Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHDHA:2015:2748

Instantie
Gerechtshof Den Haag
Datum uitspraak
13-10-2015
Datum publicatie
13-10-2015
Zaaknummer
200.085.177/01
Formele relaties
Cassatie: ECLI:NL:HR:2017:1043, Bekrachtiging/bevestiging
Cassatie: ECLI:NL:HR:2017:1053, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Omvangrijk geschil over de hoogte van de koopprijs van de aandelen van het (inmiddels failliete) assurantiebedrijf De Provinciale BV. Voorts een geschil tussen partijen en de tussengekomen financierder Zürich over de vraag wie rechthebbende is op het bedrag dat, in afwachting van de bepaling van de definitieve koopprijs, bij de notaris in een depot is gestort.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
AR 2015/1928

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.085.177/01

Rolnummer rechtbank : 58264 / HA ZA 96-1851

arrest van 13 oktober 2015

inzake

  1. HOFSTAD BEHEER B.V.,

  2. [appellant sub 2] ,

gevestigd respectievelijk wonende te [woonplaats] ,

appellanten in het principaal appel,

geïntimeerden in het incidenteel appel,

hierna te noemen: Hofstad, [appellant sub 2] en gezamenlijk: Hofstad c.s.,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

tegen

RIXTEL ASSURADEUREN B.V.,

gevestigd te Aarle-Rixtel, gemeente Laarbeek,

geïntimeerde in het principaal appel,

appelante in het incidenteel appel,

hierna te noemen: Rixtel,

advocaat: mr. J.H.A. van den Wildenberg te Tilburg,

en zowel Hofstad c.s. als Rixtel als verweerders tegen

ZÜRICH LEBENSVERSICHERUNGS-GESELLSCHAFT AG,

gevestigd te Zürich,

tussengekomen partij,

hierna te noemen: Zürich,

advocaat mr. R.P.G. Schelvis te Eindhoven.

Het verdere verloop van het geding

Voor het verloop van het geding tot 26 november 2013 verwijst het hof naar zijn tussenarrest van die datum. In dit tussenarrest heeft het hof de incidentele vordering van Hofstad c.s. ex artikel 843a Rv afgewezen. Vervolgens heeft Zürich een memorie van antwoord in de hoofdzaak (met producties) genomen. Rixtel heeft vervolgens een memorie van antwoord tevens memorie van grieven/incidenteel appel (met producties) genomen, waarin zij de grieven van Hofstad c.s. heeft bestreden en van haar kant negen incidentele grieven tegen de vonnissen van de rechtbank heeft aangevoerd. Zürich heeft hierop gereageerd bij memorie van antwoord in de hoofdzaak, reactie op de memorie van grieven/incidenteel appel van Rixtel. Hofstad c.s. hebben de incidentele grieven bestreden bij memorie van antwoord in incidenteel appel.

Tenslotte hebben partijen opnieuw arrest gevraagd.

Verdere beoordeling van het hoger beroep

1. Het hof gaat uit van de feiten zoals deze zijn vastgesteld door de rechtbank in haar vonnis van 25 aug 1999 onder 2.1 tot en met 2.6, nu daartegen in hoger beroep geen grief is gericht.

2. Het gaat in dit geding, kort samengevat, om het volgende. Rixtel heeft in 1996 meerdere partijen, waaronder Hofstad c.s., gedagvaard in verband met vorderingen die zij stelt te hebben naar aanleiding van een aandelentransactie, waarbij zij de aandelen in de besloten vennootschap Algemeen Verzekeringsbedrijf “De Provinciale” B.V. (verder: de Provinciale) geleverd heeft gekregen van Hofstad. De koopprijs voor deze aandelen bedroeg f 1.713.054,-. Rixtel heeft in totaal de helft van de kooprijs ad f 856.527,- aan Hofstad betaald. De andere helft van de koopprijs staat nog in depot bij een notaris. Rixtel stelt zich op het standpunt dat de koopprijs van de aandelen, op grond van een in de leveringsakte opgenomen regeling, naar beneden dient te worden aangepast, en zij vordert onder meer terugbetaling van hetgeen zij teveel heeft betaald middels uitbetaling aan haar van de gelden die nog in het depot staan. Hofstad c.s. hebben de vorderingen van Rixtel betwist, en hebben in reconventie gevorderd dat Rixtel wordt veroordeeld tot het betalen van schadevergoeding ad f 520.000,19. Zij stellen dat Rixtel onrechtmatig heeft gehandeld door na de aandelentransactie De Provinciale leeg te halen met achterlating van schulden, waardoor De Provinciale failliet is verklaard en een vordering uit rekening-courant van Hofstad c.s. op “De Provinciale” oninbaar is geworden. Ook zij maken aanspraak op de gelden die nog in het depot staan. Zürich is in de procedure in hoger beroep tussengekomen. Zij stelt dat zijzelf rechthebbende is van het restantbedrag dat nog in depot staat bij de notaris. Het depotbedrag betreft volgens Zürich het restant van een door Zürich aan Rixtel verstrekte geldlening, die in strijd met de gemaakte afspraken en zonder toestemming van Zürich door Rixtel niet is aangewend voor de aankoop van een assurantieportefeuille maar voor de aandelentransactie. Zürich stelt zich op het standpunt dat het depotbedrag aan haar dient te worden vrijgegeven.

In het principaal en incidenteel appel voorts

3. Bij eindvonnis van 26 januari 2011 heeft de rechtbank in conventie de koopprijs van de aandelen neerwaarts bijgesteld en bepaald op f 1.008.254,-. In reconventie heeft de rechtbank Rixtel veroordeeld tot betaling van een bedrag van ƒ 300.000,- aan schadevergoeding aan Hofstad, met rente. Tegen deze oordelen en de overwegingen die daaraan ten grondslag liggen richten zich de principale en incidentele grieven.

4. Zowel Hofstad c.s. als Rixtel hebben in hoger beroep hun vorderingen over en weer gewijzigd. Aangezien een wijziging van eis in hoger beroep mogelijk is, gaat het hof bij de beoordeling van de zaak uit van de gewijzigde vorderingen. De grieven 11 en 12 in het principaal appel en grief 4 in het incidenteel appel, die zich richten tegen het deels accepteren en deels weigeren door de rechtbank in haar vonnis van 26 januari 2011 van de vermeerderingen van eis in conventie en in reconventie in verband met de goede procesorde, behoeven daarmee bij gebrek aan belang geen bespreking meer.

5. Het hof stelt vast dat zowel de principale als de incidentele grieven zich slechts richten tegen het tussenvonnis van 9 juni 2010 en het eindvonnis van 26 januari 2011. Voor zover Hofstad c.s. in principaal appel en Rixtel in incidenteel appel tevens de vernietiging vorderen van andere tussenvonnissen van de rechtbank, zullen zij daarin niet-ontvankelijk worden verklaard.

De vorderingen van Rixtel in conventie

6. Rixtel heeft haar vorderingen in conventie, middels wijziging van eis, in hoger beroep tevens nog gegrond op onvoorziene omstandigheden, strijd met de redelijkheid en billijkheid en/of ongerechtvaardigde verrijking. Zij legt hieraan hetzelfde feitencomplex ten grondslag als aan haar oorspronkelijke vorderingen.

7. Het hof verwerpt deze nieuwe grondslagen. De stelling van Rixtel dat sprake was van onvoorziene omstandigheden wordt verworpen nu vast staat dat Rixtel voorafgaande aan de aandelenoverdracht reeds geruime tijd in het bedrijf van De Provinciale meeliep, en derhalve ruimschoots in de gelegenheid is geweest om de bedrijfsvoering te leren kennen en te controleren. Zij heeft er zelf om haar moverende redenen van afgezien om een due diligence onderzoek te laten uitvoeren voorafgaande aan de aandelenoverdracht. Het betoog van Rixtel dat dit bij een kleine onderneming als De Provinciale niet gebruikelijk zou zijn, kan het hof niet volgen. Gelet op de hoogte van de overeengekomen koopsom en de waarde van de assurantieportefeuille had een dergelijk onderzoek wel degelijk voor de hand gelegen. Daar komt nog bij dat partijen blijkens de leveringsakte, waarin een regeling is opgenomen tot aanpassing van de koopprijs, bij het sluiten van de overeenkomst tot overdracht van de aandelen kennelijk rekening hebben gehouden met zogeheten “lijken in de kast”. Het voorgaande brengt mee dat Rixtel geen beroep toekomt op onvoorziene omstandigheden. Het beroep op de redelijkheid en billijkheid faalt op dezelfde gronden. Ook het beroep op ongerechtvaardigde verrijking kan niet slagen, nu Rixtel onvoldoende heeft gemotiveerd en onderbouwd waarom zij, in het licht van de mogelijkheid tot aanpassing van de koopprijs in de leveringsakte en mede gelet op de verkoop van de assurantieportefeuille van De Provinciale direct na de aandelenoverdracht, ten koste van Hofstad c.s. ongerechtvaardigd zou zijn verarmd.

8. Hofstad c.s. hebben in de principale grief 13 aangevoerd dat er sprake is van herhaalde schendingen door Rixtel van artikel 21 Rv, aangezien Rixtel meermalen niet heeft voldaan aan haar verplichting om de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. De rechtbank heeft daaraan volgens Hofstad c.s. ten onrechte geen, althans onvoldoende gevolgen verbonden. Het hof verwerpt de grief. Het hof overweegt dat de onderhavige zaak omvangrijk en complex is, dat de stellingen van beide partijen regelmatig moeizaam te volgen zijn, en dat beide partijen elkaar over en weer beschuldigen van onwaarheden en onzorgvuldig handelen. Voor zover al sprake is van schending van artikel 21 Rv door Rixtel, ziet het hof geen aanleiding om daaraan het gevolg te verbinden – zoals Hofstad c.s. wensen – dat de vorderingen van Rixtel worden afgewezen.

De aanpassing van de kooprijs in verband met een latente VPB-claim

9. De principale grieven 1 tot en met 6 van Hofstad c.s. richten zich met verschillende klachten tegen de beslissing van de rechtbank (r.o. 3.8, 3.24, 3.25 en 3.29 van het vonnis van 9 juni 2010) dat op de voorlopige koopprijs van f 1.713.054,- een bedrag van f 704.800,00 in mindering moet worden gebracht in verband met een latente claim ter zake van vennootschapsbelasting (hierna: de VPB-claim), zodat de koopprijs kan worden vastgesteld op f 1.008.254,-. Hofstad c.s. stellen zich primair op het standpunt dat er in het geheel geen ruimte is voor een aanpassing van de koopprijs van de aandelen in verband met een latente VPB-claim, aangezien het ervoor moet worden gehouden dat partijen bij de vaststelling van de voorlopige koopprijs feitelijk stilzwijgend reeds rekening hebben gehouden met zowel de in De Provinciale aanwezige stille reserve als met een daarmee direct samenhangende VPB-claim. Subsidiair betogen Hofstad c.s. dat, indien enerzijds rekening wordt gehouden met een latente VPB-claim, anderzijds ook rekening moet worden gehouden met een verhoging van het eigen vermogen met de stille reserve, hetgeen de rechtbank ten onrechte niet heeft gedaan. Meer subsidiair betwisten Hofstad c.s. de hoogte van de latente VPB-claim, en zijn zij van mening dat op Rixtel de bewijslast rust dat zij daadwerkelijk aangifte heeft gedaan en een aanslag heeft ontvangen van de belastingdienst ter zake van deze claim, alsmede de hoogte daarvan.

10. Het hof overweegt dat het feit dat Hofstad c.s. in hun antwoord-conclusie na deskundigenbericht hebben erkend dat met een VPB-claim rekening dient te worden gehouden, en dat zij in de akte uitlating retourprovisies en berekening koopsom in hun verschillende berekeningen van de koopsom ook zelf steeds een bedrag opnemen voor de latente VPB-claim, redelijkerwijs niet kan worden uitgelegd als een gerechtelijke erkentenis als bedoeld in artikel 154 Rv dat met een latente VPB-claim rekening dient te worden gehouden zonder dat tevens rekening wordt gehouden met de stille reserve. Het hof zal de grieven dan ook inhoudelijk behandelen.

11. Het hof stelt voorop dat de stelplicht en de bewijslast dat sprake is van feiten of omstandigheden die, in het licht van de tussen partijen overeengekomen regeling in de leveringsakte, aanleiding vormen tot een herziening van de koopprijs van de aandelen, rusten op Rixtel, nu Hofstad c.s. één en ander gemotiveerd betwisten en Rixtel in dit onderdeel van het geschil de eisende partij is.

12. In de notariële leveringsakte van 5 januari 1995 (productie 2 bij conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie), waarbij de aandelen in De Provinciale zijn overgedragen aan Rixtel, is over de berekening en herziening van de koopprijs het volgende bepaald:
III. KOOPPRIJS
De koopprijs wordt gevormd door de som van:
a. het zichtbare eigen vermogen van de vennootschap zoals dit zal blijken uit de hierna onder a.1 bedoelde vast te stellen jaarrekening over het op eenendertig december negentienhonderdtweeënnegentig geëindigde boekjaar van de vennootschap (het “boekjaar”); en
b. twee gulden en zeventien en driehonderd eenennegentighonderdste cent (f 2,17391) voor iedere gulden inkomen die in het boekjaar is gegenereerd uit de assurantie-portefeuille van de vennootschap.
Op basis van het vorenstaande hebben verkoper en koper de prijs van de aandelen op basis van een beredeneerde schatting vastgesteld op tweeënveertigduizend achthonderdzesenwintig gulden en vijfendertig cent (f 42.826,35) per aandeel; derhalve bedraagt de prijs voor de veertig aandelen in totaal eenmiljoen zevenhonderddertienduizend vierenvijftig gulden (f 1.713.054,00).
De berekening van de in de vorige zin bedoelde prijs blijkt uit een, door de comparanten gewaarmerkte lijst die aan deze akte zal worden gehecht.
(…)
Mochten er evenwel nog een of meer, al dan niet uit de vastgestelde jaarrekening blijkende claims bestaan, terzake van ten onrechte niet in de jaarrekening over het boekjaar opgenomen passiva, dan zal het bedrag van de claim(s) van het te betalen bedrag worden afgetrokken.(…)
IV HERZIENING KOOPPRIJS/VOLDOENING RESTANT KOOPPRIJS
a. Indien mocht blijken dat de assurantie-portefeuille van de vennootschap over negentienhonderd tweeënnegentig niet ten minste een inkomen van eenmiljoen eenhonderdvijftigduizend gulden (f 1.150.000,00) heeft opgeleverd, zal de prijs van de aandelen worden verlaagd met twee gulden en zeventien en driehonderd eenennegentigste cent (f 2,17391) voor elke gulden dat het inkomen minder bedraagt dat eenmiljoen eenhonderd vijftigduizend gulden (f 1.150.000,00), met dien verstande evenwel dat de prijs te allen tijde tenminste één gulden (f 1,00) zal bedragen.
(…)
b. Indien uiterlijk op eenendertig december negentienhonderd zevenennegentig mocht blijken, dat het werkelijke eigen vermogen zonder stille reserves en na aftrek van de waarde van de assurantie-portefeuille en de daarmee samenhangende goodwill (het aldus berekende eigenvermogen hierna aan te duiden met: “eigen vermogen”) per eenendertig december negentienhonderd drieënnegentig, afwijkt van het uit de jaarrekening over het boekjaar blijkende zichtbare eigen vermogen van de vennootschap, zal de koopprijs worden aangepast met een bedrag, gelijk aan het verschil. (…)”

13. Het hof stelt voorop dat voormelde overeenkomst dient te worden uitgelegd aan de hand van het Haviltex-criterium, en overweegt in dat verband het volgende. Uit hetgeen in de akte onder “III. KOOPPRIJS” is vermeld blijkt dat de koopsom (onder meer) zou worden gevormd door het “zichtbare eigen vermogen” van de vennootschap, zoals dit bleek uit de jaarrekening over 1992. De koopprijs kon op de voet van punt IV sub b van de akte worden aangepast indien uiterlijk op 31 december 1997 mocht blijken, dat het “werkelijke eigen vermogen zonder stille reserves en na aftrek van de waarde van de assurantie-portefeuille en de daarmee samenhangende goodwill” per 31 december 1993 zou afwijken van het uit de jaarrekening over 1992 blijkende zichtbare eigen vermogen van de vennootschap. Uit de vermeldingen dat de koopprijs is gerelateerd aan het “zichtbare eigen vermogen” van de vennootschap, en dat voor een mogelijke herziening van de koopprijs wordt uitgegaan van het “werkelijke eigen vermogen zonder stille reserves en na aftrek van de waarde van de assurantie-portefeuille en de daarmee samenhangende goodwill”, kan redelijkerwijs niet anders worden afgeleid dan dat partijen zijn overeengekomen dat de stille reserves van de vennootschap niet mee zouden tellen voor het eigen vermogen, noch bij de berekening van de (voorlopige) koopsom van de aandelen noch bij een eventuele herziening van de koopprijs.

14. Het hof is met Hofstad c.s. van oordeel dat, aangezien een eventuele latente VPB-claim onlosmakelijk verbonden is met de aanwezigheid van een stille reserve, het niet voor de hand ligt dat partijen bij het sluiten van de overeenkomst met betrekking tot de berekening van de koopprijs van de aandelen bedoeld hebben om enerzijds de stille reserves van de vennootschap uitdrukkelijk buiten beschouwing te laten, maar anderzijds wel rekening te houden met een daarmee verband houdende latente VPB-claim. Een dergelijke uitleg van de overeenkomst hoefden Hofstad c.s. redelijkerwijs niet te verwachten, temeer niet nu, zoals Rixtel niet heeft betwist, over de aanwezigheid van een latente VPB-claim tussen hen nooit is gesproken. Als de VPB-claim wel relevant zou zijn geweest voor de hoogte van de koopprijs had het voor de hand gelegen dat deze door Rixtel in de onderhandelingen was betrokken. Rixtel was immers op de hoogte van het verschil tussen de boekwaarde van de goodwill van de assurantieportefeuille en de (veel hogere) waardering van deze goodwill in het kader van de verkoop van de aandelen, en derhalve van de aanwezigheid van een stille reserve en een daarmee verband houdende latente VPB-claim. Bovendien had Rixtel het voornemen om (buiten medeweten van Hofstad c.s.) direct na de aankoop van de aandelen van de Provinciale de assurantieportefeuille te verkopen, in welk verband de latente VPB-claim van belang zou zijn. Dat Rixtel in de onderhandelingen de VPB-claim over het hoofd zou hebben gezien acht het hof, mede gelet op de hoogte van deze claim, niet aannemelijk. Het hof merkt nog op dat Rixtel in haar conclusie van repliek in conventie/antwoord in reconventie, randnummer 34, er zelf op heeft gewezen dat het gebruikelijk was om een eventuele VPB-aanslag bij de vaststelling van de koopsom van de aandelen te “delen” tussen partijen; ook deze stelling biedt geen steun voor het thans door Rixtel ingenomen standpunt dat zij de tussen partijen overeengekomen regeling in de leveringsakte aldus heeft mogen begrijpen dat zij recht heeft op een correctie van de koopsom met de latente VPB-claim.
Het argument van Rixtel dat ook de door de rechtbank benoemde deskundige Giezeman bij de berekening van het eigen vermogen van de Provinciale per 31 december 1993 rekening heeft gehouden met de aftrek van een latente VPB-claim van f 600.000,- gaat evenmin op, nu deze deskundige immers in dezelfde berekening (bij de beantwoording van vraag d) ook rekening heeft gehouden met een stille reserve van f 1.555.762,-. Ook de deskundige gaat blijkbaar uit van een onlosmakelijk verband.

15. Alles afwegende is het hof met Hofstad c.s. van oordeel dat het ervoor moet worden gehouden dat partijen bij de vaststelling van de voorlopige koopprijs feitelijk stilzwijgend reeds rekening hebben gehouden met zowel de stille reserve als met een daarmee direct samenhangende latente VPB-claim. Rixtel heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die kunnen leiden tot een andere uitleg van de overeenkomst. De principale grieven 1 tot en met 6 zijn derhalve terecht voorgesteld.

De aanpassing van de kooprijs in verband met de hoogte van het provisie-inkomen over 1992

16. In de leveringsakte van 5 januari 1995 is, voor zover hier van belang, bepaald:
“Indien mocht blijken dat de assurantie-portefeuille van de vennootschap over negentienhonderd tweeënnegentig niet ten minste een inkomen van eenmiljoen eenhonderdvijftigduizend gulden (f 1.150.000,00) heeft opgeleverd, zal de prijs van de aandelen worden verlaagd met twee gulden en zeventien en driehonderd eenennegentigste cent (f 2,17391) voor elke gulden dat het inkomen minder bedraagt dat eenmiljoen eenhonderd vijftigduizend gulden (f 1.150.000,00), met dien verstande evenwel dat de prijs te allen tijde tenminste één gulden (f 1,00) zal bedragen.”

17. Het hof stelt vast dat de rechtbank in r.o. 3.11 van haar tussenvonnis van 9 juni 2010 heeft geoordeeld dat de koopprijs alleen behoeft te worden aangepast voor zover (en tot het bedrag waarmee) de inkomsten uit de assurantieportefeuille over 1992 lager zijn dan het gegarandeerde bedrag (tevens het bedrag waarop de koopsom is gebaseerd) van f 1.150.000,-. Voorts overweegt de rechtbank in r.o. 3.12 dat de deskundige, hierin kennelijk gevolgd door partijen, heeft vastgesteld dat de inkomsten uit de assurantieportefeuille in 1992 volgens de jaarcijfers over dat jaar f 1.213.114,- hebben bedragen. Nu tegen deze beide overwegingen geen grief is gericht, gaat ook het hof hier vanuit.

18. De grieven 1 tot en met 3 in het incidenteel appel van Rixtel richten zich tegen het oordeel van de rechtbank in (met name) r.o. 3.14, 3.18 en 3.20 van haar tussenvonnis van 9 juni 2010, dat op de inkomsten uit de assurantieportefeuille volgens de jaarcijfers ad f 1.213.114,- geen bedragen in mindering dienen te worden gebracht ter zake van de betalingen door De Provinciale aan [betrokkene] ad f 75.000,- en aan Hofstad ad f 50.000,-. In de toelichting op de grieven betoogt Rixtel dat dit oordeel onjuist is, aangezien het in beide gevallen gaat om betalingen op grond van een recht op een aandeel in de totale provisie-inkomsten van De Provinciale, welk recht niet was gekoppeld aan te maken kosten of te verrichten werkzaamheden. Anders dan de rechtbank oordeelt ging het hier, aldus Rixtel, om provisierechten en niet om onkosten die konden worden bespaard of geschrapt.

19. Met betrekking tot de betaling aan [betrokkene] ad f 75.000,- overweegt het hof het volgende. Bij overeenkomst van 17 januari 1991 (productie VIII bij conclusie van repliek in conventie/antwoord in reconventie) heeft [betrokkene] de gehele assurantieportefeuille van zijn assurantiekantoor overgedragen aan De Provinciale. [betrokkene] is met De Provinciale onder meer overeengekomen dat hij als tegenprestatie, voor onbepaalde tijd, van De Provinciale een maandelijks bedrag van f 5.000,- zal ontvangen “als provisie in zijn hoedanigheid van agent in assurantien”, alsmede maandelijks “een provisiebedrag (van) f. 1250,00 ter afkoop van de afgesloten verzekeringen met een ingangsdatum van voor 06 juli 1990”. Overeengekomen is voorts dat [betrokkene] geen belangen zal hebben of verwerven in andere assurantieportefeuilles.

20. De door de rechtbank benoemde deskundige Giezeman concludeert in zijn rapport dat uit het procesdossier blijkt, dat de in de jaarstukken vermelde provisie-opbrengst moet worden gecorrigeerd voor niet van de opbrengst afgetrokken retourprovisie. Op grond van de stukken acht de deskundige aannemelijk dat de retourprovisie ad f 75.000,- aan agent 151 ( [betrokkene] ) ten onrechte als kosten is geboekt. Het bedrag van f 75.000,- dat De Provinciale in 1992 aan [betrokkene] heeft betaald, welk bedrag in de jaarstukken over 1992 is opgenomen onder de post “vergoeding sub-agent”, dient in mindering te worden gebracht op de provisie-inkomsten over dat jaar. Dat het gaat om een afgerond bedrag, waarvan de deskundige opmerkt dat dit bij retourprovisie niet gebruikelijk is, brengt de deskundige niet tot een ander oordeel.

21. Het hof verenigt zich met het oordeel van de deskundige op dit punt. Gelet op de aard en achtergrond van de betalingen aan [betrokkene] , zoals deze blijken uit de in r.o. 18 genoemde overeenkomst tussen [betrokkene] en De Provinciale, acht het hof het oordeel van de deskundige op dit punt overtuigend. De betalingen aan [betrokkene] ad f 75.000,- in 1992 moeten redelijkerwijs worden aangemerkt als provisiebedragen die in mindering komen op de inkomsten uit de assurantieportefeuille van De Provinciale.

22. Het verweer van Hofstad c.s. dat Rixtel al vóór de aandelentransactie op de hoogte was van de betaling aan [betrokkene] , waarbij Hofstad c.s. verwijzen naar de bij de leveringsakte gevoegde intentieverklaring van 12 november 1992 en de beheersovereenkomst van 11 maart 1994 (producties 2 en 6 bij conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie), wordt verworpen. Uit het feit dat Rixtel op de hoogte was van de betaling aan [betrokkene] vloeit nog niet voort dat Rixtel wist dat deze betaling berustte op een maandelijkse verplichting van De Provinciale voor onbepaalde tijd uit hoofde van een provisiebetaling. In de intentieverklaring is immers – gelet op het vorenstaande ten onrechte – vermeld dat de in de jaarstukken opgenomen kosten van de subagentenprovisie aan [betrokkene] kunnen worden bespaard, aangezien [betrokkene] niet tot het personeel van De Provinciale behoort.

23. Met betrekking tot het bedrag van f 50.000,- ter zake van Hofstad, overweegt het hof het volgende. Rixtel stelt zich op het standpunt dat op de inkomsten van De Provinciale uit de assurantieportefeuille over 1992 ook een bedrag van f 50.000,- in mindering dient te worden gebracht ter zake van (subagenten)provisie van Hofstad. Rixtel heeft zich in dit verband beroepen op een vordering van Hofstad jegens De Provinciale tot een bedrag van f 50.000,- ter zake van provisie. Zij heeft daarbij met name verwezen naar de vordering in kort geding van Hofstad tegen De Provinciale (producties XI en XIV bij conclusie van repliek in conventie/antwoord in reconventie), een brief van [appellant sub 2] /Hofstad aan De Provinciale van 8 maart 1995 (productie XIII bij diezelfde conclusie) en de vermelding van een dergelijke vordering op de lijst van de curator in het faillissement van De Provinciale. In hoger beroep heeft Rixtel nog enkele aanvullende brieven (producties 25 tot en met 27) overgelegd. Hofstad c.s. hebben echter gemotiveerd betwist dat er in de jaarstukken van De Provinciale over 1992 (en 1993) een betaling aan Hofstad van f 50.000,- is opgenomen, en stellen dat hun vordering betrekking heeft op provisie over de periode vanaf 1994 (antwoord-conclusie na deskundigenbericht, blz. 10) en/of op tien maandelijkse betalingen aan [betrokkene] ad elk f 5000,- die Hofstad in 1994 aan De Provinciale heeft voorgeschoten (diezelfde conclusie, blz. 12).

24. Het hof is van oordeel dat noch uit het deskundigenrapport noch uit de overige processtukken kan worden afgeleid dat er door De Provinciale in 1992 enige provisiebetaling aan Hofstad is gedaan, of dat Hofstad over 1992 een dergelijke vordering pretendeert. Het verweer van Hofstad c.s. dat de vordering op De Provinciale ziet op een latere periode vindt steun in de overgelegde stukken. De vordering van Hofstad jegens De Provinciale in kort geding was gegrond op artikel 11 van de beheersovereenkomst, welk artikel betrekking heeft op provisie over verzekeringen die door [betrokkene] zijn afgesloten na 31 december 1992 en waarover De Provinciale het beheer voert. Het oordeel van de deskundige Giezeman dat aannemelijk is dat de vordering van Hofstad van f 50.000,- een vordering als subagent is en derhalve als retourprovisie kan worden aangemerkt, berust met name op voormelde uitspraak in kort geding en op artikel 11 van de beheersovereenkomst. Dit oordeel van de deskundige is, gelet op het voorgaande, naar het oordeel van het hof niet steekhoudend. Voor zover Rixtel beoogt te stellen dat De Provinciale in 1992 een bedrag van f 50.000,- aan Hofstad heeft betaald ter zake van subagentenprovisie, acht het hof de stellingen van Rixtel onvoldoende onderbouwd. Het hof deelt derhalve – met wijziging van gronden – het oordeel van de rechtbank dat de f 50.000,- niet in mindering dient te worden gebracht op de inkomsten uit de assurantieportefeuille over 1992.

25. Uit het voorgaande volgt dat de grieven 1 tot en met 3 in het incidenteel appel van Rixtel slagen voor zover zij de aftrek van het bedrag van f 75.000,- betreffen, en falen voor zover zij zien op het bedrag van f 50.000,-. Dit betekent dat op de inkomsten uit de assurantieportefeuille in 1992 ad f 1.213.114,- een bedrag van f 75.000,- in mindering moet worden gebracht, hetgeen resulteert in een bedrag van f 1.138.114,-. Aangezien dit bedrag lager is dan het door Hofstad c.s. gegarandeerde bedrag van f 1.150.000,-, komt het hof toe aan het verweer van Hofstad c.s. dat dit bedrag nog vermeerderd dient te worden met een in 1992 door De Provinciale ontvangen bedrag van f 11.242,- wegens afsluitprovisie voor een hypotheek ad € 3.500,- en terugontvangen assurantiebelasting ad € 7.742,-, welk bedrag in de jaarrekening 1992 is geboekt onder “overige opbrengsten”. Het hof stelt vast dat het bij de afsluitprovisie voor een hypotheek ad € 3.500,- gaat om een in 1992 door De Provinciale ontvangen provisie welke door Rixtel niet is weersproken. Het hof zal daarom de inkomsten uit de assurantieportefeuille van De Provinciale in 1992 verhogen met dit bedrag, hetgeen resulteert in een totaalbedrag van f 1.141.614,-. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat en waarom de terugontvangen assurantiebelasting moet worden aangemerkt als provisie-inkomsten, zodat dit bedrag bij de berekening buiten beschouwing zal worden gelaten.

Slotsom aanpassing koopprijs

26. Het hof concludeert dat de inkomsten uit de assurantieportefeuille van De Provinciale in 1992, zoals hierboven herberekend, f 8.386,- lager zijn dan het door Hofstad c.s. gegarandeerde bedrag van f 1.150.000,-. Overeenkomstig de regeling in de leveringsakte leidt dit tot een correctie van de koopsom van (f 2,17391 x 8.386 =) f 18.230,41. Voor een correctie van de koopsom in verband met een latente VPB-claim acht het hof, zoals hierboven overwogen, geen gronden aanwezig. Dit betekent dat de koopsom zal worden vastgesteld op (f 1.713.054,- min f 18.230,41 =) f 1.694.823,59. Grief 5 in het incidenteel appel, waarin Rixtel betoogt dat de rechtbank de koopprijs voor de aandelen had moeten vaststellen op hooguit € 1,-, wordt hiermee verworpen.

27. Vast staat dat aan Hofstad c.s. reeds een deel van de koopsom groot f 856.527,- is betaald. Uitgaande van een koopsom van f 1.694.823,59, zoals hiervoor berekend, betekent dit dat Rixtel nog een bedrag van f 838.296,59 (€ 380.402,23) aan Hofstad c.s. verschuldigd is. De vordering in hoger beroep van Hofstad c.s. tot betaling van dit bedrag is toewijsbaar. Dit geldt echter niet voor de door Hofstad c.s. over dit bedrag gevorderde wettelijke rente vanaf 5 januari 1995. Partijen zijn in de depotakte overeengekomen dat de notaris het restant van de door Rixtel aan Hofstad c.s. verschuldigde koopsom zal uitkeren uit het depot, vermeerderd met de over dit bedrag tijdens het depot gekweekte rente. Nu gesteld noch gebleken is dat Rixtel ter zake in verzuim is geraakt, is Rixtel naast bedoelde depotrente niet tevens wettelijke rente verschuldigd.

De vorderingen van Hofstad c.s. in reconventie

28. De rechtbank heeft in r.o. 3.33 van haar tussenvonnis van 9 juni 2010 overwogen dat het de bedoeling van Rixtel was op 5 januari 1995 dat zij de aandelen in De Provinciale zou verwerven van Hofstad, hetgeen is geschied voor een koopprijs van in beginsel f 1.713.054,-. Vervolgens zou Rixtel, inmiddels 100% aandeelhouder van De Provinciale, op dezelfde dag de activa van De Provinciale (bestaande uit de assurantieportefeuille) overnemen, hetgeen eveneens is geschied. De koopprijs van f 1.900.000,-, die in eerste instantie verschuldigd zou blijven, zou volgens Rixtel op zeer korte termijn worden betaald uit een dividenduitkering van f 1.900.000,- door De Provinciale aan haar aandeelhouder Rixtel. Dit dividend is nooit uitbetaald, omdat de reserves van De Provinciale voor een dergelijke uitkering onvoldoende waren. Rixtel heeft de koopsom nooit betaald. In r.o. 3.34 van dit tussenvonnis heeft de rechtbank vervolgens overwogen dat zij, met Hofstad c.s., van oordeel is dat het handelen van Rixtel zoals omschreven een onrechtmatige daad oplevert jegens de crediteuren van De Provinciale. Door de verkoop van alle activa van De Provinciale, met achterlating van alle passiva, en zonder dat de koopprijs werd betaald, is De Provinciale leeggehaald en bleef deze achter met schulden, zonder inkomsten waaruit deze schulden zouden kunnen worden betaald. Rixtel was hiervan in voldoende mate op de hoogte, en heeft met de activatransactie en het onbetaald laten van de koopsom bewust een risico genomen dat de schuldeisers van De Provinciale niet voldaan zouden kunnen worden, welk risico zich heeft verwezenlijkt door het faillissement van De Provinciale. Rixtel heeft onrechtmatig gehandeld jegens de crediteuren van De Provinciale, door geen rekening te houden met hun belangen.

29. In r.o. 2.27 van haar eindvonnis van 26 januari 2011 honoreert de rechtbank deels het verweer van Rixtel dat er geen causaal verband bestaat tussen het verloren gaan van de rekening-courantvordering van Hofstad op De Provinciale en het onrechtmatig handelen van Rixtel, aangezien De Provinciale ten tijde van de overdracht van de aandelen op 5 januari 1995 al een negatief vermogen had, waardoor de rekening-courantvordering van Hofstad anyway nooit was betaald. De rechtbank schat dat De Provinciale in ieder geval in staat geweest zou moeten zijn tot aflossing van de rekening-courantvordering van Hofstad tot een bedrag van f 300.000,-, en begroot de schade van Hofstad op dat bedrag.

30. Rixtel bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat zij onrechtmatig heeft gehandeld jegens de crediteuren van De Provinciale, en dat Hofstad c.s. als gevolg daarvan schade hebben geleden tot een bedrag van f 300.000,-, in de grieven 6 tot en met 8 in het incidenteel appel. Zij voert hiertoe het volgende aan. De rechtbank gaat er ten onrechte vanuit dat de verkoop door De Provinciale aan Rixtel alleen de assurantieportefeuille omvatte, en niet het gehele bedrijf. In de praktijk werd de portefeuille beheerd zoals zij altijd werd beheerd, door dezelfde organisatie en werknemers en met dezelfde provisie-inkomsten. De transactie vond plaats met gesloten beurzen en had verder ook geen invloed op de onderneming, de inkomsten en de uitgaven, want geconsolideerd waren de exploitatiecijfers van Rixtel en De Provinciale identiek aan de cijfers van De Provinciale voor de transactie. De Provinciale was ten tijde van de aandelenoverdracht een technisch failliete en niet renderende onderneming, met onvoldoende verdiencapaciteit om de voor de aandelen betaalde bedragen binnen redelijke termijn terug te verdienen. Hofstad c.s. waren niet bereid om mee te werken aan een verkoop van de portefeuille door De Provinciale aan derden, omdat de opbrengst van die portefeuille niet genoeg zou zijn om de schulden van De Provinciale te betalen. Door de verkoop van de aandelen hoopten Hofstad c.s. om f 1.7 miljoen te ontvangen en zou de vordering in rekening-courant op de vennootschap gewoon in de boeken blijven staan. Het feit dat Hofstad c.s. de vordering in rekening-courant niet betaald kregen, heeft slechts te maken met de slechte solvabiliteit en liquiditeit van de vennootschap, niet met deze activa-transactie die verder financieel geen consequenties had en alleen maar een papieren transactie betrof met als doel om de beschikking te krijgen over de door Zürich ter beschikking gestelde financiering. Rixtel heeft met haar handelen hooguit Zürich benadeeld, maar niet de crediteuren van De Provinciale, waaronder Hofstad c.s. De transactie heeft niet geleid tot een onttrekking of tot een onverplichte rechtshandeling, na de transactie stond er op de balans van De Provinciale een vordering op de moedermaatschappij Rixtel van f 1.9 miljoen. Ook is onbegrijpelijk dat de rechtbank het toegewezen bedrag niet in mindering heeft gebracht op de rekening courant-vordering. Als de rechtbank Rixtel aansprakelijk acht voor een deel van het niet kunnen innen van de vordering in de rekening-courant van Hofstad c.s. op De Provinciale, neemt Rixtel een deel van de schade voor haar rekening en wordt zij gesubrogeerd in de positie van Hofstad c.s. Tenslotte heeft de rechtbank miskend dat het faillissement van De Provinciale is opgeheven vanwege de toestand van de boedel. De negatieve vermogenspositie van De Provinciale en de negatieve resultaten zijn door de overname van de onderneming door Rixtel niet gewijzigd. Dat er in 1993 nog een omzet was van f 1.198.000,- is niet relevant, aangezien de kosten van de onderneming dat bedrag overstegen.

31. Hofstad c.s. hebben in grief 7 en 8 van het principaal appel eveneens aangevoerd dat het oordeel van de rechtbank ten aanzien van het causaal verband onjuist is. Zij betogen echter dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat De Provinciale, het onrechtmatig handelen van Rixtel weggedacht, slechts in staat zou zijn geweest tot afbetaling van de rekening-courantschuld aan Hofstad tot een bedrag van f 300.000,-. Hofstad c.s. stellen zich op het standpunt dat de rechtbank de gehele vordering had moeten toewijzen, dan wel in elk geval ook de koopprijs van de aandelen had moeten aanpassen.

32. Ten aanzien van de vraag of Rixtel onrechtmatig heeft gehandeld, verenigt het hof zich met hetgeen de rechtbank in r.o. 3.33 en 3.34 van haar tussenvonnis van 9 juni 2010 heeft overwogen en beslist. Het hof verwerpt het betoog van Rixtel dat de rechtbank er ten onrechte vanuit is gegaan dat de verkoop door De Provinciale aan Rixtel alleen de assurantieportefeuille omvatte, en niet het gehele bedrijf. De rechtbank overweegt terecht dat door de verkoop van alle activa, met achterlating van alle passiva en zonder dat de koopprijs werd betaald, De Provinciale is leeggehaald en achterbleef met schulden, zonder inkomsten waaruit deze schulden zouden kunnen worden betaald. Rixtel heeft onrechtmatig gehandeld door onvoldoende rekening te houden met de belangen van de schuldeisers.

33. De stellingen van Rixtel dat het beheer van de assurantieportefeuille in de praktijk hetzelfde bleef en dat de inkomsten en uitgaven van De Provinciale als gevolg van de transactie niet wijzigden, aangezien de geconsolideerde exploitatiecijfers van Rixtel en De Provinciale identiek waren aan de cijfers van De Provinciale voor de transactie, kan het hof niet volgen. Dat sprake was van een voortzetten van het beheer van de portefeuille en van een geconsolideerde jaarrekening neemt immers niet weg dat Rixtel en De Provinciale zelfstandige vennootschappen waren met een eigen vermogen. Nu de assurantieportefeuille als gevolg van de transactie niet meer behoorde tot het vermogen van De Provinciale valt niet in te zien dat en waarom de provisie-inkomsten uit die assurantieportefeuille wel aan De Provinciale toekwamen. Rixtel heeft niet gemotiveerd gesteld dat De Provinciale nog inkomsten had na de transactie, en zo ja welke.

34. De stelling van Rixtel dat de transactie niet heeft geleid tot een onttrekking of tot een onverplichte rechtshandeling, aangezien er na de transactie op de balans van De Provinciale een vordering op de moedermaatschappij Rixtel stond van f 1.9 miljoen, wordt eveneens verworpen. Gesteld noch gebleken is immers dat Rixtel deze vordering ooit (geheel of gedeeltelijk) heeft betaald. Rixtel heeft zelf gesteld dat zij daartoe ook niet in staat was, en dat zij daarom de constructie had bedacht dat zij deze koopsom zou betalen middels een door De Provinciale aan Rixtel uit te keren dividend. Tot uitkering van dit dividend (en betaling van de koopsom) is het echter niet gekomen, omdat de financiële positie van De Provinciale dit niet toeliet. Het hof merkt in dit verband op dat ook als het oorspronkelijke plan van Rixtel wel was uitgevoerd en Rixtel de koopsom aan De Provinciale zou hebben betaald middels de dividenduitkering, de (volgens Rixtel zelf zeer slechte) vermogenspositie van De Provinciale als gevolg van het zowel kwijtraken van de assurantieportefeuille als de dividenduitkering aan Rixtel zodanig verder zou zijn verslechterd dat Rixtel ook dan redelijkerwijs had kunnen voorzien dat De Provinciale na de transactie niet meer in staat zou zijn om haar schuldeisers nog te betalen.

35. Ten aanzien van het causaal verband tussen het onrechtmatig handelen van Rixtel en het niet meer kunnen innen door Hofstad van haar vordering in rekening courant op De Provinciale, overweegt het hof het volgende. De rechtbank heeft in r.o. 2.23 / 2.24 van haar vonnis van 26 januari 2011 geoordeeld dat in voldoende mate is komen vast te staan dat Hofstad, ten tijde van de levering van de aandelen op 5 januari 1995, een rekening-courantvordering had op De Provinciale van f 520.019,-. Nu hiertegen in hoger beroep geen grief is gericht, gaat ook het hof hiervan uit. Vervolgens heeft de rechtbank beoordeeld of, en zo ja in hoeverre, er een causaal verband bestaat tussen het onrechtmatig handelen van Rixtel (zoals hierboven vermeld) en het onbetaald blijven van de vordering van Hofstad in rekening courant op De Provinciale. Voor de beantwoording van die vraag is doorslaggevend of, en zo ja in hoeverre, De Provinciale voldoende winst genereerde om, de activatransactie weggedacht, de vordering in rekening-courant van Hofstad terug te kunnen betalen. De rechtbank heeft geschat dat De Provinciale in ieder geval in staat geweest zou moeten zijn geweest tot aflossing van de rekening-courantvordering van Hofstad tot een bedrag van f 300.000,-, en zij heeft de schade van Hofstad op dat bedrag begroot.

36. Voor zover Hofstad c.s. in hoger beroep ervan uitgaat dat de beslissing van de rechtbank een (onterechte) toepassing van het matigingsrecht en/of een neerwaartse correctie van de vordering van Hofstad c.s. op grond van de redelijkheid en de billijkheid betreft, verwerpt het hof dit betoog. Hiervan is geen sprake. De rechtbank heeft slechts geschat hoe groot de kans geweest zou zijn dat De Provinciale financieel in staat zou zijn geweest om de vordering in rekening-courant aan Hofstad terug te betalen, als de activatransactie door Rixtel niet zou hebben plaatsgevonden. De rechtbank heeft voldoende aannemelijk geacht dat De Provinciale in staat was geweest om een bedrag van f 300.000,- terug te betalen, en heeft dit deel van de vordering toegewezen. Daarmee heeft de rechtbank niet, zoals zij terecht opmerkt in r.o. 2.28, het bedrag van de vordering van Hofstad in rekening-courant gewijzigd, en is er derhalve ook geen aanleiding om de koopprijs van de aandelen aan te passen. Grief 8 in het principaal appel van Hofstad, waarin wordt betoogd dat de rechtbank dit wel had moeten doen, faalt.

37. Het hof zal thans beoordelen of, en zo ja in hoeverre, op grond van de in het dossier beschikbare financiële gegevens van De Provinciale kan worden aangenomen dat Hofstad, de activatransactie weggedacht, haar vordering in rekening-courant op De Provinciale had kunnen innen. Daarbij stelt het hof voorop dat de stelplicht en de bewijslast van het causaal verband op Hofstad c.s. rusten.

38. Hofstad c.s. stellen zich op het standpunt dat er geen enkele reden is om aan te nemen dat De Provinciale, als de activatransactie van Rixtel niet zou hebben plaatsgevonden, niet in staat zou zijn geweest om de vordering van Hofstad in rekening-courant terug te betalen. Hofstad c.s. betogen dat De Provinciale een gezonde onderneming was, en verwijzen ter onderbouwing hiervan naar de samenstellingsrapporten inzake de jaarrekeningen over 1992 en 1993 van De Provinciale, opgemaakt door Deloitte & Touche (producties 1 en 2 bij akte inbreng producties/uitlating deskundigenonderzoek aan de zijde van Hofstad). Het hof merkt in dit verband op dat, hoewel op de jaarrekeningen geen accountantscontrole is toegepast, ook de deskundige Giezeman in zijn rapport uitgaat van de door Deloitte & Touche opgestelde rapporten, waartegen door partijen in hoger beroep geen bezwaren zijn aangevoerd. Het hof sluit zich hierbij aan. Uit de jaarrekening over 1992 blijken ook de cijfers over 1991. Over de jaren na 1993 zijn geen cijfers beschikbaar.

39. Uit voormelde jaarrekeningen blijkt het volgende. De provisie-inkomsten van De Provinciale zijn over de jaren 1991 tot en met 1993 redelijk stabiel gebleven (1991: f 1.046,205,-; 1992 (zoals gecorrigeerd in dit arrest): f 1.141.614,-; 1993: f 1.138.753,-). Het hof leidt hieruit af dat de totale omvang van de door De Provinciale beheerde assurantieportefeuille over die periode geen grote wijzigingen heeft ondergaan. Opmerkelijk is echter dat de kosten in deze periode aanzienlijk zijn gestegen, van f 734.641,- in 1991 naar f 1.367.869,- in 1992 en f 1.544.952,- in 1993. Deze kostenstijging is hoofdzakelijk het gevolg van een zeer sterke stijging van de personeelskosten, kantoorkosten en autokosten. Als gevolg van (met name) deze sterke kostenstijging is het bedrijfsresultaat aanzienlijk verslechterd. Werd er over 1991 nog een bedrijfsresultaat geboekt van f 311.564,- positief (resultaat na belastingen: f 201.875,- positief), in 1992 was dit f 143.513,- negatief (resultaat na belastingen: f 25.821,- positief) en in 1993 zelfs f 346.795,- negatief (resultaat na belastingen: f 253.935,- negatief). Hofstad c.s. hebben geen afdoende verklaring gegeven voor deze forse verslechtering van de resultaten, noch hebben zij gemotiveerd gesteld en onderbouwd dat redelijkerwijs verwacht mocht worden dat de resultaten na 1993 zouden verbeteren. Dat het verlies in 1993 louter en alleen het gevolg was van hoge afschrijvingen op de immateriële en materiële activa, zoals Hofstad c.s. stellen, kan uit de rapporten van Deloitte & Touche niet worden afgeleid. De sterkste verslechtering van het bedrijfsresultaat vond plaats in 1992, in welk jaar de afschrijvingen op de immateriële en materiële activa nog vrijwel gelijk waren aan die in 1991 maar, zoals gezegd, er sprake was van een zeer aanzienlijke stijging van de kosten. De stelling van Hofstad c.s. dat De Provinciale tot en met 1993 een gezonde (het hof begrijpt: winstgevende) onderneming was, blijkt niet uit voormelde jaarstukken. Het eigen vermogen is van f 269.200,- in 1991 en f 295.063,- in 1992 gedaald naar f 41.128 in 1993. De solvabiliteit is volgens het rapport van Deloitte & Touche in 1993 sterk verslechterd. Hofstad c.s. hebben er op gewezen dat De Provinciale in 1993 beschikte over een bedrag van f 229.500,- aan liquide middelen. Dit baat hen echter niet, nu uit het rapport van Deloitte & Touche redelijkerwijs moet worden geconcludeerd dat de verhoging van de liquide middelen samenhangt met een verhoging van de rekening-courantschuld bij de Rabobank. Uit het feit dat De Provinciale vanwege het in 1993 gemaakte verlies een bedrag van f 151.000,- aan vennootschapsbelasting tegoed heeft van de belastingdienst, kan evenmin worden afgeleid dat De Provinciale in 1993 een gezonde onderneming was.

40. Het hof concludeert dat De Provinciale in 1993 een fors verlies heeft geleden, dat de solvabiliteit sterk is verslechterd en dat het eigen vermogen sterk is gedaald. Zonder een ingrijpende reorganisatie en forse reductie van de kosten zou De Provinciale nog verder in de rode cijfers komen, met mogelijk een faillissement in het verschiet. Het had op de weg van Hofstad c.s. gelegen om gemotiveerd en onderbouwd te stellen waarom desondanks mag worden aangenomen dat De Provinciale, de activatransactie van Rixtel weggedacht, in staat zou zijn geweest om de rekening-courant schuld aan Hofstad af te lossen. Hofstad c.s. hebben dit niet gedaan. Het hof concludeert dan ook dat zij het causaal verband tussen het onrechtmatig handelen door Rixtel en het niet kunnen innen van de vordering in rekening-courant door Hofstad onvoldoende hebben gemotiveerd en onderbouwd.

41. Het bovenstaande leidt ertoe dat het hof, anders dan de rechtbank, tot het oordeel komt dat er geen causaal verband is tussen het onrechtmatig handelen door Rixtel en het niet kunnen innen van de vordering in rekening-courant door Hofstad. De principale grieven 7 en 8 van Hofstad c.s. falen, en de incidentele grieven 6 tot en met 8 van Rixtel zijn in zoverre gegrond. De reconventionele vorderingen van Hofstad c.s. zullen daarom alsnog volledig worden afgewezen. Hetgeen Hofstad c.s. in de toelichting op de grieven verder nog aanvoeren, leidt – voor zover al relevant – niet tot een andere beslissing.

42. Nu de reconventionele vorderingen van Hofstad c.s. zullen worden afgewezen, hebben Hofstad c.s. geen belang meer bij de bespreking van de principale grieven 9 en 10, die betrekking hebben op de over het gevorderde schadebedrag verschuldigde rente.

43. Grief 14 in het principaal appel mist zelfstandige betekenis en behoeft geen afzonderlijke bespreking.

Proceskostenbeslissingen in de hoofdprocedure tussen Hofstad c.s. en Rixtel

44. Grief 15 in het principaal appel en grief 9 in het incidenteel appel richten zich tegen de beslissing van de rechtbank om de proceskosten zowel in conventie als in reconventie te compenseren. Het hof overweegt hierover het volgende. Naar het oordeel van het hof moet Rixtel zowel in eerste aanleg in conventie als in het principaal appel worden aangemerkt als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij, zodat zij zal worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg in conventie en in de proceskosten in het principaal appel. In eerste aanleg in reconventie en in het incidenteel appel dienen Hofstad c.s. te worden aangemerkt als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij, zodat Hofstad c.s. de proceskosten in eerste aanleg in reconventie en in het incidenteel appel zullen moeten dragen.

45. Met betrekking tot de begroting door het hof van de proceskosten in de eerste aanleg, merkt het hof op dat de diverse comparities van partijen voor de helft zijn toegerekend aan de conventie en voor de andere helft aan de reconventie, dat rekening is gehouden met het feit dat Hofstad c.s. niet zijn verschenen op de comparitie van 22 augustus 2000, en dat voor de aktes waarbij uitsluitend of vrijwel uitsluitend producties zijn overgelegd geen liquidatiepunten zijn berekend. Zowel op de conventie als op de reconventie is tarief VII toegepast. In de veroordeling van Rixtel in de proceskosten in conventie zijn de kosten van de deskundige ad € 29.702,40 begrepen. Nu Rixtel deze kosten blijkens het vonnis van de rechtbank van 26 januari 2011 reeds had voorgeschoten, blijven deze kosten voor haar rekening.

In de procedure tot tussenkomst voorts

46. Zürich heeft drie grieven aangevoerd tegen het tussenvonnis van de rechtbank van 9 juni 2010 en het eindvonnis van 26 januari 2011. Zij vordert in de procedure tot tussenkomst tegen zowel Hofstad c.s. als Rixtel een verklaring voor recht dat het geldbedrag, inclusief de daarover gekweekte rente, dat thans bij de notaris in depot staat aan Zürich toebehoort. Tevens vordert zij een verklaring voor recht dat Rixtel, Hofstad en [appellant sub 2] ieder voor zich binnen veertien dagen na het arrest aan de notaris schriftelijk toestemming zullen verlenen om bedoeld geldbedrag uit te keren aan Zürich, op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag met een maximum van € 500.000,-. Tot slot vordert Zürich dat Hofstad cs en Rixtel hoofdelijk zullen worden veroordeeld tot betaling van de proceskosten.

47. Zürich legt aan haar vorderingen het volgende ten grondslag. Op 1 december 1994 heeft Zürich een bedrag van f 1.900.000,- ter leen verstrekt aan Rixtel voor de aankoop van een assurantieportefeuille van De Provinciale. In dat kader heeft Zürich de notaris op 2 december 1994 bericht dat er een bedrag op een door de notaris aangehouden kwaliteitsrekening zou worden gestort, en dat (door)betaling van dat bedrag ‘aan de verkopende partij’ slechts mocht plaatsvinden indien de akte van bedrijfsoverdracht ongewijzigd zou worden gepasseerd. In plaats van de overdracht van een assurantieportefeuille vond echter begin 1995 een aandelenoverdracht plaats. Zürich was bij deze transactie uitdrukkelijk niet betrokken, laat staan hiervan op de hoogte. Rixtel heeft met medeweten en medewerking van de notaris een deel van het bedrag dat door Zürich onder de notaris was gestort ten behoeve van de aankoop van de assurantieportefeuille, aangewend voor de betaling van (een gedeelte van) de koopsom van de aandelen van De Provinciale aan Hofstad c.s. Het restant van het bedrag bevindt zich thans nog in depot bij de notaris. Rixtel en Hofstad c.s. hebben daartoe, zonder dat Zürich daarvan op de hoogte was, een depotovereenkomst gesloten. Zürich stelt zich op het standpunt dat zij geen toestemming heeft gegeven voor het gebruik van het ter leen verstrekte geldbedrag voor een aandelentransactie, en is van mening dat het geldbedrag dat nog in depot staat aan haar moet worden vrijgegeven. De Hoge Raad heeft inmiddels in een arrest van 20 december 2002 (ECLI:NL:HR:2002:AF0198) bepaald dat Zürich dient te gelden als opdrachtgever van de notaris. Zürich heeft de gelden aan de notaris toevertrouwd met de opdracht om deze door te betalen indien ‘aan zekere voorwaarden is voldaan’. De notaris houdt thans een bedrag in depot voor Zürich, en niet voor Hofstad en [appellant sub 2] enerzijds of Rixtel anderzijds. Zelfs indien de notaris het depotbedrag voor Rixtel zou zijn gaan houden, komt dit bedrag aan Zürich toe nu Rixtel, tot zekerheid van terugbetaling, een pandrecht heeft gevestigd op haar vordering op de notaris.

48. Grief 1 van Zürich in de procedure tot tussenkomst richt zich tegen de weigering door de rechtbank van de vermeerderingen van eis van enerzijds Rixtel en anderzijds Hofstad c.s., in r.o. 2.14 van het eindvonnis van 26 januari 2011. Deze grief behoeft geen verdere bespreking. Het hof verwijst naar hetgeen is overwogen en beslist in r.o. 4 van dit arrest.

49. De grieven 2 en 3 van Zürich richten zich tegen r.o. 3.30 van het tussenvonnis van de rechtbank van 9 juni 2010 en r.o. 2.18 van het eindvonnis van 26 januari 2011, voor zover de rechtbank in die overwegingen – kort weergegeven – oordeelt dat van het bedrag van f 856.527,- dat nog in depot staat een gedeelte van f 704.800,- aan Rixtel toekomt en een gedeelte van f 151.727,- aan Hofstad c.s. toekomt. Zürich acht deze overwegingen onjuist, omdat zij van mening is dat het gehele depotbedrag aan haar toekomt. Zij stelt dat zij een goederenrechtelijke aanspraak heeft op dit bedrag, aangezien het geldbedrag van haar afkomstig is. Zij is dan ook rechthebbende op dat geldbedrag, tenzij een derde kan aantonen dat hij/zij een goederenrechtelijke aanspraak heeft op het bedrag. De notaris is geen rechthebbende op het bedrag omdat het geld door Zürich is gestort op een kwaliteitsrekening, zodat het geen onderdeel is geworden van het vermogen van de notaris. Rixtel is geen rechthebbende op het depotbedrag, omdat Zürich het bedrag op de kwaliteitsrekening van de notaris heeft gestort ten behoeve en op expliciete voorwaarde van de aankoop van een assurantieportefeuille. Zolang de voorwaarde van de aanwending van het geld niet is vervuld, blijft Zürich als financier rechthebbende op het geld. Hofstad c.s. zijn geen rechthebbende op het depotbedrag, omdat Zürich niet op de hoogte is geweest van de tussen Rixtel, Hofstad c.s. en de notaris gesloten depotovereenkomst en deze depotovereenkomst slechts verbintenisrechtelijke en geen goederenrechtelijke werking heeft. De depotovereenkomst regardeert Zürich derhalve niet.

50. Rixtel heeft zich aangesloten bij het standpunt van Zürich dat het depotbedrag aan Zürich toekomt. Hofstad c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Het hof overweegt als volgt.

51. Als onbetwist staat vast dat Zürich, ter financiering van de aankoop door Rixtel van een assurantieportefeuille, een bedrag van f 1.900.000,- heeft gestort op de kwaliteitsrekening van de notaris, met de opdracht aan de notaris dat (door)betaling van dat bedrag ‘aan de verkopende partij’ slechts mocht plaatsvinden indien de akte van bedrijfsoverdracht ongewijzigd zou worden gepasseerd. Deze storting op de (algemene) kwaliteitsrekening van de notaris brengt mee, zoals Zürich terecht stelt, dat dit bedrag geen deel uit is gaan maken van het vermogen van de notaris, maar dat het (althans zolang het op de algemene kwaliteitsrekening stond) onderdeel bleef van het vermogen van Zürich. De notaris is derhalve geen rechthebbende op dit bedrag. Rixtel heeft in de onderhavige procedure erkend dat zij, in strijd met de door haar met Zürich overeengekomen voorwaarde dat zij het door Zürich ter leen verstrekte bedrag zou gebruiken voor de aankoop van een assurantieportefeuille, dit bedrag heeft gebruikt voor de aankoop van aandelen van De Provinciale, en dat zij evenmin rechthebbende is op dit bedrag. Aan de orde is derhalve de vraag of Zürich dan wel Hofstad c.s. rechthebbende is op het deel van het geld dat thans nog in depot staat bij de notaris.

52. Vast staat dat Zürich voormeld bedrag van f 1.900.000,- heeft gestort als externe financier ten behoeve van Rixtel, ter uitvoering van een tussen Zürich en Rixtel gesloten overeenkomst van geldlening. Zürich heeft Rixtel vervolgens in staat gesteld om, met medewerking van de notaris, over het gestorte bedrag te beschikken, in elk geval in zoverre dat Rixtel met dit bedrag de koopsom voor de aandelen van De Provinciale aan Hofstad c.s. heeft kunnen betalen. Dat Zürich bij de storting van voormeld bedrag aan de notaris had laten weten dat (door)betaling van dat bedrag ‘aan de verkopende partij’ slechts mocht plaatsvinden indien de akte van bedrijfsoverdracht ongewijzigd zou worden gepasseerd, en dat de Hoge Raad in zijn arrest van 20 december 2002 (ECLI:NL:HR:2002:AF0198) heeft geoordeeld dat op de notaris mede een zorgplicht rustte jegens Zürich, maakt dit niet anders. Vast staat dat de notaris – in strijd met de door Zürich gestelde voorwaarden – zijn medewerking heeft verleend aan de directe betaling door Rixtel aan Hofstad van een deel van de koopsom, en aan het storten door Rixtel van het overige deel van de koopsom vanaf de algemene kwaliteitsrekening op een speciaal daarvoor geopende depotrekening. Deze depotrekening is geopend ter uitvoering van de nadere afspraken die Rixtel en Hofstad c.s. hadden gemaakt over de betaling door Rixtel van de koopsom voor de aandelen van De Provinciale, welke afspraken kort gezegd inhielden dat Hofstad rechthebbende zou zijn op het depotbedrag tot aan het restantbedrag van de nog definitief vast te stellen koopsom, vermeerderd met de daarover gekweekte depotrente.

Door de storting door Rixtel, met medewerking van de notaris, van een deel van de koopsom vanaf de algemene kwaliteitsrekening van de notaris op de speciaal daarvoor geopende depositorekening is het depotbedrag voorwaardelijk, namelijk tot aan het restantbedrag van de nog definitief vast te stellen koopsom met rente, tot het vermogen van Hofstad gaan behoren en uit het vermogen van Zürich geraakt.

53. In zijn arrest van 8 januari 2002 heeft het gerechtshof te Den Bosch – kort gezegd – geoordeeld dat Hofstad c.s. niet betrokken zijn geweest bij, noch op de hoogte zijn geweest van, het gebruik door Rixtel van het door Zürich gefinancierde bedrag van f 1.900.000,- voor de aankoop van de aandelen van De Provinciale in plaats van – zoals door Zürich vereist – de aankoop van een assurantieportefeuille. Nu voormeld arrest tussen Zürich en Hofstad c.s. in kracht van gewijsde is gegaan, heeft dit tussen hen gezag van gewijsde. Ook het hof gaat er derhalve thans vanuit dat Hofstad c.s. op dit punt te goeder trouw zijn geweest en niet onrechtmatig jegens Zürich hebben gehandeld. Het hof is van oordeel dat Hofstad c.s. er in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat het geldbedrag dat door Rixtel is gestort in het depot als voorwaardelijke betaling van de koopsom, aan welke rechtshandeling de notaris zijn medewerking heeft verleend, aan haar toekwam tot aan het nog definitief vast te stellen restantbedrag van de koopsom. In dit gerechtvaardigd vertrouwen, dat bescherming verdient, heeft Hofstad de aandelen van De Provinciale aan Rixtel overgedragen.

54. Uit het bovenstaande vloeit voort dat de vordering van Zürich tegen Hofstad c.s. zal worden afgewezen, en dat de vordering van Zürich tegen Rixtel zal worden toegewezen voor zover het depotbedrag het deel dat aan Hofstad c.s. toekomt overtreft. Het hof zal de door Zürich gevorderde dwangsom maximeren op een bedrag van € 200.000,-.

Proceskostenbeslissing in de procedure tot tussenkomst

55. Nu de vorderingen tegen Rixtel zullen worden toegewezen, zal Rixtel worden veroordeeld in de proceskosten van Zürich in de procedure tot tussenkomst voor zover gevoerd tegen Rixtel, inclusief de kosten van het incident tot tussenkomst. Deze proceskosten zullen worden vastgesteld op 50% van de geliquideerde proceskosten van Zürich, inclusief de kosten van het incident tot tussenkomst. Zürich zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van Hofstad c.s. in de procedure tot tussenkomst, inclusief het incident tot tussenkomst.

Slotoverwegingen en conclusies

56. Het hof passeert de bewijsaanbiedingen van alle partijen, nu geen concreet en gespecificeerd bewijs is aangeboden van feiten of omstandigheden die, indien bewezen, kunnen leiden tot een andere beslissing.

57. Het hof zal de vonnissen van de rechtbank van 9 juni 2010 en 26 januari 2011 vernietigen, en opnieuw rechtdoen. Voor de duidelijkheid zal het hof de dicta in het geheel opnieuw formuleren. Daarbij gaat het hof uit van de vorderingen zoals deze door partijen in hoger beroep opnieuw zijn geformuleerd. In dit verband overweegt het hof nog het volgende.

58. De vorderingen van Hofstad c.s. in hoger beroep als vermeld op p. 40/41 van de memorie van grieven in het principaal appel onder 1, 2, 6 en 8 worden afgewezen. Het hof verwijst in dit verband naar hetgeen is overwogen en beslist in dit arrest. De vorderingen onder 3, 4, 5, 7 en 9 zullen (deels) worden toegewezen op de wijze zoals vermeld in het dictum van dit arrest.

59. De vorderingen van Rixtel in hoger beroep als vermeld op p. 40/41 van haar memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel worden afgewezen, behoudens hetgeen Rixtel vordert onder ‘II voorwaardelijk’. Dit deel van de vordering wordt toegewezen op de wijze zoals vermeld in het dictum.

60. Nu zowel het principaal als het incidenteel appel slaagt, zal Rixtel worden veroordeeld in de proceskosten in het principaal appel en Hofstad c.s. in de proceskosten in het incidenteel appel.

Beslissing

Het hof:

in het principaal en incidenteel appel:

- verklaart Hofstad c.s. en Rixtel niet-ontvankelijk in hun respectievelijke principaal en incidenteel appel, voor zover dat betrekking heeft op de tussenvonnissen van de rechtbank ’s-Gravenhage van 16 september 1998, 25 augustus 1999, 28 mei 2008 en 15 juli 2009;

- vernietigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank ’s-Gravenhage van 9 juni 2010 en 26 januari 2011,

en opnieuw rechtdoende:

in conventie:

- bepaalt de koopprijs voor de aandelen op een bedrag van f 1.694.823,59 (€ 769.077,05);

- verklaart voor recht dat het depotbedrag dat zich bevindt onder de notaris uitsluitend bedoeld is en uitsluitend kan worden aangewend voor nabetaling aan Hofstad c.s. van het resterende bedrag van de koopsom van de aandelen van De Provinciale B.V., met de daarover verschuldigde gekweekte depotrente;

- veroordeelt Rixtel in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie, met inbegrip van de reeds door Rixtel voorgeschoten kosten van de deskundige, welke kosten aan de zijde van Hofstad c.s. tot op 26 januari 2011 worden begroot op € 3006,29 aan verschotten, € 29.702,40 aan kosten van de deskundige en € 15.480,- (6 punten tarief VII) aan salaris advocaat;

- verklaart bovenstaande proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst het in conventie en in hoger beroep door Rixtel meer of anders gevorderde af;

in reconventie:

- verklaart voor recht dat de door Rixtel aan Hofstad en/of [appellant sub 2] opeisbaar verschuldigde koopprijs van de aandelen van De Provinciale B.V. wordt vastgesteld op een bedrag van f 1.694.823,59 (€ 769.077,05), waarbij zal hebben te gelden dat alle eventuele fiscale gevolgen met betrekking tot de mogelijk door Rixtel en/of De Provinciale B.V. verschuldigd geworden Vennootschapsbelasting en/of overige belastingen ter zake van deze koopovereenkomst volledig voor rekening en risico blijven van Rixtel en/of De Provinciale B.V.;

- verklaart voor recht dat het depotbedrag, zoals dat wordt gehouden door notaris mr. W.R. Avenarius, althans door diens (rechts)opvolger(s), bedoeld is en moet worden aangewend voor de voldoening van hetgeen Rixtel krachtens dit arrest verschuldigd is aan Hofstad en/of [appellant sub 2] uit hoofde van het nog niet betaalde deel van de koopprijs van de aandelen en de daarover gekweekte depotrente;

- veroordeelt Rixtel om aan Hofstad en/of [appellant sub 2] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van f 838.296,59 (€ 380.402,23), zijnde het deel van de koopprijs van de aandelen van De Provinciale B.V. dat nog wordt gehouden door notaris mr. W.R. Avenarius, althans door diens (rechts)opvolger(s);

- veroordeelt Rixtel om te gehengen en te gedogen dat de notaris mr. W.R. Avenarius, althans diens (rechts)opvolger(s), uit het onder hem rustende depot primair aan Hofstad en/of aan [appellant sub 2] zal voldoen hetgeen zij blijkens dit arrest uit hoofde van het nog niet betaalde deel van de koopprijs van de aandelen en de daarover gekweekte depotrente van Rixtel te vorderen hebben;

- veroordeelt Hofstad c.s. in de kosten van het geding in eerste aanleg in reconventie, welke kosten aan de zijde van Rixtel tot op 26 januari 2011 worden begroot op € 12.900,- (5 punten tarief VII) aan salaris advocaat;

- verklaart bovenstaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst het in reconventie en in hoger beroep door Hofstad c.s. meer of anders gevorderde af;

in het principaal en incidenteel appel voorts:

- veroordeelt Rixtel in de kosten van het geding in het principaal hoger beroep, aan de zijde van Hofstad c.s. tot op heden (inclusief beslagkosten) begroot op € 76,31 aan kosten appeldagvaarding, € 4.713,- aan griffierecht, € 344,11 aan explootkosten voor het door Hofstad c.s. gelegde conservatoir derdenbeslag, en € 7.790,- aan salaris advocaat (2 punten tarief VII), en aan de zijde van Zürich tot op heden begroot op € 3.895,- aan salaris advocaat (1 punt tarief VII);

- veroordeelt Hofstad c.s. in de kosten van het geding in het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van Rixtel tot op heden begroot op € 1.947,50 aan salaris advocaat (1 punt tarief VII x 50%) en aan de zijde van Zürich tot op heden eveneens begroot op € 1.947,50 aan salaris advocaat (1 punt tarief VII x 50%);

- verklaart bovenstaande proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

in de procedure tot tussenkomst voor zover gericht tegen Rixtel:

- verklaart voor recht dat, nadat van het geldbedrag dat thans bij de notaris in depot staat eerst het nog niet betaalde deel van de koopsom met de daarover gekweekte rente aan Hofstad c.s. is voldaan, het resterende geldbedrag inclusief de daarover gekweekte rente aan Zürich toebehoort;

- verklaart voor recht dat Rixtel binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest schriftelijk – en wel op het kantooradres van Zürich en de notaris – zowel aan de notaris als aan Zürich dient te verklaren dat zij aan de notaris toestemming verleent om bovenstaand resterend geldbedrag aan Zürich uit te keren, een en ander onder verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per dag of dagdeel dat Rixtel nalaat om deze toestemming te verlenen met een maximum van € 200.000,-;

- veroordeelt Rixtel in de kosten van de procedure tot tussenkomst, inclusief de kosten van het incident tot tussenkomst, welke kosten tot op heden aan de zijde van Zürich worden begroot op de helft van de totale geliquideerde kosten van Zürich, zijnde: € 2.356,50 aan griffierecht en € 3895,- aan salaris advocaat (2 punten tarief VII x 50%);

- verklaart bovenstaande proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst het meer of anders gevorderde af;

in de procedure tot tussenkomst voor zover gericht tegen Hofstad c.s.:

- wijst de vorderingen van Zürich tegen Hofstad c.s. af;

- veroordeelt Zürich in de kosten van de procedure tot tussenkomst, inclusief de kosten van het incident tot tussenkomst, welke kosten tot op heden aan de zijde van Hofstad c.s. worden begroot op € 7.790,- aan salaris advocaat (2 punten tarief VII);

- verklaart bovenstaande proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, M. Flipse en F.R. Salomons en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 oktober 2015 in aanwezigheid van de griffier.