Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHDHA:2014:4672

Instantie
Gerechtshof Den Haag
Datum uitspraak
11-11-2014
Datum publicatie
02-07-2015
Zaaknummer
200.121.664/01
Formele relaties
Cassatie: ECLI:NL:HR:2016:848, Bekrachtiging/bevestiging
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

ongerechtvaardigde verrijking

Wetsverwijzingen
Wetboek van Koophandel
Wetboek van Koophandel 22
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JOR 2014/225 met annotatie van mr. J.M. Blanco Fernández
JOR 2014/225 met annotatie van mr. J.M. Blanco Fernández

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer: 200.121.664 /01

Zaak-rolnummer rechtbank: 413573/HA ZA 12-237

Arrest d.d. 11 november 2014

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Benu Nederland B.V., voorheen genaamd Escura Nederland B.V.,

gevestigd te Maarssen,

appellante,

hierna te noemen: Benu,

advocaat: mr. A. Robustella te Ede,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [naam 1] Holding B.V.,

gevestigd te ‘s-Gravenhage,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [naam 2] Holding B.V.,

gevestigd te ’s-Gravenhage,

geïntimeerden,

hierna te noemen: [naam 1] Holding c.s.,

advocaat: mr. J.P. Heering te Den Haag.

Het geding

Bij exploot van 17 januari 2013 is Benu in hoger beroep gekomen van het vonnis van 31 oktober 2012 dat de rechtbank ’s-Gravenhage tussen partijen heeft gewezen. Bij memorie van grieven (met producties) heeft Benu tegen dat vonnis acht grieven aangevoerd en tevens haar eis vermeerderd. [naam 1] Holding c.s. hebben die grieven bij memorie van antwoord (met producties) bestreden en zelf in voorwaardelijk incidenteel appel een grief tegen het vonnis waarvan beroep geformuleerd, welke grief Benu bij memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel heeft bestreden. Ten slotte hebben partijen stukken overgelegd voor arrest.

De beoordeling van het hoger beroep

  1. In deze zaak kan, voor zover in hoger beroep van belang, van de volgende feiten worden uitgegaan.
    a. Benu – voorheen Escura geheten en daarvoor Farmassure – houdt zich bezig met de exploitatie van apotheken als enig eigenaar of als minderheidsaandeelhouder. Zij koopt daartoe apotheken door middel van koop van de aandelen in de vennootschappen die de apotheken exploiteren.
    b. A. [naam 1] en [naam 2] zijn apothekers. [naam 1] is enig aandeelhouder en bestuurder van [naam 1] Holding B.V.en [naam 2] is enig aandeelhouder en bestuurder van [naam 2] Holding B.V.
    c. Benu enerzijds en [naam 1] en [naam 2] anderzijds zijn begin 2003 met elkaar in overleg getreden over de overname door [naam 1] en [naam 2] van twee apotheken in Den Haag, die gedreven werden door de vennootschappen Erstad B.V. en Den Heijhof B.V. Op 1 mei 2003 heeft Benu de aandelen Erstad B.V. en Den Heijhof B.V. gekocht voor € 5.150.000 minus een aftrek voor belastinglatentie van 27% vennootschapsbelasting.
    d. Op 2 mei 2003 is door [naam 1] Holding c.s. de vennootschap Holding Erstad Den Heijhof B.V. opgericht (hierna: de Holding), waarbij [naam 1] Holding B.V. en [naam 2] Holding B.V. ieder voor 50% aandeelhouder zijn.
    e. Op 6 mei 2003 is een kredietovereenkomst gesloten tussen de Holding als kredietnemer en Benu als kredietverschaffer. De overeenkomst is mede ondertekend namens respectievelijk door Erstad B.V., Den Heijhof B.V., [naam 1] en [naam 2]. Art. 1 van de kredietovereenkomst bepaalt dat Benu per omgaande aan de Holding een krediet verstrekt van € 1.261.225 en art. 2 dat de Holding de hoofdsom aflost in tien jaar en per kwartaal achteraf een rente betaalt van 5% op jaarbasis over de hoofdsom.
    f. Op 7 mei 2003 heeft Benu alle aandelen Erstad B.V. en Den Heijhof B.V. overgedragen aan de Holding voor dezelfde koopprijs als Benu op 1 mei 2003 had betaald.
    g. Eveneens op 7 mei 2003 hebben [naam 1] Holding B.V. en [naam 2] Holding B.V. ieder 270 aandelen in de Holding overgedragen aan Benu. Daarmee verwierf Benu 30% van de aandelen in de Holding. In de van deze overdracht opgemaakte notariële akte, waarbij [naam 3] optrad als schriftelijk gevolmachtigde van de directeur van Farmassure, is onder meer bepaald:
    “3. Koopprijs, Kwijting
    De koopprijs voor de aandelen [naam 1] ([naam 1] Holding B.V.; hof) bedraagt zeshonderd dertig duizend zeshonderd twaalf euro vijftig eurocent (€ 630.612,50) en de koopprijs voor de aandelen [naam 2] ([naam 2] Holding B.V.; hof) eveneens zeshonderd dertig duizend zeshonderd twaalf euro vijftij eurocent (€ 630.612,50). Beide koopprijzen zijn volledig voldaan door storting op een van de kwaliteitsrekeningen van Hermans & Schuttevaer, notarissen, waarvoor kwijting bij deze.
    (…)
    Slot
    De comparanten zijn mij, notaris, bekend.
    Verder heb ik, notaris, de zakelijke inhoud van de akte meegedeeld aan de comparanten en daarop een toelichting gegeven, inclusief de uit de inhoud van de akte voortvloeiende gevolgen.
    De comparanten verklaren van de inhoud van de akte te hebben kennis genomen en daarmee in te stemmen.”

  2. Bij de dit geding inleidende dagvaarding heeft Benu gevorderd [naam 1] Holding c.s. ieder te veroordelen tot betaling van € 630.612,50, te vermeerderen met rente en proceskosten.
    De rechtbank heeft die vordering afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering is Benu met acht grieven opgekomen. Voorts heeft Benu bij wege van vermeerdering van eis gevorderd [naam 1] Holding c.s. hoofdelijk te veroordelen tot terugbetaling van het ter uitvoering van het vonnis aan [naam 1] Holding c.s. betaalde bedrag van € 10.043,- met rente.

1. De eerste zeven grieven richten zich tegen de rechtsoverwegingen 4.3 tot en met 4.9 van het vonnis en grief acht richt zich tegen het dictum. De grieven, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, zijn niet afzonderlijk toegelicht.

2. Benu onderschrijft (mvg sub 31) de door de rechtbank in de rechtsoverwegingen 4.1 en 4.2 geformuleerde uitgangspunten voor de beoordeling van het tussen partijen gerezen geschil.

Rov. 4. 2 luidt als volgt:


“Blijkens de notariële akte hebben partijen verklaard te zijn overeengekomen dat Escura een koopprijs van € 630.612,50 voor ieder van de aandelenpakketen zou voldoen. Deze notariële akte vormt dwingend bewijs van het feit dat partijen dat als de inhoud van hun overeenkomst zagen bij de aandelenlevering. Tegen dit bewijs is tegenbewijs mogelijk, maar Escura heeft niet gesteld dat zij bij de levering van de aandelen bij de notaris anders heeft verklaard, zodat de rechtbank voor waar aanneemt dat Escura bij de notaris heeft bevestigd dat de inhoud van de overeenkomst zoals beschreven in de notariële akte, juist was.”


In hoger beroep (mvg sub 26 en 29) heeft Benu weliswaar getuigenbewijs aangeboden doch dit betreft niet het (tegen)bewijs als door de rechtbank in rov. 4.2 bedoeld, zodat het hof aan dit bewijsaanbod voorbij gaat.

3. Subsidiair betoogt Benu (mvg sub 32) dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht dat een door haar begane omissie – het in afwijking van de tussen partijen gemaakte afspraken betalen van een koopprijs voor het door haar voorbehouden gedeelte van de aandelen in de kapitalen van de besloten vennootschappen Erstad B.V. en Den Heijer B.V. – voor [naam 1] Holding c.s. resulteert in een voordeel van in totaal € 1.261.225,-. Volgens Benu staat het bepaalde in de artikelen 6:2 en 6:248 lid 2 BW eraan in de weg dat [naam 1] Holding c.s. zich beroepen op de dwingende bewijskracht van de inhoud van de notariële akte van 7 mei 2003.

4. Aldus heeft het beroep van Benu op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid een dubbele grondslag. Voor zover Benu stelt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [naam 1] Holding c.s. als gevolg van een omissie een voordeel genieten van € 1.261.225, berust deze stelling op een onjuiste grondslag. De betaling van dit bedrag berust immers, naar moet worden aangenomen, op de gemeenschappelijke bedoeling van partijen en niet op een omissie. Dit impliceert dat evenmin sprake is van een ongerechtvaardigde verrijking van of onverschuldigde betaling aan [naam 1] Holding c.s. De stelling van Benu dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om in dezen uit te gaan van de bewijslastverdeling die op grond van art. 157 lid 2 Rv voortvloeit uit de notariële akte, houdt kennelijk verband met het feit dat zij buiten staat is om tegenbewijs te leveren. In verband met deze stelling moet echter voorop worden gesteld dat bewijsnood geen grond vormt om af te wijken van de uit de wet voortvloeiende bewijslastverdeling (HR 31 oktober 1997, NJ 1998, 85) en voorts dat de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid terughoudend moet worden toegepast. Tegen een succesvol beroep op die beperkende werking pleiten de volgende omstandigheden. De kredietovereenkomst waarop Benu haar vordering tot schadevergoeding op grond van ongerechtvaardigde verrijking baseert (dagvaarding sub 4 en 29) dateert van 6 mei 2003, derhalve van vóór de notariële akte. Door de rechtbank is in rov. 4.1 overwogen – tegen welke overweging Benu niet door middel van een grief is opgekomen – dat de notariële akte en de kredietovereenkomst met elkaar conflicteren. In beginsel moet de kredietovereenkomst dan ook door de latere notariële akte geacht worden te zijn achterhaald. Hiervoor spreekt voorts dat aan de kredietovereenkomst geen, althans nauwelijks, uitvoering is gegeven. Zo houdt de considerans van de kredietovereenkomst in dat Benu een bedrag van € 1.261.225,- overmaakt op een rekeningnummer van de Holding, hetgeen niet is gebeurd. De nota’s van notariskantoor Hermans & Schuttevaer aan respectievelijk [naam 2] Holding B.V. en [naam 1] Holding B.V., beide van 7 mei 2003 (bijlage 1 bij de brief van de raadsman van de Holding aan Escura Nederland B.V. van 10 april 2008) (prod 7 dagvaarding) vermelden als te ontvangen bedrag voor de verkoop van de aandelen in de Holding € 630.612,50 en als te voldoen bedrag wegens geldlening aan de Holding € 630.612,50.

5. Voorts is blijkens een brief van Benu aan de Holding van 11 maart 2008 (prod 5 dagvaarding) de kredietovereenkomst niet opgenomen in de definitieve jaarrekening 2003, evenmin als in de jaarrekeningen 2004, 2005 en 2006. Gesteld noch gebleken is dat Benu gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid tot het instellen van een rechtsmiddel tegen het besluit tot vaststelling van genoemde jaarrekeningen.

Genoemde brief is aan de orde gekomen in de algemene vergadering van aandeelhouders (avas) van de Holding van 20 maart 2008 (prod 6 dagvaarding) waarbij namens Benu aanwezig waren A.P. Snijders – bij het verlijden van de notariële akte handelend als schriftelijk gevolmachtigde van de directeur van Farmassure -, alsmede de advocaat van Benu. De advocaat van de Holding heeft toen met betrekking tot de financieringsstructuur verklaard:

“(…) dat inderdaad sprake is van een kredietovereenkomst tussen Escura Nederland B.V. en de vennootschap (de Holding; hof), volgens welke Escura Nederland B.V. aan de vennootschap een krediet ter beschikking stelt van € 1.261.225,-, doch dat dat krediet feitelijk nooit is opgenomen of uitbetaald. Het bedrag van € 1.261.225,- is weliswaar door Escura Nederland B.V. betaald, doch niet ten titel van geldlening aan de vennootschap, maar als koopprijs voor het 30% aandelenpakket in de vennootschap aan [naam 2] Holding B.V. en [naam 1] Holding B.V., waarna laatstgenoemden (ieder de helft van) het onderhavige bedrag hebben geleend aan de vennootschap ter financiering van de overname van de apotheken.”

Gesteld noch gebleken is dat Benu naar aanleiding van de van de avas opgemaakte notulen actie heeft ondernomen. Eerst bij brief van 20 december 2010 (prod 12 dagvaarding), gericht aan de directie van de Holding, stelt de raadsman van Benu dat de Holding niet voldoet aan haar verplichtingen ter zake van de aflossing van het haar verstrekte krediet als ook tekortschiet daar waar het betreft de per kwartaal verschuldigde rentebetaling.

6. In het licht van de hiervoor genoemde omstandigheden is er naar het oordeel van het hof geen reden om af te wijken van de bewijslastverdeling die op grond van art. 157 lid 2 Rv voortvloeit uit de notariële akte. Het beroep van Benu op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid moet worden afgewezen.

7. Overigens merkt het hof op dat het door [naam 1] Holding c.s. in eerste aanleg gedaan, en in hoger beroep herhaald, beroep op verjaring slaagt. Zoals bij de feiten is vastgesteld (rov 1 sub g), was Benu bij het verlijden van de notariële akte vertegenwoordigd door [naam 3], gevolmachtigde van de directeur van Farmassure. Blijkens het slot van deze akte is zij door de notaris toegelicht, “inclusief de uit de inhoud van de akte voortvloeiende gevolgen.” Ingevolge art. 3:310 lid 1 BW verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Volgens Benu bedraagt de schade € 1.261.225,- en zijn de daarvoor aansprakelijke personen [naam 1] Holding c.s., die op 7 mei 2003 ieder de helft van genoemd bedrag hebben ontvangen. Met een en ander was Benu op 7 mei 2003 uit de aard der zaak bekend, zodat de vordering van Benu op 8 mei 2008 was verjaard. Ter gelegenheid van de comparitie van partijen op 22 augustus 2012 heeft de advocaat van Benu aangevoerd dat, voor zover aan [naam 1] Holding c.s. een beroep op verjaring zou toekomen, Benu zich op het standpunt stelt dat een dergelijk beroep in de omstandigheden van dit geval in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Dit standpunt is in de memorie van grieven niet nader toegelicht en moet, afgezien daarvan, voorts worden afgewezen op dezelfde gronden als waarop hierboven het beroep van Benu op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid is gestrand.

8. De conclusie is dat de grieven in het principale appel falen. Aangezien het incidentele appel voorwaardelijk is ingesteld, behoeft dit verder geen behandeling. Het vonnis waarvan beroep moet worden bekrachtigd en de vordering die bij wijze van vermeerdering van eis is ingesteld, moet worden afgewezen. Benu zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.


Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

wijst af de vordering die bij wijze van vermeerdering van eis is ingesteld;

veroordeelt Benu in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [naam 1] Holding c.s. begroot op € 4.961,= aan verschotten en € 4.580,= voor salaris;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, A.C. van Schaick en R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 november 2014 in aanwezigheid van de griffier.