Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHDHA:2013:BZ5109

Instantie
Gerechtshof Den Haag
Datum uitspraak
08-01-2013
Datum publicatie
21-03-2013
Zaaknummer
200.068.822
Formele relaties
Eerste aanleg: ECLI:NL:RBROT:2010:BL9120, Bekrachtiging/bevestiging
Rechtsgebieden
Personen- en familierecht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Geschil tussen dochter en tweede echtgenote. Omvang nalatenschap in relatie tot akte bevestiging ouderlijke boedelverdeling. Bewijslast bestaan van een bankrekening bij buitenlandse bank. Rol bescheiden FIOD. Vordering ex 22 Rv.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE

Sector civiel

Zaaknummer : 200.068.822

Zaak- rolnummer Rechtbank : 221704 / HA ZA 04-2189

arrest van d.d. 8 januari 2013

inzake

dochter van erflater,

wonende te [woonplaats],

appellante,

advocaat: mr. J.L.H. Holthuijsen te Maastricht,

tegen

de (tweede) echtgenote van erflater,

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

advocaat: mr. A. van der Kruk te Amsterdam .

1. Het geding

Bij exploot van 15 juni 2010 is appellante in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 12 december 2007 en 17 maart 2010 van de rechtbank Rotterdam tussen de partijen gewezen.

Voor de loop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar hetgeen de rechtbank daaromtrent in de bestreden vonnissen heeft vermeld.

In het exploot van de dagvaarding heeft appellante 9 grieven geformuleerd.

Appellante heeft op 5 april 2011 een memorie van eis, tevens akte houdende vermeerdering van eis genomen en verzoek ex artikel 22 Rv.

Geïntimeerde heeft bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van eis, welk bezwaar door de rolrechter is afgewezen.

Geïntimeerde heeft op 17 mei 2011 een memorie van antwoord genomen tevens houdende incidenteel appel.

Appellante heeft op 23 augustus 2011 een memorie van antwoord in het incidenteel appel genomen.

Appellante heeft op 10 februari 2012 een akte genomen bij pleidooi houdende overlegging producties.

Geïntimeerde heeft bezwaar gemaakt tegen de akte aangezien zij dit in strijd achtte met een goede procesorde.

Op 10 februari 2012 is de zaak bepleit, namens appellante door mr. Holthuizen en namens geïntimeerde door mr. J.E.Polet.,kantoorgenoot van mr. van der Kruk

Door de aanvrager van het pleidooi is in vijfvoud het procesdossier in eerste aanleg en dat van dit appel in het geding gebracht. Nadien zijn aan deze stukken toegevoegd:

1. akte bij pleidooi houdende overlegging producties aan de zijde van appellante;

2. pleitnota aan de zijde van appellante;

3. pleitnota aan de zijde van geïntimeerde;

4. bij brief van 27 februari 2012 heeft de advocaat van geïntimeerde nog een aantal ontbrekende stukken toegestuurd met een afschrift daarvan aan de advocaat van appellante.

Op basis van deze stukken heeft het hof arrest gewezen.

Na de pleidooien hebben partijen om arrest gevraagd.

2. Beoordeling van het hoger beroep

Algemeen

1. Door appellante is bij conclusie van eis gevorderd: dat het uw hof moge behagen bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet dat toelaat, de vonnissen van de rechtbank Rotterdam, op 12 december 2007 en 17 maart 2010 onder zaak-/rolnummer 221704 / HA ZA 04-2189 tussen partijen gewezen, te vernietigen en opnieuw rechtdoende:

1. [De tweede echtgenote] te veroordelen om aan [de dochter van erflater] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen het bedrag van € 3.000.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 18 april 1997 tot aan de dag der algehele voldoening;

2. te verklaren voor recht dat [de tweede echtgenote] jegens [de dochter van erflater] toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld door tot de nalatenschap van wijlen de [erflater] behorende vermogensbestanddelen vóór, bij en na de verdeling van die nalatenschap op 18 april 1997 voor [de dochter van erflater] te verzwijgen en verzwegen te houden en door mitsdien aan [de dochter van erflater] het aan haar toekomende aandeel in die vermogensbestanddelen te onthouden;

3. [De tweede echtgenote] te veroordelen aan [de dochter van erflater] alle schade te vergoeden welke zij ten gevolge van dit onrechtmatig handelen heeft geleden of nog mocht lijden, nader op de maken bij staat en te vereffenen als volgens de wet;

4. [De tweede echtgenote] te veroordelen een door of namens [de dochter van erflater] op te stellen volmacht te ondertekenen en waarin zij toestemming geeft aan de [naam bank] in London (Engeland) om aan [de dochter van erflater] alle informatie te verschaffen betrekking hebbend op de bankrekeningen of future accountants die op naam stonden van de erflater [en/of de tweede echtenote], betrekking hebbend op de periode van 1 januari 1992 tot 1 januari 1995, zulks binnen twee dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis en toezending van die volmacht aan [de tweede echtgenote] of haar advocaat, op straffe van een dwangsom van € 5.000,- voor elke dag of deel van een dag dat [de tweede echtgenote] daarmee na ommekomst van de gestelde termijn in gebreke zal blijven;

5. [De tweede echtgenote] te bevelen een door [naam bank] opgesteld overzicht met onderliggende bescheiden in het geding te brengen van vermogensbestanddelen, bestaande uit rekeningnummers op naam en niet op naam (zgn. nummerrekeningen), future accounts, goudrekeningen, aandelen en goud welke aan erflater (c.q. diens rechtsopvolgers) en/of (de tweede echtgenote] toebehoorden in de periode van 1 januari 1992 tot 1 januari 1995, en;

6. [De tweede echtgenote] te veroordelen aan [de dochter van erflater] of haar advocaat binnen tien dagen na betekening van het in dezen te wijzen arrest afschriften te verstrekken van alle bescheiden en uittreksels, waaronder bankafschriften, betreffende a) de door [erflater], geboren te [plaatsnaam] [in]l 1934 en overleden [in] 1993, aangehouden buitenlandse bankrekeningen – in het bijzonder de bankrekeningen als bedoeld in sub 33 van deze memorie van eis – over de periode van 1 januari 1990 tot de datum van opheffing van die rekeningen, alsmede justificatoire bescheiden waaruit blijkt waar de al dan niet contant opgenomen gelden van bedoelde buitenlandse bankrekeningen, in het bijzonder de door haar te Luxemburg aangehouden bankrekeningen, alwaar zij aan de gemeenschap onttrokken bedragen heeft gealloceerd, alles op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag of gedeelte van een dag dat [de tweede echtgenote] nalatig mocht blijven aan de in dezen uit te spreken veroordeling te voldoen, alles met veroordeling [de tweede echtgenote] in de kosten van het geding in beide instanties.

De historie van het geschil

2. Uit de gewisselde stukken volgt dat er sprake is van een langdurig conflict tussen de dochter van erflater (appellante) en de tweede echtgenote van erflater (geïntimeerde) met betrekking tot de vaststelling van het vermogen van erflater.

3. Erflater is kort voor zijn overlijden in de wettelijke gemeenschap van goederen getrouwd met geïntimeerde.

4. Erflater heeft bij uiterste wil van 3 september 1992 beschikt over zijn nalatenschap. De uiterste wil van erflater luidt, voor zover hier van belang:

“ Ik benoem, onder bezwaar van de sub II gemelde legaten, tot mijn enige erfgenamen: mijn echtgenote mevrouw [tweede echtgenote] voornoemd voor één / honderdste gedeelte, en mijn zoon [..] voor negen en negentig honderdste gedeelte mijner nalatenschap, zulks echter met inachtneming van de rechten die mijn zoon [...] en mijn dochter [de dochter van erflater], als legitimarissen in mijn nalatenschap zullen doen gelden.”

“Ik benoem tot uitvoerders van mijn uiterste wilsbeschikking met alle macht en gezag, die de wet aan die hoedanigheid verbindt, in het bijzonder met het recht tot inbezitneming van mijn gehele nalatenschap gedurende de tijd voor de afwikkeling daarvan vereist, tot bezorgers van mijn crematie en tot beredderaars van mijn boedel; mijn echtgenote [de tweede echtenote], en mijn zoon [..], beiden voornoemd, die beiden gezamenlijk in goed overleg, doch ook ieder afzonderlijk bevoegd en gerechtigd zullen zijn als zodanig op te treden. Ik verzoek hen voor hun werkzaamheden als zodanig geen loon in rekening te brengen.”

“Gebruik makend van de mij in artikel 1167 van Boek 4 van het Burgerlijk Wetboek gegeven bevoegdheid verklaar ik bij deze de algehele gemeenschap van goederen waarin ik ben gehuwd met [de tweede echtenote], voornoemd, en daarin begrepen mijn nalatenschap te verdelen als volgt.”

5. Erflater is [in] 1993 overleden.

6. Op 18 april 1999 is ten overstaan van notaris mr H. van Engen te Delft een akte bevestiging ouderlijke boedelverdeling verleden. Appellante was eveneens comparante bij deze akte. Volgens deze akte bedroeg de waarde van de huwelijksgoederengemeenschap van erflater en geïntimeerde fl. 23.636.700,67. Voorts volgt uit de akte dat het wettelijk erfdeel van geïntimeerde bedraagt fl. 3.208.076,40. Bij het opstellen van het vermogensoverzicht heeft geïntimeerde een groot accountantskantoor ingeschakeld.

7.Appelante stelt in haar inleidende dagvaarding van 27 juli 2004 dat er sterke aanwijzingen zijn dat erflater in de periode 1991/1992 rekeningen had in London, waar op het moment van zijn overlijden een bedrag stond van ongeveer 20 miljoen gulden.

Kern geschil

8. De kern van het geschil dat partijen verdeeld houdt is, of erflater over meer vermogensbestanddelen beschikte, dan die in de akte bevestiging ouderlijke boedelverdeling zijn opgenomen.

9. Voor de bepaling van de omvang van het wettelijk erfdeel – van appellante – is relevant de omvang van de nalatenschap van erflater op het moment van overlijden, te weten op [datum] 1993.

10. Uit het verweer van geïntimeerde volgt dat in haar visie alle vermogensbestanddelen van erflater op zijn sterfdatum in de hiervoor vermelde akte zijn opgenomen.

11. In beginsel rust op appellante de bewijslast om aan te tonen dat er naast de in de hiervoor vermelde akte nog andere vermogensbestanddelen zijn op de sterfdatum van erflater.

Akte in het geding brengen van stukken.

12. Bij akte van 10 februari 2012 heeft appellante nog een groot aantal producties in het geding gebracht. Tot die producties behoort een deel uit een proces-verbaal van de FIOD van 29 april 2004. Geïntimeerde heeft hiertegen bezwaar gemaakt.

13. Naar het oordeel van het hof had het proces-verbaal van het FIOD in een veel eerder stadium in de procedure kunnen worden inbracht. Naast het feit dat het hof van oordeel is dat het bewijsmiddel in een veel eerder stadium in de procedure ingebracht had moeten worden is het hof eveneens van oordeel dat het gehele proces-verbaal in het geding had dienen te worden gebracht. Het proces-verbaal dient in zijn geheel in de beoordeling te kunnen worden betrokken te meer daar appellante zelf verdachte was in het onderzoek.

14. Ook de overige producties had appellante in een veel eerder stadium in het geding kunnen brengen en niet vlak voor het pleidooi. Appellante heeft in 2004 zelf de procedure opgestart. Zij heeft geen rechtens relevante feiten gesteld waarom zij niet eerder over deze bewijsmiddelen had kunnen beschikken.

15. Gezien vorenstaande feiten en omstandigheden acht het hof het in strijd met een goede procesorde dat appellante in een zo laat stadium een groot aantal producties in het geding wenste te brengen.

Fouten in eerste aanleg

16. Een aantal grieven van appellante richt zich op mogelijke fouten die in eerst aanleg zijn gemaakt. Het hof verwijst onder meer naar grief 6 en 8 van appellante. Mogelijke fouten in eerste aanleg kunnen in beginsel in appel worden hersteld. Het hof zal om die redenen die grieven niet bespreken aangezien appellante daar geen belang bij heeft.

Wie draagt de bewijslast?

17. Uit grief 2 volgt dat appellante het niet eens is met de overweging van de rechtbank dat zij dient te bewijzen dat erflater een of meerdere rekeningen hield bij [naam bank] Bank met een positief saldo ten tijde van zijn overlijden.

18. Uit het verweer van geïntimeerde volgt dat zij van mening is dat op appellante de bewijslast rust met betrekking tot haar stelling dat erflater op het moment van zijn overlijden een of meerdere rekeningen hield bij [naam bank] Bank met een positief saldo.

19. Het hof overweegt als volgt. Artikel 150 Rv luidt als volgt: “De partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, draagt de bewijslast van die feiten of rechten, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit.”

20. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat bij omkering van de bewijslast terughoudendheid dient te worden betracht en dat dit slechts kan geschieden onder bijzondere omstandigheden.

21. Het bestaan van bewijsnood is op zichzelf onvoldoende reden om de bewijslast om te keren op basis van redelijkheid en billijkheid. Het hof heeft niet kunnen vaststellen dat appellante als gevolg van een handelen van geïntimeerde in een onredelijke bewijspositie is geraakt.

22. Het hof is van oordeel dat geïntimeerde op een zorgvuldige wijze heeft gehandeld bij het afwikkelen van de nalatenschap van erflater. Geïntimeerde heeft een accountant ingeschakeld en een notaris. De grief van appellante treft geen doel.

Had erflater een bankrekening bij [naam bank]?

23. De rechtsvraag die zich in het onderhavige geschil eveneens voordoet is, of erflater op zijn sterfdatum, [datum] 1993, over een bankrekening (of bankrekeningen) beschikte met daarop saldo(saldi) welke niet is (zijn) vermeld in de boedelbeschrijving zoals opgenomen in de akte bevestiging ouderlijke boedelverdeling van 18 april 1997.

24. Uit de grieven van appellante volgt dat zij het niet eens is met het oordeel van de rechtbank dat erflater op zijn sterfdatum geen bankrekening had bij [naam bank].

25. Ter onderbouwing van haar stelling heeft appellante onder meer het navolgende aangevoerd:

• appellante beschikt over een FIOD rapportage, die zij nog niet in de procedure had kunnen inbrengen, waarin bankmedewerkers van [naam bank] hebben verklaard dat door erflater rekeningen werden aangehouden;

• voorts verklaren diezelfde bankmedewerkers dat hen bekend is dat de erflater ook een vermogen in dezelfde orde van grootte heeft bij een andere Engelse bank;

• het in 2003 ingestelde onderzoek naar vermogenswaardes van erflater bij [naam bank] kan dan ook niet worden gepasseerd;

• de verklaringen van [naam bank] van april 2006 kunnen naar de prullenmand worden verwezen;

• ook de witness statement van de heer [naam], naar eigen zeggen ten tijde van diens overlijden accountmanager van erflater, toont aan dat de rekeningen van erflater ten name zijn gesteld mede van [de zoon van erflater] en geïntimeerde;

• de bankmedewerkers van [naam bank] hebben verklaard over het bestaan van meerdere rekeningen van erflater met een zeer aanzienlijk saldo;

• de rechtbank had de stelling van appellante dat erflater een of meerdere rekeningen bij [naam bank] hield met een positief saldo ten tijde van zijn overlijden, voorshands bewezen moeten achten, waarna de rechtbank wellicht geïntimeerde nog tot tegenbewijs had kunnen toelaten;

• ten onrechte concludeert de rechtbank dat uit de opmerking van [naam bank] dat [naam] geen bankactiviteiten verricht, zou volgen dat er dus geen rekeningen werden geadministreerd;

• [naam bank] stelt helder dat ook voor de activiteiten van [naam] rekeningen door klanten werden gehouden;

• iemand die in futures handelt moet rekeningen aanhouden om tenminste de marginverplichtingen bij te houden;

• ten slotte wijst appellante op de onomwonden verklaring van [naam bank] dat het feit dat zij geen rekening kon traceren geenszins betekent dat de erflater geen rekening had;

• appellante meende en meent dat het overleggen van het gehele 99 pagina`s tellende rapport in een strafrechtelijk onderzoek tegen zeven verschillende verdachten, dat handelt over verschillende strafbare feiten, onnodig is;

• appellant stelt dat haar herhaalde bewijsaanbod ten onrechte door de rechtbank is gepasseerd.

26. Uit het verweer van geïntimeerde volgt dat zij van mening is dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat appellante niet is geslaagd in haar bewijs dat erflater op zijn sterfdag 4 januari 1993 de beschikking had over een bankrekening met een banksaldo bij [naam bank].

27. Door geïntimeerde is onder meer het navolgende aangevoerd:

• het enige dat appellante tegen de stellingen van geïntimeerde inbrengt zijn vermoedens gebaseerd op onvolledige en door haar geselecteerde en deels afgeplakte processen-verbaal in een kennelijk omvangrijk FIOD onderzoek waarin vage verklaringen staan van [de zoon van eflater] en [erflater] en waarin een aantal geparafraseerde en/of vertaalde verklaringen of noties van medewerkers van [naam bank] zijn opgenomen;

• [naam bank] mocht geen bankrekeningen aanhouden;

• appellante verwijst naar de verklaring van [naam bank] van 26 april 2006 waaruit volgt dat erflater geen bankrekening had bij [naam bank]. Zie bladzijde 8 van de memorie van antwoord;

• [naam bank] was niet bevoegd bank- of nummerrekeningen aan te houden. Zij had daartoe geen vergunning;

• erflater handelde bij [naam bank] in futures. [Naam bank] was de broker van erflater;

• futures accountants zijn niet hetzelfde als bankrekeningen;

• een futures- of termijncontract is een financieel contract waarbij de koper en verkoper overeenkomen een financieel instrument te kopen of verkopen tegen een vooraf vastgestelde prijs op een vooraf vastgestelde datum;

• op afschriften van futures accountants wordt het handelsvolume vermeld;

• het handelsvolume dat op futures accountants wordt geadministreerd staat dus niet gelijk aan daadwerkelijk vermogen;

• erflater heeft tot circa twee jaar voor zijn overlijden in futures gehandeld;

• na het overlijden van erflater heeft geïntimeerde als executeur-testamentair van zijn nalatenschap PWC opdracht gegeven het vermogen van erflater in kaart te brengen en een boedelbeschrijving te maken, geheel conform de inhoud van het testament van erflater;

• geïntimeerde heeft in de onderhavige procedure herhaaldelijk gemotiveerd betwist dat zij vermogensbestanddelen tot een waarde van in totaal USD 10 tot 20 miljoen van erflater buiten de akte van verdeling zou hebben gehouden.

28. Het hof overweegt als volgt. De waardering van het bewijs is aan het oordeel van de rechter overgelaten tenzij de wet anders bepaalt.

29. Erflater is op 4 januari 1993 overleden. De feiten die moet worden bewezen gaan twintig jaar terug in de geschiedenis.

30. Het hof kan het FIOD rapport van inmiddels ruim tien jaar geleden, waarop appellante zich beroept, niet in zijn oordeel betrekken. Het had op de weg van appellante gelegen om het gehele rapport in het geding te brengen en niet 7 pagina`s van de in totaal 99. Het hof is van oordeel dat een dergelijk rapport in zijn geheel dient te worden beoordeeld en dat enkele losse passages uit een dergelijk rapport niet als bewijs kunnen dienen. Nu appellante niet het gehele rapport in het geding heeft gebracht komt dit voor haar rekening en risico.

31. Het bewijs dat appellante verder naar voren heeft gebracht met betrekking tot het feit of erflater op het moment van zijn overlijden over bankrekeningen beschikte met daarop een saldo dat niet is opgenomen in de boedelbeschrijving acht het hof uitermate vaag in het perspectief bezien van de gemotiveerde betwisting van geïntimeerde.

32. Het hof verwijst naar bladzijde 5 van de memorie van antwoord van geïntimeerde:

“[naam] was incorporated 17 October 1952, [naam] changed its name on 11 October 2004 to [naam bank] and the latters `s name was changed again on January 2007 to [naam bank]. These were name changes only. [Naam bank] conducts futures trading brokerage activities for its clients trading in commodities, financial futures and foreign exchange. [Naam bank] does not conduct any banking activities whatsoever and has never licensed to that effect’ In my response dated 26 april 2006, I confirmed that searches had been made by [naam bank] to determine whether there were any accountants held by [erflater]. Following reasonable and best efforts searches, no records of accountants could be found”

33. Voorts heeft geïntimeerde duidelijk aangegeven waaruit de activiteiten van erflater bestonden bij [naam bank], het betrof het handelen van erflater in termijncontracten, welke activiteiten erflater tot circa twee jaar voor zijn overlijden heeft verricht.

34. Bij het bepalen van de omvang van de nalatenschap van erflater heeft geïntimeerde een bekend accountantskantoor en een notaris ingeschakeld. Voor deze professionals was er in 1993 tot en met het passeren van de akte geen aanleiding om nader onderzoek te doen naar mogelijke vermogensbestanddelen van erflater in London of elders in de wereld. Voorts is het hof van oordeel dat geïntimeerde in het kader van de afwikkeling van de zeer omvangrijke nalatenschap van erflater zorgvuldig heeft gehandeld. Conform de uiterste wil van erflater heeft zij deskundigen ingeschakeld in het kader van de afwikkeling van de nalatenschap van erflater. Van enig onrechtmatig handelen van de zijde van geïntimeerde is het hof op basis van de gewisselde processtukken niet gebleken.

35. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat appellante niet in haar bewijs is geslaagd.

Vordering tot nakoming overeenkomst tot verstrekken volmacht

36. In punt 15 tot en met 22 van haar memorie van eis tevens houdende vermeerdering van eis en verzoek ex 22 Rv vordert appellante dat geïntimeerde een volmacht aan haar verstrekt waarin zij toestemming geeft dat [naam bank] aan haar alle informatie verstrekt betrekking hebbend op de bankrekeningen of future accountants die op naam stonden van erflater.

37. Op bladzijde 24 van haar memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel gaat geïntimeerde in op deze vordering van appellante. Door geïntimeerde wordt betwist dat er tijdens de comparitie van 10 februari 2005 een overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen. Voor zover er een overeenkomst tot stand is gekomen heeft geïntimeerde aan die overeenkomst voldaan door de overlegging van de fax van [naam bank] van 26 april 2006. Deze brief is als productie L2 bij akte tussenvonnis in het geding gebracht. In de fax van 26 april 2006 van [naam bank] is gesteld:

“We can confirm that, based on our searches, we could not trace any accountants which may have been held in the name of the testator with either our London bank or our Luxembourg bank for the time period concerned or even at other dates. We have also searched against the current database of our brokerage company, and could, again, not trace any accountants held by the Testator with that company.”

37. Het hof overweegt als volgt. Uit het proces-verbaal van 10 februari 2005 volgt dat geïntimeerde aan appellante een volmacht zou verstrekken waarin zij gemachtigd zou worden dan wel haar raadsman toestemming krijgt om bij [naam bank] alle informatie te kunnen verkrijgen met betrekking tot bankrekeningen / future accountants die op naam stonden van de erflater [naam] en of [de tweede echtgenote van erflater], een en ander betrekking hebbend op de periode 1 januari 1992 tot 1 januari 1995.

38. In het tussenvonnis van de rechtbank van 1 februari 2006 heeft de rechtbank geïntimeerde bevolen om een door [naam bank] opgestelde verklaring in het geding te brengen met betrekking tot de mogelijk door erflater bij [naam bank] aangehouden bankrekeningen en het verloop van deze bankrekeningen.

39. Het hof vindt mede bezien de verklaring van [naam bank] van 26 april 2006 in samenhang bezien met de toelichting die geïntimeerde heeft gegeven omtrent de werkzaamheden van erflater aangetoond dat hij geen bankrekening aanhield bij [naam bank]. Het vorenstaande wordt mede ondersteund door het feit dat [naam bank] eerst vier jaar na het overlijden van erflater een bankvergunning heeft verkregen. Het hof verwijst eveneens naar de brief van [naam bank] van 30 november 2007, in het geding gebracht bij conclusie van antwoord na niet gehouden enquête. In de brief is door de heer [naam] verklaard:

“[Naam bank] conducts futures trading brokerage activities for its clients trading commodities, financial futures and foreign exchange. [Naam bank] does not conduct any banking activities whatsoever and has never been licensed to that effect……The bank was opened in November 1996 with its head office in London and with branch in Luxembourg”

40. Gezien vorenstaande feiten acht het hof dat is voldaan aan de strekking van de overeenkomst tussen appellante en geïntimeerde, namelijk dat er voor appellante duidelijkheid kwam of erflater een bankrekening aanhield bij [naam bank]. Het feit dat geïntimeerde de gegevens heeft opgevraagd, volgt uit haar bevoegdheden als executeur . De voor de vaststelling van de aanspraken van geïntimeerde strekkende inlichtingen zijn door [naam bank] verstrekt en geïntimeerde heeft daaraan haar medewerking verleend. Het hof is van oordeel dat er geen rechtens relevante gronden aanwezig zijn dat geïntimeerde nog aan appellante een volmacht dient te verstrekken om nader onderzoek te kunnen verrichten bij de betreffende bankinstellingen.

Proceskosten

41. Geïntimeerde is het er niet mee eens dat appellante in eerste aanleg niet in de proceskosten is veroordeeld. Zij stelt dat er geen familieverhouding is.

42. Door appellante wordt er eveneens van uit gegaan dat er tussen partijen geen familieband is.

43. Het hof begrijpt uit het verweer van appellante dat de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure moet worden veroordeeld. De hoogte van de proceskosten in eerste aanleg ad € 20.871,50 is niet door appellante bestreden.

44. Gezien het feit dat appellante zowel in eerste aanleg als in appel in het ongelijk is gesteld zal het hof appellante veroordelen in de kosten van beide procedures.

Incidenteel appel

45. Het incidenteel appel voor zover het ziet op de proceskosten is hiervoor reeds besproken.

46. Het incidentele appel behoeft, gezien hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen, verder geen bespreking meer.

Conclusie

47. Het bestreden vonnis moet slechts worden vernietigd voor zover appellante niet in de kosten van de procedure in eerste aanleg is veroordeeld. Het bestreden vonnis moet voor het overige worden bestreden.

3. Beslissing

Het Hof:

vernietigt het bestreden vonnis van 17 maart 2010 voor zover appellante niet in de proceskosten in eerste aanleg is veroordeeld en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt appellante in de proceskosten in eerste aanleg aan de zijde van geïntimeerde opgekomen voor een bedrag van € 20.871,50;

bekrachtigt de bestreden vonnissen van de rechtbank Rotterdam van 12 december 2007 en 17 maart 2010 tussen partijen gewezen voor het overige;

veroordeelt appelante in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van geïntimeerde tot deze uitspraak begroot op € 19.508,00 gespecificeerd als volgt:

- vastrecht € 1.188,00

- advocaat € 18.320,00

wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. Labohm, Stollenwerck en Breederveld en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 januari 2013 in aanwezigheid van de griffier.