Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHDHA:2013:3602

Instantie
Gerechtshof Den Haag
Datum uitspraak
24-09-2013
Datum publicatie
25-10-2013
Zaaknummer
200.131.970-01
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep kort geding
Inhoudsindicatie

KG; indeplaatstelling; huurovereenkomst rechtsgeldig door Curator opgezegd?; beroep op dwaling

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE

Afdeling civiel recht

Zaaknummer : 200.131.970/01

Rolnummer rechtbank : C/10/427684 / KG ZA 13-620

arrest d.d. 24 september 2013

inzake

1.

Mr. Geurt te Biesebeek q.q.,

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Schoenenreus B.V.

kantoorhoudend te Budel, gemeente Cranendonk,

hierna te noemen: de Curator, en

2.

SR II B.V.,

gevestigd te Uden,

hierna te noemen: SRII,

appellanten,

advocaat: mr. D.E.M.P.J. Reijnart te Weert,

tegen

de vennootschap naar Duits recht Lidl Nederland GmbH,

gevestigd te Neckarsulm (Duitsland),

geïntimeerde,

hierna te noemen: Lidl,

advocaat: mr. M. van Heeren te Eindhoven.

Het geding

Bij exploot van 7 augustus 2010 zijn de Curator en SRII in hoger beroep gekomen van een door de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam, sector handel, tussen partijen gewezen vonnis van 11 juli 2013. Bij memorie van grieven (met producties) hebben de curator en SRII drie grieven aangevoerd en een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging ingesteld. Bij memorie van antwoord in het incident ex artikel 351 Rv, tevens memorie van antwoord in het spoedappel (met producties) heeft Lidl de vordering in het incident, alsmede de grieven bestreden.

Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

1.

De door de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn door partijen niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.

2.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

2.1

Schoenenreus B.V. (hierna: Schoenenreus) als huurder en Lidl als verhuurder hebben in november 2011 een huurovereenkomst ondertekend met betrekking tot de winkelruimte, gelegen aan de Schermerhoek 518-520 te Capelle aan den IJssel in het Winkelcentrum Oostgaarde (verder: de bedrijfsruimte). De huurprijs bedroeg bij aanvang van de huurovereenkomst € 45.000,-- excl. BTW per jaar.

2.2

Bij vonnis van 24 januari 2013 van de rechtbank Oost-Brabant is Schoenenreus in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van de Curator tot curator. Het faillissement is voorafgegaan door stille bewindvoering en voorlopige surseance van betaling met benoeming van de Curator tot (stille) bewindvoerder.

2.3

De Curator heeft alle activa, toebehorende aan Schoenenreus, in het kader van een doorstart doorverkocht aan SRII. Daaraan voorafgaand zijn de verhuurders van ca 140 Schoenenreus-filialen, waaronder Lidl, benaderd om te bezien of deze hun medewerking wilden geven aan een indeplaatsstelling.

2.4

In dat kader had [betrokkene 1], vastgoedmanager verbonden aan Schoenenreus/SRII (verder: [betrokkene 1]), op 18 januari 2013 telefonisch contact met Lidl waarna hij per e-mail aan Lidl een intentieverklaring verzond met het verzoek deze getekend door de daartoe gemachtigde persoon per e-mail te retourneren. De intentieverklaring had onder meer de volgende inhoud:

"(…)

Recentelijk bent u door de bewindvoerder op de hoogte gesteld van het feit dat Schoenenreus B.V. (…) in surseance van betaling is geraakt. (…) In goed overleg tussen de bewindvoerder, de bank en de financiers, wordt de doorstart van Schoenenreus in afgeslankte vorm onderzocht. Deze doorstart lijkt een goede kans te maken, waarbij een groot aantal winkels open blijven (…)

Inmiddels hebben een groot aantal verhuurders hun medewerking aan de doorstart verleend. Zoals telefonisch reeds met u is besproken, zou Schoenenreus II (de doorstart bv) graag uw winkel betrekken in deze doorstart tegen de volgende voorwaarden :

Schermerhoek 518-520, Capelle aan den IJssel

Huurprijs : 35.000,00

(…)

Standaard RND contract [Raad Nederlandse Detailhandel]:

Recht van onderverhuur

Index maximaal 2% per jaar

Ingangsdatum 1-5-2013

Bijzonderheden: Lidl ontvangt direct nadat bekend is welke Schoenenreus locaties gaan sluiten, het adressenbestand van deze winkels. Schoenenreus zal voor de mogelijke winkels voldoende gegevens verstrekken om Lidl te kunnen laten beoordelen of dit voor een Lidl interessant is.

Ondergetekende gaat akkoord met bovenstaande, onder voorbehoud van een definitieve doorstart.

Voor akkoord:

(…)"

2.5

Lidl heeft op dezelfde dag met als begeleidende tekst "Bijgaand ontvangt u de intentieverklaring inzake Capelle aan den IJssel retour" aan [betrokkene 1] een aangepaste door haar voor akkoord getekende intentieverklaring teruggezonden. De aanpassingen betroffen de huurprijs, de geldende (algemene) voorwaarden, het recht van onderhuur, de index en de rubriek Bijzonderheden. De gewijzigde intentieverklaring luidde – voor zover relevant aldus:

"Schermerhoek 518-520, Capelle aan den IJssel

Huurprijs : 35.000,00 per jaar excl BTW

(…)

Huurovereenkomst: conform vigerende huurovereenkomst

Recht van onderverhuur: niet toegestaan zonder toestemming verhuurder

Index: conform vigerende huurovereenkomst

Ingangsdatum 1-5-2013

Bijzonderheden : Lidl ontvangt, direct nadat bekend is welke Schoenenreus-locaties gaan sluiten, als eerste het adressenbestand van deze winkels. Schoenenreus zal voor deze winkels voldoende gegevens verstrekken om Lidl te kunnen laten beoordelen of deze winkels voor Lidl interessant zijn. Tevens zal Schoenenreus zich inspannen om te komen tot overdracht van de huurrechten indien Lidl heeft aangegeven dat deze winkels voor haar interessante vestigingspunten zijn.

Bovenstaande hoofdvoorwaarden voor Capelle aan den IJssel (Schermerhoek) gelden enkel en alleen indien Lidl minimaal een geschikt vestigingspunt (e.e.a. te beoordeling van Lidl) kan realiseren uit de door Schoenenreus achter te laten c.q. over te dragen winkels. (…)"

2.6 Bij brief van 30 januari 2013 schreef de Curator aan Lidl:

"(…) Door middel van dit schrijven zeg ik, met machtiging van de rechter-commissaris ex artikel 39 van de Faillissementswet, de huurovereenkomst tussen de gefailleerde onderneming en u op. De opzegtermijn geschiedt tegen de eerst mogelijke datum en met inachtneming van de kortst mogelijke termijn, welke termijn ingevolge artikel 39 van de Faillissementswet maximaal drie maanden zal bedragen. De huurovereenkomst eindigt aldus per 1 mei 2013.

Van de doorstartpartij heb ik begrepen, dat het door u verhuurder filiaal in de doorstart is betrokken en dat er met u reeds intentieafspraken zijn gemaakt voor de periode vanaf 1 mei 2013. De huurovereenkomst met de doorstartpartij kent aldus 1 mei 2013 als startdatum.

Tot het einde van de huurovereenkomst (maximaal tot 1 mei 2013) heeft de doorstartpartij het recht om het van u gehuurde filiaal te gebruiken, om aldus ter plaatse een uitverkoop van de voorraad te realiseren. Voor de periode daarna gelden de rechtstreekse afspraken tussen u en de doorstartpartij. (…)"

2.7 Lidl reageerde bij brief van 1 februari 2013 als volgt:

"Hierbij delen wij u mede dat wij uw opzegging van de huurovereenkomst betreffende de winkelruimte (…) in goede orde hebben ontvangen.

Krachtens artikel 39 van de Faillissementswet heeft u de huurovereenkomst opgezegd met inachtneming van de kortst mogelijke termijn, derhalve eindigt de huurovereenkomst per 1 mei 2013. (…)

Wij zullen te zijner tijd een afspraak met u maken voor een vooroplevering en een eindoplevering van uw winkelruimte aan Lidl.(…)"

2.8 Lidl en Schoenenreus/SRII hebben vervolgens onderzocht of een van de voormalige Schoenenreuswinkels geschikt zou zijn als Lidl-vestiging. In dat kader schreef Lidl bij e-mailbericht van 1 februari 2013 aan [betrokkene 1]:

"Helaas zijn deze aangeboden locaties niet geschikt voor ons. Zijn dit alle winkels (vanaf ca. 400 m2 of naast ons gelegen) die jullie sluiten, of zijn er nog meer?

Graag zouden wij een aantal locaties willen voorleggen die wel interessant zijn voor ons, om zodoende alsnog overeenstemming te kunnen bereiken (…)"

2.9 [betrokkene 1] beantwoordde deze e-mail nog dezelfde dag aldus:

"Ik zie dat de tekst die is aangepast en begrijp nu je mail, "om zodoende alsnog overeenstemming te kunnen bereiken."

Dit was echter niet de afspraak, we zouden jullie als eerste informeren, maar konden niet garant staan voor een deal. (…)"

2.10 Toen geen van de voormalige Schoenenreuswinkels geschikt werd bevonden door Lidl schreef Lidl bij e-mailbericht van 21 februari 2013 aan [betrokkene 1]:

"Bij brief van 30 januari 2013 hebben wij van mr. G. te Biesebeek als curator in het faillissement van Schoenenreus B.V. de huuropzegging ex artikel 39 van de Faillissementswet ontvangen voor de winkelruimte (…) Door deze opzegging eindigt de huurovereenkomst per 1 mei 2013. Aangezien er voor de periode na 1 mei 2013 geen overeenkomst tot stand is gekomen tussen Lidl Nederland GmbH en SR II B.V. dient u het pand per 1 mei 2013 op de wijze zoals in de huurovereenkomst is bepaald aan ons op te leveren."

2.11 [betrokkene 1] reageerde bij e-mailbericht van dezelfde datum als volgt:

"(…) Waarschijnlijk is er nogal wat spraakverwarring ontstaan over de afspraken die we hebben gemaakt. Er is overeenstemming bereikt over voortzetting, en daarnaast is een huurkorting bedongen. Deze zou worden verleend als wij Lidl als eerste de lijst van de te sluiten winkels zouden verstrekken. Hiervoor is een intentie gestuurd, die door u is aangepast met de tekst dat er wel een deal uit zou moeten komen om de korting te verstrekken.

Zoals gemeld vinden wij het jammer dat dit niet is gemeld, het was immers ook niet de afspraak.

Dat wij dit hadden moeten opmerken kan worden gesteld, echter met 140 intenties is dit niet gebeurd. Nu blijkt dat er geen deal is om de korting te kunnen verstrekken, zullen we de oude huur moeten gaan betalen.

U begrijpt dat we het betreuren dat we zo zaken moeten doen, maar hopen toch weer op een prettige samenwerking.(…)"

2.12 Lidl heeft op 19 april 2013 een omgevingsvergunning aangevraagd bij de gemeente Capelle aan den IJssel tot wijziging van de bake-off ruimte in haar winkel en het magazijn intern. Deze wijziging houdt in dat ca 100-110 m2 van de bedrijfsruimte aan haar winkelruimte toegevoegd zal worden. De omgevingsvergunning is op 5 juni 2013 verkregen.

2.13 Bij e-mail van 24 april 2013 schreef Lidl aan [betrokkene 1]:

"Zoals u weet heeft de doorstart B.V. geen rechtsverhouding met ons. Weliswaar is een intentie getekend voor een eventuele rechtstreekse huursituatie op deze locatie per 1 mei a.s., maar de voorwaarde die wij daaraan hebben gesteld, is niet in vervulling gegaan. Zoals u weet, heeft de curator van de Schoenenreus de huur per 1 mei a.s. opgezegd en dat betekent dat de huur dan zal eindigen en er een ontruimings- en opleveringsverplichting per uiterlijk 30 april a.s. is ontstaan. (…)"

2.14 Bij dagvaarding van 26 april 2013 zijn de Curator en SRII een bodemprocedure gestart (bij rechtbank Rotterdam bekend onder zaaknummer 2047631 CV EXPL 13-21057) met – kort gezegd – als inzet primair de indeplaatstelling van SRII en subsidiair de vernietiging van de opzegging van 30 januari 2013 op grond van dwaling.

2.15 De bedrijfsruimte is niet opgeleverd op 30 april 2013.

2.16 In het onderhavige kort geding vordert Lidl – zakelijk weergegeven – de ontruiming van de winkelruimte, met veroordeling van de Curator en SRII in de kosten.

2.17 In reconventie vorderen de Curator en SRII op hun beurt – zakelijk weergegeven – Lidl op straffe van een dwangsom te gebieden de bedrijfsruimte in gebruik te geven aan SRII totdat in de bodemprocedure de door de Curator ingestelde vorderingen onherroepelijjk zullen zijn afgewezen, met veroordeling van Lidl in de kosten.

2.18 Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter – zakelijk weergegeven – in conventie de Curator en SRII bevolen om de bedrijfsruimte binnen twee maanden na betekening van het vonnis te ontruimen, en de vorderingen in reconventie afgewezen, met veroordeling van de Curator en SRII in de kosten van zowel de conventie als de reconventie. De voorzieningenrechter overwoog daartoe dat het beroep van de Curator op vernietiging van de opzegging van de huurovereenkomst, niet voor de hand lijkt te liggen, nu de Curator in het kader van de opzegging kennelijk (enkel) is afgegaan op mededelingen van SRII dat sprake zou zijn van een huurovereenkomst tussen haar en Lidl. Ook het door de Curator en SRII gedane beroep op 6:248, lid 2 BW werd verworpen. De voorzieningenrechter achtte niet aannemelijk dat voor Lidl kenbaar is geweest dat de opzegging door de Curator een voorwaardelijk – afhankelijk van de totstandkoming van een huurovereenkomst met SRII – karakter had, terwijl het belang van Lidl bij beëindiging van de huurovereenkomst zwaarwegend werd geacht, omdat Lidl (een deel van de) bedrijfsruimte zelf in gebruik wil nemen. Tevens woog de voorzieningenrechter mee dat tussen Lidl en SRII nog steeds discussie bestaat over de huurvoorwaarden.

2.19 Lidl heeft het vonnis op 12 juli 2013 aan zowel de curator als aan SRII laten betekenen. De ontruiming is gepland op 11 oktober 2013.

In de hoofdzaak

3.1 In hoger beroep vorderen de Curator en SRII – zakelijk weergegeven – de vernietiging van het bestreden vonnis en opnieuw rechtdoende de afwijzing van de conventionele vorderingen en toewijzing van de reconventionele vorderingen, met veroordeling van Lidl in de kosten van beide instanties. Daarnaast vorderen de Curator en SRII bij wijze van incident de schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring, totdat de door de Curator in de bodemprocedure ingestelde vorderingen onherroepelijk zijn afgewezen, althans totdat het onderhavige arrest in kracht van gewijsde is gegaan.

3.2 Met hun eerste grief komen de Curator en SRII op tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat – gelet op de vereisten die artikel 6:228 BW daartoe stelt – niet voor de hand ligt dat vernietiging van de opzegging van de huurovereenkomst met een beroep op dwaling zal standhouden. De Curator en SRII wijzen erop dat uit de begeleidende tekst bij de (op 18 januari 2013) retour gezonden intentieverklaring (zie hierboven rechtsoverweging 2.5) niet viel af te leiden dat Lidl die intentieverklaring niet ongewijzigd voor akkoord had getekend, maar er wijzigingen in had aangebracht. De Curator en SRII stellen dat als Lidl de Schoenenreus/SRII correct zou hebben geïnformeerd en zou hebben meegedeeld dat zij een nieuwe gewijzigde intentieverklaring had opgesteld, [betrokkene 1] nimmer aan de Curator zou hebben aangegeven dat de huurovereenkomst kon worden opgezegd en de Curator nimmer de huurovereenkomst zou hebben opgezegd. Om op een snelle en efficiënte wijze inzicht te verkrijgen in de positie van de vastgoedportefeuille van Schoenenreus in verband met de beoogde doorstart, heeft de Curator werkafspraken met SRII gemaakt. Binnen een tijdbestek van een week diende immers duidelijk te worden welke panden zouden worden afgestoten en welke verhuurders bereid waren hun medewerking te verlenen aan de contractsovername/doorstart. In het kader van die werkafspraken zouden de onderhandelingen ter zake van de contractsovername/doorstart door SRII worden gevoerd, waarbij [betrokkene 1] als contactpersoon fungeerde. Gezien deze omstandigheden kunnen de door Lidl gedane mededelingen worden beschouwd als mededelingen gedaan aan de Curator in verband met de beoogde indeplaatstelling, aldus de Curator en SRII.

3.3 Het hof overweegt als volgt.

Hoewel artikel 6:228 BW is geschreven voor overeenkomsten en het artikel ingevolge het bepaalde in artikel 6:216 BW (slechts) van overeenkomstige toepassing is op andere meerzijdige vermogensrechtelijke rechtshandelingen, verzet niets zich ertegen dat genoemde bepaling analogisch wordt toegepast op eenzijdige rechtshandelingen als hier in het geding.

3.4 Uit (analogische toepassing van) artikel 6:228, lid 1 onder a en b BW volgt dat in casu voor een geslaagd beroep op dwaling is vereist dat a) de opzegging is gedaan onder invloed van een inlichting van Lidl, tenzij Lidl mocht aannemen dat de opzegging ook zonder deze inlichting zou zijn gedaan, of b) Lidl de Curator in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, had behoren in te lichten. Naar het voorlopig oordeel van het hof hebben de Curator en SRII onvoldoende gesteld om aannemelijk te achten dat in de bodemzaak zal worden geoordeeld dat een van deze situaties zich heeft voorgedaan.

3.5 Indien het hof er veronderstellenderwijs vanuit gaat dat de retourzending van de intentieverklaring moet worden geacht te zijn gericht aan de Curator (Lidl heeft deze stelling gemotiveerd betwist), geldt het volgende. Het was wenselijk geweest dat Lidl in de begeleidende tekst bij de retour gezonden intentieverklaring tot uiting had gebracht dat zij niet akkoord was gegaan met het voorstel en een tegenvoorstel had gedaan, maar daarmee is niet gezegd dat de begeleidende tekst onjuist of misleidend was. In de begeleidende tekst stond immers (ook) niet dat de retour gezonden intentieverklaring door Lidl was ondertekend of anderszins geaccordeerd. Zeker omdat de begeleidende tekst zo nietszeggend (kort) was, mocht Lidl erop vertrouwen dat [betrokkene 1] de retour gezonden intentieverklaring zou openen en lezen (al was het maar om te controleren of deze geaccordeerd en getekend was). Lidl mocht er daarom van uitgaan dat [betrokkene 1] (en dus de Curator) kennis had genomen van het tegenvoorstel, toen de Curator (bijna twee weken later) de huurovereenkomst opzegde. Weliswaar bleek uit de tekst van de opzegging dat de Curator ervan uitging dat er een nieuwe overeenkomst tussen Lidl en SRII tot stand zou komen ("er met u reeds intentieafspraken zijn gemaakt voor de periode vanaf 1 mei 2013"), maar daaruit volgt naar het voorlopig oordeel van het hof niet dat Lidl had moeten begrijpen dat de Curator niet van de werkelijke situatie op de hoogte was en niet tot opzegging zou zijn overgegaan als hij de werkelijke stand van zaken kende. Dit geldt te meer, omdat vaststaat dat [betrokkene 1] (en gelet op de veronderstelling dus de Curator) reeds op 1 februari 2013 met de werkelijke stand van zaken op de hoogte raakte(n) (zie hierboven rechtsoverweging 2.9), maar hieraan aanvankelijk geen consequenties verbond(en). Zo deed de Curator niet direct na ontvangst van de brief van Lidl van 1 februari 2013, waarin Lidl de opzegging bevestigde, een beroep op dwaling en verzocht op dat moment evenmin om indeplaatsstelling; de Curator reageerde in het geheel niet. De omstandigheid dat sprake was van een hectische periode in het faillissement verklaart weliswaar hoe een en ander zo (mis) heeft kunnen lopen, maar is niet een omstandigheid die Lidl tegengeworpen kan worden. Ook kan niet aan Lidl worden tegengeworpen dat in de opzeggingsbrief niet wordt gesproken over een beoogde sluitingsdatum en bijbehorende (eind)oplevering van het filiaal, welke mededelingen wel waren opgenomen in de brieven voor de zogenoemde sluitingsfilialen. Lidl kende de inhoud van die brieven immers niet. Bovendien sprak Lidl in haar bevestigingsbrief (zie hierboven 2.7) wèl over een (eind)oplevering en op die brief reageerde de Curator – zoals gezegd – niet. Naar het voorlopig oordeel van het hof is daarom onvoldoende aannemelijk geworden dat het door de Curator gedane beroep op dwaling in de bodemzaak zal worden gehonoreerd. De grief faalt.

3.6 Met hun tweede grief komen de Curator en SRII op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat het beroep op artikel 6:248, lid 2 BW evenmin voldoende kans van slagen heeft. De Curator en SRII voeren daartoe aan dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Lidl de Curator aan de opzegging van de huurovereenkomst houdt, gelet op de bovenbesproken omstandigheden, alsmede het zwaarwichtige belang dat zij – in het kader van de beoogde bedrijfsoverdracht – hebben bij een indeplaatstelling van SRII. Bij het door Lidl gestelde belang kunnen daarentegen vraagtekens worden geplaatst, aldus de Curator en SRII.

3.7 Ook deze grief faalt. Ten aanzien van de omstandigheden waaronder de opzegging heeft plaatsgevonden, geldt naar het voorlopig oordeel hetzelfde als hiervoor onder 3.5 overwogen. De omstandigheid dat de Curator en SRII in het kader van de doorstart van Schoenenreus mogelijk een zwaarder wegend belang hebben bij voortzetting van de huur en indeplaatstelling, dan Lidl bij beëindiging daarvan, acht het hof voorshands onvoldoende om het oordeel op te baseren dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Lidl de Curator aan de opzegging houdt. Dit zou mogelijk anders zijn als Lidl geen enkel in redelijkheid te honoreren belang zou hebben bij beëindiging van de huur, maar dat deze situatie zich voordoet is onvoldoende aannemelijk geworden.

3.7 Dit een en ander betekent naar het voorlopig oordeel van het hof dat de huurovereenkomst van Schoenenreus als gevolg van de opzegging door de Curator per 1 mei 2013 is geëindigd. Van het voortduren van de huur op grond van een indeplaatstelling kan reeds om die reden geen sprake zijn. Daar voorts niet is gebleken dat SRII en Lidl op enig moment (mondeling dan wel schriftelijk) overeenstemming hebben bereikt over een nieuwe huurovereenkomst, is voldoende aannemelijk geworden dat de Curator/SRII de bedrijfsruimte sedert 1 mei 2013 zonder recht of titel gebruiken, zodat de vordering van Lidl naar het oordeel van het hof terecht is toegewezen.

3.8 De derde grief van de Curator en SRII is gericht tegen de uitgesproken uitvoerbaar bij voorraadverklaring van het bestreden vonnis. Naar het oordeel van de Curator en SRII heeft Lidl geen zodanig spoedeisend belang bij haar vordering, dat de uitspraak in de bodemzaak niet kan worden afgewacht.

3.9 Ook deze grief kan niet slagen. Als niet bestreden staat het spoedeisend karakter van de onderhavige kort gedingprocedure vast. In een kort geding is uitvoerbaar bij voorraadverklaring regel, deze kan in kort geding zelfs ambtshalve worden uitgesproken (artikel 258 Rv). Van zodanige zwaarwegende belangen aan de zijde van de Curator/SRII dat bij wijze van uitzondering de tenuitvoerlegging desalniettemin niet mag plaatsvinden voordat in de bodemzaak uitspraak is gedaan, is niet gebleken. De omstandigheid dat een ontruiming de tenuitvoerlegging van een eventueel voor de Curator positief uitvallend vonnis van de bodemrechter feitelijk onmogelijk maakt, brengt niet mee dat de uitvoerbaarheid bij voorraad zal moeten worden geschorst. Indien deze situatie zich zal voordoen, zal dit moeten worden vertaald in een schadevergoeding.

3.10 Nu geen van de grieven slaagt, zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd met veroordeling van de Curator en SRII in de kosten van het hoger beroep, waaronder begrepen de (nog te maken) nakosten waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft (HR 19 maart 2010, LJN BL1116). Ingevolge artikel 237, derde lid Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten.

In het incident

4.1 Gelet op het vorenstaande hebben de Curator en SRII bij behandeling van de incidentele vordering ex artikel 351 Rv geen belang (meer). Deze zal daarom worden afgewezen. Voor een proceskostenveroordeling ziet het hof geen aanleiding.

Beslissing

Het hof:

in het incident

- wijst de incidentele vordering ex artikel 351 Rv af,

in de hoofdzaak

- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam van 11 juli 2013;

- veroordeelt de Curator en SRII in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Lidl tot op heden begroot op € 683,-- aan griffierecht en € 894,-- aan salaris advocaat en bepaalt dat deze kosten binnen veertien dagen na heden dienen te worden betaald, bij gebreke waarvan wettelijke rente verschuldigd wordt;

- verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, M.J. van der Ven en E.M. Dousma-Valk en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 september 2013 in aanwezigheid van de griffier.