetgeen is overwogen in rov. 11 en in rov. 68 hiervoor.

72. Grief 51 betreft de aansprakelijkheid van Zuidsingel ten aanzien van Woonplus I. [appellant] betoogt met juistheid dat PWS geen vordering heeft ingesteld jegens Zuidsingel ter zake van de transactie Woonplus I. De vordering jegens Zuidsingel heeft alleen betrekking op Woonplus II (dagvaarding in eerste aanleg onder 10.9 en het petitum ten aanzien van gedaagde sub (8)). Het verweer van PWS dat in de conclusie van repliek in paragraaf 27.18 een vordering ter zake van Woonplus I is ingesteld wordt verworpen. In de desbetreffende paragraaf wordt de naam van Zuidsingel niet genoemd. Ook in hoger beroep heeft PWS de vordering ter zake van Woonplus I slechts tegen [appellant] ingesteld en bij haar eiswijziging (MvA hoofdstuk 93) heeft zij deze niet uitgebreid met een vordering tegen Zuidsingel. Grief 51 slaagt dan ook.

Slaakhuys

73. Dit project ziet op de aankoop door PWS van een perceel grond met een kantoor c.q. bedrijfspand aan de Slaak 34-36 en Emantspad 3 en een recht van erfpacht op een achter voornoemd pand gelegen expeditieterrein aan de Jacques Perkstraat 7 te Rotterdam. De levering vond plaats op 19 oktober 2001; als overdragende partij trad op [betrokkene 6] ’s Industry Company B.V. (verder: [betrokkene 6] ). De koopsom bedroeg ƒ 11.250.000,-. [makelaar B] Holding heeft bij de transactie bemiddeld. PWS heeft daarvoor aan [makelaar B] Holding een bedrag betaald van ƒ 112.000,-. Uit het onderzoek van de FIOD (proces-verbaal van ambtshandeling, Overzicht 2001: [makelaar B] Holding: Slaakhuys (en Rijnhotel), p-v AH/76, productie 32 bij conclusie van repliek) is gebleken dat de verkopende partij, [betrokkene 6] , in verband met deze transactie eveneens een bedrag aan [makelaar B] Holding heeft betaald, te weten ƒ 1.050.420,17 excl. btw. De btw bedroeg volgens de desbetreffende factuur van [makelaar B] Holding ƒ 199.579,83. Deze btw heeft [betrokkene 6] niet teruggevraagd of -gekregen. Daarnaast heeft [betrokkene 6] een bedrag van ƒ 250.000,- betaald aan [makelaar B] Holding, die daarvoor ook een factuur had gestuurd (MvA onder 59.7; p-v AH/76, productie 32 bij conclusie van repliek, p. 7, ter hoogte van D/340). Inclusief btw heeft [betrokkene 6] in totaal dus ƒ 1.500.000,- (ƒ 1.050.420,17 + ƒ 199.579,83 + ƒ 250.000,-) aan [makelaar B] Holding betaald. Laatstgenoemde heeft omzetbelasting ad ƒ 199.579,83 afgedragen. Netto hield [makelaar B] Holding derhalve (ƒ 1.050.420,17 + ƒ 250.000,- = ) ƒ 1.300.420,- over van de door [betrokkene 6] aan haar betaalde bedragen. Jamabel heeft [makelaar B] Holding een factuur gestuurd voor een bedrag ter grootte van ¾ van het zojuist genoemde, door laatstgenoemde ontvangen netto bedrag van ƒ 1.300.420,-, dus ƒ 975.315,-. Dat bedrag heeft [makelaar B] Holding ook daadwerkelijk aan Jamabel betaald. Jamabel heeft vervolgens een bedrag van ƒ 344.611,- zelf gehouden en twee maal een bedrag van ƒ 315.352,- betaald, eenmaal aan [betrokkene 1] en eenmaal aan [betrokkene 2] . Deze verdeling (zonder aftrek van de 3% provisie die Jamabel kennelijk van de uitkering heeft afgetrokken, derhalve driemaal ƒ 325.105,-) is opgenomen in overzicht D/002 achter de vermelding “ [makelaar B] Holding aankoop slaak e.o.”. Het bedrag aan provisie dat [makelaar B] Holding van PWS had ontvangen (ƒ 112.000,-) heeft zij eveneens voor ¾ deel doorbetaald aan Jamabel, namelijk tot een bedrag van ƒ 84.000,-. Deze betaling en de verdere verdeling daarvan tussen [appellant] , [betrokkene 1] en [betrokkene 2] is opgenomen in overzicht D/002 achter de vermelding “ [makelaar B] Holding courtage P.W.S./slaak”. Verder is uit de verklaringen die in verband met deze transactie onder andere door [makelaar B] zijn afgelegd, gebleken dat [betrokkene 6] in eerste instantie (ruim een jaar voor de verkoop aan PWS) met [makelaar B] Holding had onderhandeld over de verkoop van het object aan [makelaar B] Holding zelf. Daarbij is tussen die partijen overeenstemming bereikt over een koopsom van ƒ 9.750.000,-. Dit is neergelegd in een concept-koopakte d.d. 3 oktober 2001. In een tweede concept-koopakte d.d. 5 oktober 2001 is de overeenstemming tussen [betrokkene 6] en PWS voor een bedrag van ƒ 11.250.000,-neergelegd.

74. PWS stelt dat het prijsverschil tussen de eerder vastgestelde koopsom en de door PWS betaalde koopsom, te weten een bedrag van ƒ 1.500.000,- (ƒ 11.250.000 - ƒ 9.750.000), kunstmatig tot stand is gekomen teneinde dit onder [betrokkene 6] , [makelaar B] , [appellant] (via Jamabel), [betrokkene 2] en [betrokkene 1] te verdelen. Verder zijn volgens PWS ook de door [betrokkene 6] betaalde provisie van ƒ 250.000,- en de door PWS betaalde provisie van ƒ 112.000,- onrechtmatig aan PWS onttrokken en verdeeld onder [makelaar B] / [makelaar B] Holding, Jamabel/ [appellant] , [betrokkene 1] en [betrokkene 2] . PWS wijst erop dat het prijsverschil tussen de eerste en de tweede koopovereenkomst (ƒ 1.500.000,-), precies overeenkomt met het bedrag dat de verkopende partij, [betrokkene 6] in totaal heeft betaald aan [makelaar B] Holding.

75. [appellant] c.s. betwist deze stellingen en betoogt dat het prijsverschil wordt verklaard door het tijdsverloop tussen beide transacties (een jaar) en doordat [makelaar B] in de tussentijd een huurder voor de onroerende zaak had gevonden, hetgeen koopprijsverhogend heeft gewerkt. De vergoeding van ƒ 1.050.420,17 excl. btw heeft [makelaar B] Holding ontvangen als tegenprestatie voor haar inspanningen, aldus [appellant] c.s. Met grief 52 bestrijdt [appellant] c.s. het oordeel van de rechtbank dat [appellant] wist dat [makelaar B] gelden ter zake van deze transactie doorbetaalde en dat dit geld ten koste van PWS werd gegenereerd door verhoging van de koopprijs. Met grief 53 komt [appellant] c.s. op tegen het oordeel van de rechtbank dat het gelet op de positie van [appellant] binnen de Raad van Toezicht van PWS onrechtmatig was dat hij heeft verdiend aan een transactie waarbij PWS was betrokken.

76. Het hof verwijst naar hetgeen het hiervoor onder 11, 15, 17 en 21 heeft overwogen. De grieven 52 en 53 falen op grond daarvan en gezien de hiervoor onder 73 vermelde feiten.

77. De vraag is vervolgens of PWS schade heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen door [appellant] c.s. met betrekking tot dit project en zo ja, in welke omvang. Het hof verwijst naar rov. 19. Daaruit volgt dat in elk geval de door Jamabel ontvangen bedragen van ƒ 975.315,- en ƒ 84.000,- als schade van PWS worden aangemerkt. Grief 12 in het incidenteel beroep slaagt in zoverre. Ten aanzien van het door [betrokkene 6] aan Concaris betaalde en door Concaris aan [makelaar B] Holding doorbetaalde bedrag van ƒ 250.000,- dat PWS vordert, acht het hof onvoldoende aangetoond dat dit is betaald in het kader van de onderhavige transactie. Dit bedrag komt daarom niet als schade die is veroorzaakt door onrechtmatig handelen van [appellant] c.s. bij deze transactie voor vergoeding in aanmerking. Grief 12 in het incidenteel beroep faalt in zoverre. Het hof is op grond van de feiten bij deze transactie van oordeel dat voldoende vaststaat dat het gehele prijsverschil tussen de eerste (voorgenomen) transactie en de tweede (daadwerkelijk uitgevoerde) transactie kunstmatig is. In dit verband weegt voor het hof ten eerste zwaar dat de concept-akte tussen [betrokkene 6] en [makelaar B] Holding van een datum is die slechts 2 dagen is gelegen vóór de concept-akte tussen [betrokkene 6] en PWS. [appellant] c.s. heeft hiervoor geen verklaring gegeven. Niet lang na beide concept-koopakten is de levering aan PWS gevolgd. De verklaring die [appellant] c.s. heeft gegeven voor het prijsverschil wordt door dit korte tijdsbestek onaannemelijk. Bovendien heeft [appellant] c.s. niet meer gereageerd op de ter bestrijding van die verklaring aangevoerde stelling van PWS dat in de concept-overeenkomst(en) van een huurder geen sprake is en dat uit de huuradministratie evenmin blijkt van nieuwe huurders vlak voor of rond de aankoopdatum. Ten tweede acht het hof de gelijkenis tussen het bedrag van het prijsverschil en het bedrag dat [betrokkene 6] aan [makelaar B] Holding heeft betaald (beide ƒ 1.500.000,-) een sterke aanwijzing. Naar het oordeel van het hof staat daarom – en bij gebreke van voldoende concrete en onderbouwde andere verklaringen voor de vaststaande feiten zoals vermeld onder 73 – vast dat het bedrag van ƒ 1.500.000,- dat [makelaar B] Holding van [betrokkene 6] heeft ontvangen, schade vormt die PWS heeft geleden door het (groeps)handelen van [appellant] en Jamabel. Het hof is, mede op grond van het onder 21 en 28 overwogene, van oordeel dat gezien de vaststaande feiten [appellant] en Jamabel bij deze transactie hebben gehandeld in groepsverband als bedoeld in artikel 6:166 BW met [makelaar B] (Holding), [betrokkene 1] en [betrokkene 2] . Dat de door [makelaar B] afgedragen btw niet onder de betrokkenen is verdeeld, betekent niet dat dit bedrag niet ook schade vormt van PWS die door de - in dit geval - groep van Jamabel/ [appellant] , [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [makelaar B] (Holding) is veroorzaakt. Om dezelfde redenen en gelet op de rol(len) die [makelaar B] Holding in deze transactie heeft gespeeld, acht het hof voorts voldoende bewezen dat de gehele door PWS aan [makelaar B] Holding ten titel van courtage of provisie betaalde som van ƒ 112.000,- ten onrechte aan PWS is onttrokken (en dus niet alleen het gedeelte ad ƒ 84.000,- dat is terechtgekomen bij Jamabel/ [appellant] , [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ) en dat dit gehele bedrag eveneens schade van PWS vormt. Het is bij dit project vanwege de specifieke vaststaande feiten voldoende komen vast te staan dat [makelaar B] Holding jegens PWS geen recht had op provisie of courtage wegens bemiddelingswerkzaamheden, nu [makelaar B] Holding juist heeft meegewerkt aan benadeling van PWS door het onrechtmatig onttrekken aan PWS van een bedrag van ƒ 1.500.000,-.

78. De conclusie is dat [appellant] en Jamabel met betrekking tot project Slaakhuys onrechtmatig hebben gehandeld jegens PWS en dat de schade van PWS ten aanzien van dit project ƒ 1.500.000,- + ƒ 112.000,- bedraagt.

[betrokkene 8]

79. Dit project ziet op de aankoop door PWS van een dertiental (winkel)panden met bovenwoningen. De verkopende partij was B.V. Handel- en Exploitatiemaatschappij [betrokkene 8] (verder: [betrokkene 8] ). De levering vond plaats op 28 november 2002 en de koopsom bedroeg € 3.595.000,-. [A] Makelaars B.V. (verder: [A] ) heeft namens PWS als bemiddelende partij opgetreden. In verband met deze transactie heeft PWS een bedrag van € 35.940,- excl. btw aan [A] betaald. Daarnaast heeft [betrokkene 8] in verband met deze transactie een bedrag van € 260.677,- betaald aan Valtop (een door [betrokkene 2] beheerste vennootschap, zie hiervoor onder 3). Op de verzamelstaat D/003 staat deze transactie vermeld achter “Pakket [betrokkene 8] 1 (via [A] )”. Bij deze transactie wordt zowel het bedrag van € 35.940,- als het bedrag van € 260.677,- genoemd. Voorts blijkt uit D/003 dat [appellant] , [betrokkene 1] en [betrokkene 2] elk € 74.154,- hebben ontvangen, zijnde telkens ¼ van € 296.617,-,de optelsom van € 35.940,- + € 260.677,-. In de kolom “deelfactor” staat, in lijn met het voorgaande gegeven, het cijfer 4. Deze transactie komt ook voor in het document D/231, een document aanvangend met “Ff de onderbouwing” en eindigend met “28.11.2002”. In dit document staat blijkens het FIOD p-v AH/77 d.d. 22 november 2006 (productie 32 bij conclusie van repliek) uitgewerkt dat Valtop € 260.677,- aan [betrokkene 8] declareert, dat de courtage ad € 35.940,- van [A] aan PWS hierbij wordt opgeteld, waarna het totaalbedrag in vieren wordt gedeeld, zodat [A] na de ontvangen courtage van € 35.940,- nog € 38.214,25 toekomt. De vierde partij die heeft meegedeeld is, zo blijkt daaruit, [A] .

80. Met grief 54 valt [appellant] c.s. het oordeel van de rechtbank aan dat voldoende is komen vast te staan dat [appellant] in verband met dit project gelden heeft ontvangen. Deze grief faalt. Het hof is van oordeel dat de vermelding op document D/003 hiervoor voldoende bewijs vormt, zoals reeds geoordeeld onder 14. Het hof voegt daaraan op deze plaats nog toe dat bij enkele van de hiervoor besproken projecten vermeldingen op D/001 of D/002 correspondeerden met door de FIOD aangetroffen facturen en betalingen, dat grote gelijkenis bestaat tussen D/001, D/002 en D/003 en dat alle drie deze overzichten bij [appellant] thuis zijn gevonden. Verder blijkt uit het onder 79 genoemde FIOD proces-verbaal dat de FIOD ook met de onderhavige vermelding op D/003 corresponderende documenten en betaalstromen heeft aangetroffen. De betaling aan [appellant] heeft plaatsgevonden aan/via Jamabel. Grief 55 faalt voor zover deze voortbouwt op grief 54 en op grond van het onder 11, 14 en 17 overwogene.

81. Grief 56 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat aannemelijk is dat PWS ten gevolge van het onrechtmatige handelen van [appellant] schade heeft geleden. [appellant] voert ter toelichting aan dat de beide betaalde bedragen bekend waren bij PWS, PWS daarmee heeft ingestemd en dat PWS zich aldus op rechtmatige wijze tot deze betalingen heeft verbonden. Ook zonder dat deze bedragen onder [appellant] en de andere betrokkenen zouden zijn verdeeld, waren deze vergoedingen dus door PWS verschuldigd en vormden zij derhalve geen schade voor PWS, zo betoogt [appellant] .

82. De grief slaagt niet. Naar het oordeel van het hof is gelet op de feiten, omstandigheden en producties zoals besproken onder 79, voldoende komen vast te staan dat de bedragen (€ 35.940,- + € 260.677,-) die staan vermeld op D/003 en die zijn verdeeld onder [appellant] (via Jamabel), [betrokkene 2] (Valtop), [betrokkene 1] en [A] , nodeloos en ten onrechte aan PWS zijn onttrokken; aldus leveren deze betalingen schade op voor PWS. Weliswaar is bij deze transactie geen onverklaard prijsverschil aangetoond, maar gelet op het vaste stramien bij een aantal hiervoor besproken transacties en bij gebreke van een andere verklaring voor de betaling van het bedrag van € 260.677,- door de verkoper [betrokkene 8] aan Valtop en de verdeling van dat bedrag plus het bedrag van € 35.940,- onder [appellant] , [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en [A] staat voldoende vast dat ook [A] bij deze transactie deel uitmaakte van de groep die onrechtmatig handelde, zodat ook het door [A] ten titel van courtage van PWS ontvangen bedrag van € 35.940,- (niet werkelijk verschuldigde courtage, maar) een onrechtmatige onttrekking aan PWS vormde. Dat PWS op de hoogte was en had ingestemd met betaling van het bedrag van € 260.677,- heeft PWS betwist en heeft [appellant] c.s. tegenover die betwisting onvoldoende onderbouwd. De wetenschap van [betrokkene 1] , de statutair bestuurder van PWS die in privé meedeelde en aldus met [appellant] c.s. tot de groep behoorde die onrechtmatig handelde jegens PWS, kan [appellant] c.s. in dit verband niet aan PWS tegenwerpen, zoals hiervoor onder 14 reeds is overwogen. De schade van PWS als gevolg van het onrechtmatig handelen van [appellant] c.s. bij deze transactie beloopt derhalve (€ 35.940,- + € 260.677,-) = € 296.617. Daarvan dient een bedrag van € 42.855,68 te worden afgetrokken, aangezien PWS daarmee haar vordering heeft verminderd. Aldus resteert een schadebedrag van € 253.761,32.

Pleinweg

83. PWS heeft op 18 december 2002 dit project (bestaande uit een aantal panden in Charlois aan onder meer de Pleinweg) voor € 9.227.488,20 gekocht van Houdstermaatschappij Schieland B.V., Huizenbeheer [getuige 2] B.V. en Onroerend Goed Beheer- en Beleggingsmaatschappij [getuige 2] B.V. (hierna: “ [getuige 2] c.s.). [makelaar B] heeft bij deze transactie bemiddeld. PWS heeft aan Bremamax Beheer en Beleggingen B.V. (een door [makelaar B] beheerste vennootschap, zie hiervoor onder 33, verder: Bremamax) een bedrag van € 92.474,99 aan courtage betaald. Ook de verkopende partij, [getuige 2] c.s., heeft ter zake van deze transactie een bedrag aan provisie betaald aan Bremamax, te weten € 657.044,62. Op de verdelingsstaat D/003 komt een project genaamd “Pleinweg (via Bremamax)” voor, waarbij is vermeld dat via een factuur van Jamabel een bedrag van € 434.972,- is verdeeld met een deelfactor 4. Uit de verdelingsstaat blijkt voorts dat [voornaam appellant] ( [appellant] , hof), [voornaam betrokkene 2] ( [betrokkene 2] , hof) en [voornaam betrokkene 1] ( [betrokkene 1] , hof) elk € 108.743,-, zijnde ¼ van het bedrag van € 434.972, en gezamenlijk dus (3/4 x € 434.972 = ) € 326.231,21 ontvingen. Uit een door de FIOD blijkens proces-verbaal AH/78 ( productie 32 bij conclusie van repliek) aangetroffen overzicht van bankoverschrijvingen blijkt dat [makelaar B] Holding een bedrag van € 326,231,21 aan Jamabel heeft overgemaakt. Een faxbericht van [betrokkene 1] , gericht aan [appellant] (FIOD p-v AH/78, productie 32 conclusie van repliek) bevat de tekst:

“ [voornaam appellant] Pleinweg

[C] belt je en [A] Belt je

Pleinweg ½ X huur = ca € 348.175,-

Courtage Bremamax = € 94.007,-

Koopsom = € 9.400.746,60 kk gebaseerd op 13,5 X huur

Totaal/4 = € 442.182/4”

[getuige 2] , bestuurder en aandeelhouder van Huizenbeheer [getuige 2] B.V. en Onroerend Goed Beheer- en Beleggingsmaatschappij [getuige 2] B.V. heeft tegenover de FIOD verklaard (p-v AH/78, ter hoogte van G07/01, productie 32 bij conclusie van repliek):

“Wij waren als eigenaren twee jaar bezig het onroerend goed te verkopen. Normale beleggers wilde de vraagprijs niet betalen. Op een gegeven moment kwam Ed Swart van Kolpa Makelaars vertellen dat hij iemand wist die de vraagprijs wilde betalen. Hij had het in eerste instantie over [makelaar B] . [makelaar B] vertelde dat hij een koper had, waarschijnlijk Patrimoniums Woningstichting. Hij zei meer aan te kopen voor Patrimoniums Woningstichting. Meestal is een koopprijs gebaseerd op de jaarhuur maal een factor. Hiervan wordt dan een bedrag voor achterstallig onderhoud afgetrokken. Ik geloof dat de vraagprijs was gebaseerd op basis van de jaarhuur maal een factor van 12 en een beetje. In de vraagprijs was niets vercalculeerd voor achterstallig onderhoud. Ik heb de zaken gedaan met [makelaar B] . Ik heb niemand gesproken van de uiteindelijke koper, Patrimoniums Woningstichting. (…) [makelaar B] heeft een bemiddelingsprovisie gekregen, terwijl wij gewoon onze vraagprijs kregen. Wij hebben [makelaar B] wel betaald maar het is niet ten laste van onze opbrengst gekomen. De koper heeft dit dus betaald. De koper is Patrimoniums Woningstichting. Het bedrag dat aan [makelaar B] is doorbetaald is een saldo van onze vraagprijs en de prijs die Patrimoniums Woningstichting heeft betaald. Ik heb dus niets te maken gehad met de hoogte van het bedrag dat aan [makelaar B] is betaald.”

84. PWS vordert in verband met deze transactie schadevergoeding ter hoogte van € 657.049,02 + € 92.474,99. Voor de onderbouwing van deze vorderingen verwijst het hof naar de feiten en omstandigheden zoals onder 83 vermeld. Daarnaast vordert PWS een bedrag van € 261.407,18; deze vordering onderbouwt zij met een factuur (productie 69 bij conclusie na comparitie) van Giam (een door [makelaar B] beheerste vennootschap) aan Houdstermaatschappij Schieland B.V., één van de verkopende partijen.

85. Het hof oordeelt als volgt. Uit de verklaring van [getuige 2] volgt dat hij (dat wil zeggen zijn vennootschappen), anders dan [appellant] c.s. betoogt, de aan [makelaar B] Holding te betalen som niet in de vraagprijs heeft verdisconteerd, maar dat hij de vraagprijs heeft ontvangen en daarbovenop het bedrag dat hij vervolgens aan [makelaar B] Holding heeft doorbetaald, een bedrag waarmee hij verklaart niets te maken te hebben gehad. [appellant] c.s. heeft haar stelling dat PWS ervan op de hoogte was dat [makelaar B] Holding ter zake van deze transactie zowel door PWS als door de verkopende partij werd betaald, tegenover de betwisting daarvan door PWS onvoldoende gemotiveerd. Er is gelet op een en ander bij deze transactie naar het oordeel van het hof sprake van een onverklaard prijsverschil tussen de vraagprijs en de door PWS betaalde koopprijs. Daarbij komt dat [appellant] c.s. onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat dit project is vermeld op de verdelingsstaat D/003 onder de aanduiding “Pleinweg (via Bremamax)”. Zoals volgt uit hetgeen onder 14 en 15 in verbinding met rov. 19 is overwogen, acht het hof gelet op het niet (voldoende) in concreto verklaarde prijsverschil en de vermelding op het bij [appellant] thuis door de FIOD aangetroffen document D/003 bewezen dat dit prijsverschil in elk geval tot het bedrag zoals vermeld op het document D/003 een benadeling van PWS vormde, dat de betaling uit dat prijsverschil afkomstig is en dat [appellant] dat wist. Tevens oordeelt het hof gelet op de vaststaande feiten bij deze transactie dat sprake is van een groep in de zin van artikel 6:166 BW, bestaande uit [appellant] , [betrokkene 2] , [betrokkene 1] en [makelaar B] (Holding). Het hof verwijst voorts naar hetgeen is overwogen onder 21 omtrent groepsaansprakelijkheid.

Zoals onder 17 overwogen, doet aan het voorgaande niet af dat [appellant] , zoals hij stelt maar PWS betwist, een provisieafspraak had met [makelaar B] op grond waarvan [appellant] recht had op een deel van de courtage die [makelaar B] verdiende met bemiddeling bij transacties van PWS. Het hof is van oordeel dat, gelet op de vermelding van het desbetreffende project op het staatje D/003, de verklaring van [getuige 2] en het onder 83 geciteerde faxbericht als vaststaand kan worden aangenomen dat het niet (werkelijk) gaat om courtage waarop [makelaar B] / Bremamax jegens PWS en jegens de verkopende partij recht had, maar om onder het mom van courtage /provisie aan PWS onttrokken geld. Gelet op het onder 83 geciteerde faxbericht acht het hof voldoende bewezen dat dit ook geldt voor het door Bremamax van PWS ten titel van courtage ontvangen bedrag van € 92.474,99; uit dat faxbericht blijkt dat ook dat bedrag in de verdeling is betrokken, dat dit bedrag dus onrechtmatig aan PWS is onttrokken en dat [appellant] dat wist. Dat de vergoeding die [appellant] (al dan niet via een door hem gecontroleerde vennootschap, zoals hier Jamabel) ontving, pas achteraf werd vastgesteld en betaald en de hoogte daarvan dus niet van invloed was op de door [makelaar B] (Holding) jegens de verkopende partij bedongen vergoeding, doet, wat daar ook van zij, niet af aan het onrechtmatige karakter van het handelen van [appellant] en Jamabel. Het hof verwijst naar hetgeen het onder 11 en onder 18 heeft overwogen. Uit het in rov. 25 tot en met 28 overwogene volgt verder dat Jamabel voor de schade die PWS als gevolg van het onrechtmatig handelen van [appellant] heeft geleden, naast [appellant] aansprakelijk is.

Dit alles betekent dat de grieven 57 tot en met 63 falen.

86. Naar aanleiding van het meerdere dat PWS door middel van grief 13 in het incidenteel beroep vordert, oordeelt het hof als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat [makelaar B] een bedrag van € 657.049,02 heeft ontvangen van de verkopende partij, [getuige 2] c.s. Blijkens de factuur d.d. 19 december 2002 met de vermelding: “betreft: Pleinweg te Rotterdam” (productie 69 bij conclusie na comparitie) van Giam (een door [makelaar B] beheerste vennootschap) aan Houdstermaatschappij Schieland B.V. is aan laatstgenoemde (één van de drie verkopende vennootschappen) ter zake van dit project voorts een bedrag van € 261.407,18 door [makelaar B] (via Giam) gefactureerd. Gelet op deze vaststaande feiten staat tevens voldoende vast dat PWS als gevolg van het onrechtmatige (groeps)handelen van [appellant] c.s. schade heeft geleden ter hoogte van deze bedragen. Grief 13 in het incidenteel beroep slaagt derhalve.

87. De conclusie is dat [appellant] en Jamabel met betrekking tot het project Pleinweg onrechtmatig hebben gehandeld jegens PWS en dat de door PWS met betrekking tot dit project als gevolg daarvan geleden schade € 657.049,02 + € 92.474,99 + € 261.407,18 bedraagt.

Dunehold

88. Bij dit project ging het om een viertal kantoorpanden aan de Hoofdweg te Rotterdam die werden ontwikkeld door IBC/Lage Land. [appellant] heeft via Jamabel bemiddeld bij de aankoop van twee van die panden door Dunehold B.V. (verder: Dunehold). Vervolgens heeft PWS beide panden gehuurd van Dunehold voor de duur van 10 jaar en voor het aangaan van de desbetreffende huurovereenkomsten een zogenaamde tekenvergoeding van Dunehold ontvangen ter hoogte van ƒ 450.000,- exclusief btw. Vervolgens heeft Dunehold de door PWS gehuurde kantoorpanden doorverkocht aan NIB Capital. Dunehold heeft een deel van de daarbij door haar behaalde transactiewinst ten bedrage van 2 x ƒ 600.000,- en 1 x ƒ 106.138,- aan Jamabel betaald. Zie voor de betaling van het bedrag van ƒ 106.138,- FIOD p-v AH/72 (productie 123 bij MvA), p. 4, ter hoogte van D/160 en D/450. Deze betaling wordt door [appellant] c.s. niet (voldoende) betwist. Op het overzicht D/001 staat in de rij “Dunehold i.z. kantoorontw” een bedrag van ƒ 600.000,- vermeld; voorts staan in die rij in de kolommen “ [betrokkene 1] ” en “ [betrokkene 2] ” bedragen van ƒ 194.000,- en in de kolom “ [appellant] ” een bedrag van ƒ 212.000,-. Op het overzicht D/002 staat in de rij “Dunehold hoofdweg 3e termijn” eveneens een bedrag van ƒ 600.000,- vermeld; voorts staan in die rij in de kolommen “ [betrokkene 1] ” en “ [betrokkene 2] ” bedragen van ƒ 97.000,00 en in de kolom “ [appellant] ” een bedrag van ƒ 406.000,00.

89. [appellant] c.s. stellen dat er geen verband bestaat tussen de afspraken tussen Jamabel en Dunehold op basis waarvan Jamabel de hiervoor genoemde bedragen heeft ontvangen en het aangaan van de huurovereenkomsten door PWS. PWS daarentegen betoogt dat de transactiewinst door Dunehold bij de verkoop aan NIBC is behaald doordat een solide huurder als PWS huurovereenkomsten had gesloten met Dunehold met betrekking tot de kantoorpanden. PWS betoogt dat de tekenvergoeding die PWS had kunnen ontvangen in verband met het aangaan van de huurovereenkomsten, hoger had kunnen zijn als Dunehold de hiervoor genoemde bedragen niet aan Jamabel zou hebben betaald.

90. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] door middel van Jamabel onrechtmatig gehandeld jegens PWS door buiten medeweten van laatstgenoemde en buiten medeweten van de overige leden van de Raad van Toezicht van PWS in privé geldbedragen te ontvangen met betrekking tot een onroerend goed transactie waarbij PWS als huurster was betrokken. Daarbij is niet van belang of [appellant] , zoals hij stelt, op het moment dat hij (via Jamabel) afspraken maakte met Dunehold over zijn aandeel in de toekomstige transactiewinst, nog niet wist dat PWS als huurster bij het project betrokken zou raken. Het hof is van oordeel dat [appellant] in elk geval op het moment dat PWS als huurster in beeld kwam, aan PWS en de overige leden van de Raad van Toezicht had moeten meedelen dat en op welke wijze hij in privé belang had bij het aangaan van de huurovereenkomsten door PWS. Dit had immers van invloed kunnen zijn op de beslissing van PWS om de huurovereenkomsten al dan niet aan te gaan en tegen welke voorwaarden, in het bijzonder tegen welke tekenvergoeding en tegen welke huurprijs. Dat [appellant] minst genomen wist dat PWS zou gaan huren blijkt uit zijn fax van 1 februari 2000 aan de bestuurder van Dunehold, Sandberg, waarin hij onder meer schrijft (FIOD p-v AH/72):

“Ik ontving via jouw secretaresse – via e-mail en flop per post – de contracten die betrekking hebben op de P.W.S. affaires.

De bedoeling was om de maatschap en joint-venture overeenkomst te ontvangen, zoals wij dit ook bespraken.

Ik kan dan zelf de tenaamstelling regelen.

(…)”

Desgevraagd heeft [appellant] hierover tegenover de FIOD (p-vAH/72) verklaard dat deze fax over de huurcontracten met Dunehold en de maatschapsovereenkomst tussen Jamabel en Dunehold ging.

91. Bovendien acht het hof, gelet op de vermelding van de door [appellant] inzake het project Dunehold ontvangen bedragen van 2 x ƒ 600.000,- op de verdeelstaten D/001 en D/002 zoals hiervoor vermeld, het voldoende aannemelijk dat ook bij dit project [appellant] , [betrokkene 1] en [betrokkene 2] achter de schermen hebben samengewerkt en dat zij wisten dat de daarop vermelde, door Jamabel ontvangen bedragen onrechtmatig aan PWS werden onttrokken dan wel onthouden. Het hof acht hiervoor mede van belang dat [appellant] c.s. geen enkele verklaring heeft gegeven voor de vermelding van dit project op D/001 en D/002 en het delen van de door hem ontvangen provisie met [betrokkene 1] (enig statutair bestuurder van PWS) en [betrokkene 2] (interim hoofd projectontwikkeling bij PWS). Grief 66 faalt. De grieven 14 en 15 in het incidenteel beroep slagen.

92. De vraag is vervolgens of PWS als gevolg van dat onrechtmatige handelen schade heeft geleden en zo ja, tot welk bedrag. PWS heeft gesteld dat de door haar ontvangen tekenvergoeding hoger had kunnen zijn, namelijk had kunnen worden verhoogd met de door [appellant] / Jamabel ontvangen bedragen. Het hof acht dit voldoende aannemelijk, aangezien de verhuurder Dunehold B.V. kennelijk bereid was deze bedragen af te staan uit de door haar met de doorverkoop van de door PWS gehuurde onroerende zaken te behalen transactiewinst. Grief 67 faalt. Grief 65 behoeft geen behandeling wegens gebrek aan belang, nu naar het oordeel van het hof reeds op basis van het eigen onrechtmatig handelen van [appellant] en Jamabel als hiervoor omschreven, de schade van PWS is veroorzaakt.

93. De slotsom met betrekking tot het project Dunehold is dat [appellant] en Jamabel onrechtmatig hebben gehandeld jegens PWS en dat de door PWS als gevolg daarvan geleden schade 2 x ƒ 600.000,- en 1 x ƒ 106.138,-, dus in totaal ƒ 1.306.138,- bedraagt.

Vissersdijk

94. Bij deze transactie ging het om de aankoop en vervolgens verkoop door PWS van een aantal woningen aan de Vissersdijk. De aankoopprijs door PWS bedroeg ƒ 8.250.000,-. PWS kreeg de woningen op 16 maart 2000 geleverd van Modena Beheer BV, die de woningen op dezelfde dag geleverd had gekregen van Merwede Kantoren BV voor een bedrag van ƒ 6.500.000,-. Merwede Kantoren BV had de woningen op haar beurt op dezelfde dag voor een koopprijs van ƒ 5.600.000 geleverd gekregen van het Landelijk Instituut Sociale Verzekeringen. PWS acht dit prijsverschil verdacht, in samenhang met het gegeven dat de aan- en verkoop van de woningen aan de Vissersdijk ter goedkeuring of afkeuring op de agenda voor de vergadering van de Raad van Toezicht van 16 november 1999 stonden maar daar om onduidelijke redenen door [betrokkene 1] vanaf is gehaald. PWS acht waarschijnlijk dat de koopprijs kunstmatig is opgehoogd en dat de verhoging naar [appellant] , [betrokkene 1] en [betrokkene 2] is doorgesluisd. PWS heeft vervolgens op 15 september 2000 de woningen geleverd aan de Stichting Bedrijfspensioenfonds Bouwnijverheid voor een bedrag van ƒ 10.324.457,-. PWS acht hierbij verdacht dat de gehele winst die PWS behaalde met de verkoop, te weten een bedrag van (ƒ 10.324.457,00 - ƒ 8.250.000,00 =) ƒ 2.074.457,00, door de koper, Stichting Bedrijfspensioenfonds Bouwnijverheid, is uitgekeerd aan Sterner Groep B.V., terwijl PWS geen projectontwikkelingsopdracht aan Sterner Groep B.V. had verstrekt voor het Vissersdijk project. Indirect aandeelhouder en tevens bestuurder van Sterner Groep B.V. was in de betreffende periode [betrokkene 2] . PWS wijst erop dat [betrokkene 2] met Sterner Groep B.V. een managementovereenkomst had op basis waarvan hij recht had op uitkering van aanvankelijk 20%, later 40% van de winst van Sterner Groep B.V. PWS acht het waarschijnlijk dat het deel van de aan Sterner Groep B.V. betaalde transactiewinst dat via de winstuitkering bij [betrokkene 2] terechtgekomen is, door deze is gedeeld met [appellant] en [betrokkene 1] .

95. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat ter zake van deze transactie onvoldoende (concreets) is gesteld om te kunnen concluderen dat [appellant] c.s. onrechtmatig heeft gehandeld jegens PWS en dat PWS als gevolg daarvan schade heeft geleden. Het enkele prijsverschil tussen de door PWS en de door haar verkoper betaalde aankoopprijzen is daartoe onvoldoende. Ook de onverklaarde uitbetaling van de transactiewinst door de koper van PWS aan Sterner Groep B.V. is onvoldoende om onrechtmatig handelen door [appellant] c.s. aan te nemen. Het hof heeft het betoog van PWS, dat op [appellant] c.s. een verzwaarde stelplicht rust, reeds verworpen onder 13. Van [appellant] c.s. kan bij deze transactie, gezien de vaststaande feiten en de stellingen van PWS, geen verdergaande betwisting worden verlangd dan [appellant] c.s. heeft gegeven. Grief 6 in het incidenteel beroep faalt.

[A] -pakket

96. Deze transactie betreft het volgende. Op 18 mei 2000 hebben diverse partijen het zogenaamde [A] -pakket voor een bedrag van ƒ 5.763.819,92 verkocht aan ene Y. Cohen, die dat pakket op dezelfde dag heeft doorverkocht aan PWS voor een bedrag van ƒ 7.788.602,08. Vervolgens heeft PWS aan [A] Makelaars B.V. (verder: [A] ) een provisie van ƒ 124.800,- betaald, wat gelijk staat aan 1,6% van de door PWS betaalde koopsom. In de verdelingsstaat D/003 staat in de rij achter “ [A] (oud)” in de kolom “factuur via”: vermeld: “Berkendaal”. In de kolom “deelfactor” staat het cijfer 3. In de kolom “eventuele courtage” staat het getal 20.000,- en in de kolommen “ [voornaam appellant] ”, “ [voornaam betrokkene 2] ” en “ [voornaam betrokkene 1] ” staat telkens het getal 6.667. [appellant] c.s. heeft noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep de stelling van PWS betwist dat deze vermelding ziet op de hier aan de orde zijnde transactie.

97. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor onder 14 tot en met 19 is overwogen. Daaruit volgt dat [appellant] en Berkendaal onrechtmatig hebben gehandeld jegens PWS door in verband met dit project in privé gelden te ontvangen. De schade die PWS daardoor heeft geleden bedraagt ƒ 20.000,-. Naar het oordeel van het hof heeft PWS onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat het gehele prijsverschil bij deze transactie ongerechtvaardigd was en daarom schade vormt voor PWS. Grief 7 in het incidenteel beroep slaagt gedeeltelijk.

Schoterbos

98. Deze transactie betreft de aankoop door PWS van een aantal panden voor een totaalbedrag van € 11 miljoen. Deze panden had de verkoper telkens op dezelfde dag waarop hij deze aan PWS leverde, geleverd gekregen van zijn verkoper, voor een totaalbedrag van € 9,9 miljoen. Het totale prijsverschil bedroeg derhalve € 1,1 miljoen.

99. PWS heeft onvoldoende gesteld om tot de conclusie te kunnen komen dat [appellant] c.s. met betrekking tot deze transactie onrechtmatig heeft gehandeld jegens PWS en dat PWS daardoor schade heeft geleden. Het enkele onverklaarde prijsverschil tussen twee leveringen die op dezelfde dag hebben plaatsgevonden is daarvoor onvoldoende. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [appellant] c.s. onbetwist heeft aangevoerd dat er in het algemeen valide verklaringen kunnen zijn voor prijsverschillen, ook indien die optreden tussen twee leveringen die op dezelfde dag plaatsvinden. De onderliggende koopovereenkomsten kunnen op verschillende data tot stand zijn gekomen en er kan in de tussentijd een waardevermeerdering hebben plaatsgevonden. Anders dan PWS betoogt, behoefde [appellant] c.s. ter zake van deze transactie niet in concreto te stellen wat de verklaring is voor het prijsverschil. Er zijn geen aanwijzingen dat dit prijsverschil, of een deel daarvan, naar [appellant] c.s. is toegevloeid. Grief 8 in het incidenteel beroep faalt.

Rijnhotel

100. Het Rijnhotel bestond uit een aantal panden aan de Mauritsweg en het Schouwburgplein te Rotterdam. Op 12 oktober 2001 heeft L.T. Vastgoed Properties BV aan Concaris Holding B.V. deze panden verkocht en geleverd voor een bedrag van € 12.138.620,78 (ƒ 26.749.999,99). Op dezelfde datum heeft Concaris Holding B.V. die panden geleverd aan PWS voor een bedrag van € 13.613.406,48 (ƒ 30.000.000,-). Deze tweede levering was de uitvoering van een koopovereenkomst van 22 december 2000 tussen Concaris Holding B.V. en Sterner Investments III BV (productie 116 bij MvA). Blijkens een concept-notariële akte (productie 117 bij MvA) heeft Sterner Investments III BV PWS in haar plaats doen stellen als koper van het Rijnhotel. In de verdelingsstaat D/002 staat achter het project “ [makelaar B] – rijnhotel” onder meer vermeld: “10.10.01”, “Jamabel 2001/05”, “187.500,00” en in de kolommen “ [betrokkene 1] ”, “ [betrokkene 2] ” en “ [appellant] ” telkens “62.500”.

101. Het hof is met PWS van oordeel dat op grond van de onder 100 vermelde feiten voldoende vast staat dat [appellant] c.s. van de verkopende partij een bedrag heeft ontvangen dat afkomstig is uit de door PWS aan die partij betaalde, in zoverre opgehoogde koopprijs. Het hof gaat ervan uit dat het op D/002 voorkomende bedrag van 187.500,00 in guldens luidt. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor onder 14 tot en met 19 is overwogen. Uit een en ander volgt dat [appellant] en Jamabel bij dit project onrechtmatig hebben gehandeld jegens PWS en dat de door PWS daardoor geleden schade het op het document D/002 vermelde bedrag van ƒ 187.500,00 bedraagt. Nu onvoldoende duidelijk is of [appellant] c.s. dat bedrag van ƒ 187.500,00 via [makelaar B] van David Hart / Concaris Holding B.V. heeft ontvangen en of PWS aan [makelaar B] voor dit project commissie heeft betaald en zo ja, tot welk bedrag, acht het hof onvoldoende aangetoond dat PWS schade heeft geleden tot een bedrag van ƒ 250.000,- of ƒ 200.000,-. De enkele vermelding van “ [makelaar B] ” op D/002 bij dit project acht het hof daarvoor onvoldoende. De daartoe strekkende vordering van PWS is in zoverre niet toewijsbaar. Grief 11 in het incidenteel beroep slaagt gedeeltelijk.

102. De conclusie met betrekking tot dit project is dat [appellant] en Jamabel bij dit project onrechtmatig hebben gehandeld jegens PWS en dat de door PWS daardoor geleden schade ƒ 187.500,- bedraagt.

Branderspoort

103. Het project Branderspoort betrof diverse appartementsrechten te Schiedam, die PWS op 14 maart 2003 heeft gekocht van het failliete [betrokkene 9] Bouwprojecten BV. De koopprijs bedroeg € 6.822.969,- inclusief omzetbelasting. Op 28 juni 2001 heeft Bremamax (een door [makelaar B] beheerste vennootschap, zie hiervoor onder 33) aan [betrokkene 1] in zijn hoedanigheid van statutair bestuurder van PWS een brief gestuurd, waarin onder andere staat:

“Branderspoort te Schiedam

Wij zijn verheugd te mogen vernemen van de positieve afhandeling met [betrokkene 9] te Zwijndrecht. Wij stellen het bijzonder op prijs indien u ons op de hoogte houdt van de voortgang opdat ten tijde van de overdracht een factuur kan worden toegezonden voor 1% bemiddelingsfee.”

Op 11 maart 2003 heeft [makelaar B] Holding B.V. een factuur gestuurd aan PWS vanaf het faxnummer van Bremamax, waarmee zij PWS in rekening brengt een bedrag van € 65.798,13 (excl. btw) voor “Commissie inzake [betrokkene 9] Branderspoort te Schiedam”. PWS stelt dat dit bedrag in vier gelijke gedeelten is verdeeld onder [makelaar B] , [appellant] , [betrokkene 1] en [betrokkene 2] . PWS wijst hiertoe op een factuur van Valtop Consultancy (een door [betrokkene 2] beheerste vennootschap) van 25 maart 2003 gericht aan Berkendaal ten bedrage van € 16.450,00 voor “Advieskosten inzake project [betrokkene 9] ”. Bij pleidooi heeft PWS hier nog aan toegevoegd dat Transformanagement (een door [betrokkene 1] beheerste vennootschap) eveneens een factuur voor een bedrag van € 16.450,00 aan Berkendaal heeft gezonden, gedateerd 13 april 2003 en met de omschrijving “Project Schiedam”. PWS wijst erop dat het bedrag van € 16.450,00 vrijwel exact ¼ is van het door [makelaar B] Holding B.V. aan PWS in rekening gebrachte bedrag aan commissie van € 65.798,13.

104. Het hof acht gelet op de onder 103 vermelde, door [appellant] c.s. onvoldoende (gemotiveerd) betwiste, feiten voldoende bewezen dat [makelaar B] de commissie die hij voor dit project van PWS heeft ontvangen, voor ¾ deel heeft doorbetaald aan [appellant] via Berkendaal. Weliswaar is er geen concreet, specifiek bewijs van de overmaking of anderszins betaling van dat bedrag door [makelaar B] aan Berkendaal/ [appellant] , maar een dergelijke betaling ligt gelet op de betaling door Berkendaal/ [appellant] van telkens ¼ van het commissiebedrag aan [betrokkene 2] /Valtop en [betrokkene 1] (Transformanagement) en het vaste stramien zoals dat in een aantal van de in deze zaak behandelde transacties is gevolgd, zozeer voor de hand dat die betaling in dit geval ook zonder concreet betaalbewijs of vermelding op een verdeelstaat als vaststaand wordt aangenomen. Hierbij betrekt het hof tevens dat geen concrete andere reden is gesteld of gebleken voor de betalingen door [appellant] / Berkendaal aan [betrokkene 2] / Valtop Consultancy en [betrokkene 1] (Transformanagement) van telkens € 16.450,00 . Zoals het hof onder 11 heeft overwogen, is het van oordeel dat [appellant] en (in dit geval:) Berkendaal onrechtmatig hebben gehandeld door gelden te ontvangen in verband met transacties van PWS zonder dat PWS en de overige leden van de Raad van Toezicht daarvan op de hoogte waren. Het hof wijst verder naar rov. 21 en 28 met betrekking tot groepsaansprakelijkheid. Het hof acht voldoende aannemelijk dat PWS hierdoor schade heeft geleden tot in elk geval het door [appellant] (Berkendaal) ontvangen bedrag van (3/4 x € 65.798,13 = ) € 49.348,59, mede gelet op hetgeen bij een aantal hiervoor besproken transacties is gebleken met betrekking tot door PWS aan [makelaar B] betaalde bedragen onder de noemer courtage. Grief 16 in het incidenteel beroep slaagt in zoverre.

105. De slotsom ten aanzien van dit project is dat PWS schade heeft geleden als gevolg van het onrechtmatige handelen van [appellant] c.s. tot een bedrag van € 49.348,59.

de reconventionele vordering van [appellant] c.s.

106. [appellant] c.s. heeft aan zijn vorderingen in reconventie ten grondslag gelegd dat PWS onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door deze procedure te beginnen en voort te zetten. [appellant] c.s. heeft daartoe enkel gesteld dat de door PWS ingestelde vorderingen ongegrond zijn omdat [appellant] c.s. genoegzaam heeft aangetoond dat hij niet onrechtmatig heeft gehandeld. Zoals uit het voorgaande volgt, zijn de vorderingen van PWS in elk geval voor een deel gegrond, zodat van onrechtmatig handelen reeds daarom (in zoverre) geen sprake is. Ook voor zover de vorderingen van PWS in dit arrest worden afgewezen, brengt die enkele afwijzing nog niet mee dat het instellen ervan onrechtmatig is jegens [appellant] c.s. [appellant] c.s. heeft onvoldoende gesteld waarom het entameren en voortzetten van deze procedure desalniettemin onrechtmatig is jegens [appellant] c.s. De vordering in reconventie is daarom niet toewijsbaar. Grief 70 faalt en grief 69 behoeft geen behandeling wegens gebrek aan belang.

bewijsaanbod [appellant] c.s.

107. Het hof gaat aan het in algemene termen gedane bewijsaanbod aan het slot van de memorie van grieven voorbij, nu [appellant] c.s. geen voldoende concrete stellingen heeft ingenomen die, indien bewezen, tot een andere uitkomst kunnen leiden.

bewijsaanbod PWS

108. Het hof gaat aan het in algemene termen gedane bewijsaanbod aan het slot van de MvA voorbij, nu PWS geen voldoende concrete stellingen heeft ingenomen die, indien bewezen, tot een andere uitkomst kunnen leiden.

109. De bespreking van de grieven met betrekking tot de proceskosten en de gevorderde buitengerechtelijke kosten wordt aangehouden tot een eventueel eindarrest.

slotsom

110. De slotsom is dat een aantal grieven in het principaal beroep (gedeeltelijk) slaagt en dat een aantal grieven in het incidenteel beroep (gedeeltelijk) slaagt, zoals hiervoor overwogen. Alvorens een definitieve beslissing te geven over de toewijsbaarheid van de vorderingen van PWS, zal het hof, zoals onder 22 en 23 overwogen, [appellant] c.s. in de gelegenheid stellen bij akte in te gaan op de onderwerpen eigen schuld en voordeelstoerekening en te reageren op de stellingen van PWS daarover in de MvA. Het hof zal, zoals onder 30 overwogen, PWS in de gelegenheid stellen bij akte in te gaan op de omvang van de door haar geleden schade in verband met de door PWS getroffen schikkingen. Partijen zullen vervolgens op elkaars akten kunnen reageren.

Beslissing

Het hof:

verwijst de zaak naar de roldatum 2 februari 2016 voor het nemen van akten door beide partijen als bedoeld onder 110;

bepaalt dat partijen vervolgens op elkaars akten mogen reageren;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.M. Wattendorff, M.M. Olthof en E. Bauw en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 december 2015 in aanwezigheid van de griffier.