Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHDHA:2013:1065

Instantie
Gerechtshof Den Haag
Datum uitspraak
23-04-2013
Datum publicatie
19-07-2013
Zaaknummer
200.081.588-01
Formele relaties
Eerste aanleg: ECLI:NL:RBDOR:2010:BO2152, Meerdere afhandelingswijzen
Cassatie: ECLI:NL:HR:2015:600, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Bankgarantie. Uitzondering op het beginsel van strikte conformiteit.

Wetsverwijzingen
Burgerlijk Wetboek Boek 6
Burgerlijk Wetboek Boek 6 74
Burgerlijk Wetboek Boek 6 248
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JOR 2014/174

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummers : I. 200.081.588/01
: II. 200.084.991/01

Zaaknummers rechtbank: 84747 / HA ZA 10-2016
82570 / HA ZA 09-2605

arrest van 23 april 2013

in de gevoegde zaken

zaak I. met rolnummer 200.081.588/01

Coöperatieve Rabobank Amsterdam en Omstreken U.A.,

gevestigd te Amsterdam,

appellante,

hierna te noemen: Rabobank,

advocaat: mr. L.Ph.J. van Utenhove te 's-Gravenhage,

en

Amstelpark Tennis Promotions B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gevoegde partij aan de zijde van Rabobank,

hierna te noemen: Amstelpark,

advocaat: mr. S.W.H. Arends te Amsterdam,

tegen

1 ABN AMRO Bank N.V.,

gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,

hierna te noemen: Fortis/ABN,

advocaat: mr. J.A. Stal te Amsterdam,

2. mr. W.P. Brussaard,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van GIEBROS B.V.,
kantoorhoudende te Oud-Beijerland,
geïntimeerde,
niet verschenen,

3. Giebros B.V.,

gevestigd te Alkmaar,
geïntimeerde,
niet verschenen,

zaak II. met rolnummer 200.084.991/01

Amstelpark Tennis Promotions B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellante,

hierna te noemen: Amstelpark,

advocaat: mr. S.W.H. Arends te Amsterdam,

tegen

1 ABN AMRO Bank N.V.,

gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,

hierna te noemen: Fortis/ABN,

advocaat: mr. J.A. Stal te Amsterdam,

2. mr. W.P. Brussaard,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van GIEBROS B.V.,
kantoorhoudende te Oud-Beijerland,
geïntimeerde,
niet verschenen,

3. Giebros B.V.,

gevestigd te Alkmaar,
geïntimeerde,
niet verschenen.

1 De verdere loop van het geding

In zaak I:

Bij tussenarrest van 27 september 2011 is in het desbetreffende incident Amstelpark toegelaten als gevoegde partij aan de zijde van Rabobank. Bij memorie van grieven - met productie - heeft Rabobank vier grieven aangevoerd. Amstelpark heeft bij memorie van grieven - met producties - acht grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord - met producties - heeft Fortis/ABN de grieven van Amstelpark en Rabobank bestreden. Amstelpark heeft een akte na memorie genomen, waarop Fortis/ABN heeft gereageerd. Vervolgens zijn stukken overgelegd en is arrest gevraagd.

In zaak II:

Bij tussenarrest van 6 december 2011 is in het desbetreffende incident deze zaak gevoegd met zaak I. Bij memorie van grieven - met producties - heeft Amstelpark acht grieven aangevoerd, die door Fortis/ABN bij memorie van antwoord - met producties - zijn bestreden. Amstelpark heeft een akte na memorie genomen, waarop Fortis/ABN heeft gereageerd. Vervolgens zijn stukken overgelegd en is arrest gevraagd.

2 Beoordeling van het hoger beroep

2.1

In deze zaken worden twee op 27 oktober 2010 door de rechtbank Dordrecht gewezen vonnissen bestreden.
Het eerste vonnis (vonnis 1) is gewezen tussen Amstelpark en Rabobank als eisers en de rechtsvoorganger van partij ABN Amro N.V. - Fortis Bank (Nederland) N.V., eveneens aan te duiden als Fortis/ABN - en Giebros als gedaagden. Bij vonnis 1 zijn voor zover in hoger beroep van belang de vorderingen van Amstelpark en Rabobank tegen Fortis/ABN afgewezen. Die vorderingen zijn gebaseerd op de stelling dat Fortis/ABN een hierna aan te duiden bankgarantie, die op verzoek van Giebros was gesteld, ten onrechte heeft ingeroepen.

Het tweede vonnis (vonnis 2) is gewezen tussen Fortis/ABN als eiseres en Rabobank als gedaagde. Daarbij is Rabobank veroordeeld om uit hoofde van een bankgarantie aan Fortis/ABN te betalen.

2.2

Zaak I heeft formeel de beide vonnissen tot voorwerp, maar materieel vooral vonnis 2. Rabobank vordert in hoger beroep dat de in dat vonnis toegewezen vordering van Fortis/ABN alsnog wordt afgewezen. Amstelpark - op wier verzoek Rabobank de bankgarantie had gesteld - steunt Rabobank daarbij als gevoegde partij. Rabobank heeft in die zaak een restitutievordering ingesteld met betrekking tot beide vonnissen.

2.3

Zaak II betreft uitsluitend vonnis 1. Amstelpark vordert in hoger beroep dat haar door de rechtbank afgewezen vorderingen tegen Fortis/ABN alsnog worden toegewezen.

2.4

De door de rechtbank in vonnis 1 onder 2.1-2.11 (voor beide door haar behandelde zaken) vastgestelde feiten zijn in hoger beroep niet bestreden. Ook het hof gaat van die feiten uit.

2.5

Het gaat in deze zaken om het volgende:

  • -

    Tussen Amstelpark (als opdrachtgever) en Giebros (als aannemer) is op 30 november 2007 een overeenkomst van aanneming van werk gesloten.

  • -

    Giebros diende op grond van de overeenkomst technische installaties te leveren en te plaatsen.

  • -

    Fortis/ABN heeft aan Giebros een lening verstrekt waarmee aan Giebros middelen werden verstrekt om de aan de uitvoering van de opdracht verbonden kosten te kunnen dragen zolang Amstelpark de aanneemsom niet had betaald (voorfinanciering).

  • -

    Amstelpark diende 90% van de aanneemsom, zijnde die 90% € 1.138.500, bij oplevering van het werk aan Giebros te betalen. Als zekerheid voor de nakoming van die verplichting heeft Amstelpark door Rabobank op 7 december 2007 een bankgarantie doen stellen waarbij Fortis/ABN als begunstigde is aangewezen (verder: de bankgarantie).

  • -

    Fortis/ABN heeft bij brief van 29 mei 2009 aan Rabobank om betaling onder de garantie verzocht. Rabobank heeft die betaling bij brief van 5 juni 2009 geweigerd.

  • -

    Giebros is op 11 augustus 2009 in staat van faillissement verklaard.

2.6

In beide zaken moet, gelet op de grieven en de toelichting daarop, de vraag beantwoord worden of Rabobank gerechtigd was om betaling aan Fortis/ABN op grond van de bankgarantie te weigeren.

2.7

Blijkens de onder 2.7 van vonnis 1 weergegeven bewoordingen van de bankgarantie diende Rabobank aan Fortis/ABN - kort gezegd - het openstaande bedrag van de aanneemsom te betalen, indien - voor zover voor de beoordeling van belang - aan haar werd overgelegd "een door Opdrachtneemster (hof: Giebros) of de Begunstigde (hof: Fortis/ABN) ondertekende verklaring, inhoudende dat de Opdrachtgeefster (hof: Amstelpark) haar bovengenoemde betalingsverplichtingen niet is nagekomen".

2.8

Een dergelijke verklaring van Giebros of Fortis/ABN biedt geen enkele waarborg dat er daadwerkelijk sprake van een betaalverplichting van Amstelpark jegens Giebros is. Het is niet meer dan een ongestaafde verklaring van een partij die direct of indirect belang bij betaling onder de bankgarantie heeft.

2.9

De aanspraak die Fortis/ABN als begunstigde partij bij de bankgarantie jegens Rabobank kan ontlenen, is - ervan uitgaande dat een waarheidsgetrouwe verklaring (als onder 2.7 bedoeld) wordt overgelegd - niet groter dan het bedrag waarop Giebros jegens Amstelpark aanspraak heeft. Indien Amstelpark om welke reden dan ook de slottermijn van de aannemings-overeenkomst niet (meer) jegens Giebros verschuldigd is, kan immers - indien de waarheid geen geweld wordt aangedaan - noch Giebros noch Fortis/ABN de voor een beroep op de bankgarantie vereiste verklaring, dat Amstelpark haar betalingsverplichtingen niet is nagekomen, produceren, hetgeen inhoudt dat Fortis/ABN geen beroep op de bankgarantie kan doen.

Daardoor heeft de bankgarantie - anders dan Fortis/ABN betoogt - ten opzichte van de rechtsverhouding tussen Giebros en Amstelpark geen zelfstandig karakter en is de zekerheid die Fortis/ABN aan de bankgarantie kan ontlenen beperkt.

Dat onzelfstandige karakter wordt nog versterkt door de omstandigheid dat betaling aan Fortis/ABN uit hoofde van de bankgarantie volgens de tekst daarvan diende te geschiedden ten behoeve van Giebros op de rekening van Giebros bij Fortis/ABN.

2.10

Fortis/ABN heeft Rabobank bij brief van 29 mei 2009 verzocht om haar uit hoofde van de bankgarantie te betalen. Daarbij heeft zij een brief van Giebros aan haar van 29 mei 2009 overgelegd, waarin onder meer staat: "Wij verzoeken u omgaand Rabobank ervan te verwittigen dat u een verzoek doet tot uitbetaling van de bankgarantie (…) en in dat verzoek te vermelden dat u mede namens Giebros (…) verklaart dat haar opdrachtgeefster Amstelpark (…) haar betalingsverplichtingen niet is nagekomen (…) en dat betaling dient te geschieden".

Die brief kan - zeker nu partijen daarover geen ander standpunt innemen - (in formele zin) worden aangemerkt als een verklaring als hiervoor onder 2.7 vermeld.

Bij het verzoek om betaling was tevens gevoegd een aan Amstelpark gerichte factuur van Giebros van 2 april 2009 voor 90% van de aanneemsom, met vermelding: "Te betalen conform bankgarantie € 1.338.500,- vermeerderd met BTW".

2.11

Rabobank heeft die verklaring van Giebros in wezen als onjuist en in strijd met de waarheid aangemerkt, in die zin dat Giebros zich in redelijkheid niet op het standpunt heeft kunnen stellen dat Amstelpark de betalingsverplichtingen jegens haar (voor het geclaimde bedrag van € 1.138.500,-) niet is nagekomen. Gelet op het doel waarvoor die verklaring was verstrekt - het bewegen van Rabobank tot betaling aan Fortis/ABN uit hoofde van de bankgarantie - brengt die visie van Rabobank mee dat er sprake is van fraude.

2.12

Fortis/ABN betwist de stellingname van Rabobank.

2.13

Het hof stelt voorop dat strikte toepassing door de bank van de in de garantie gestelde voorwaarden uitgangspunt is, doch op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid uitzondering op dat beginsel van strikte conformiteit niet is uitgesloten (HR 26 maart 2004, LJN AO2778).

2.14

In deze zaak is voor het maken van een dergelijke uitzondering in elk geval grond indien er sprake is van fraude in de hiervoor onder 2.11 aangeduide zin, die voor Rabobank kenbaar was voordat zij op het verzoek van Fortis/ABN tot betaling moest beslissen.

2.15

Anders dan Fortis/ABN bepleit, is voor de wetenschap van Rabobank omtrent die fraude ook van betekenis de wetenschap die haar grond vindt in door Amstelpark aan Rabobank verstrekte informatie.

Rabobank mocht uitbetaling van de garantie ook weigeren indien Fortis/ABN zelf niet wist dat de verklaring van Giebros onjuist en frauduleus was.

Aan deze beide oordelen ligt het hiervoor (onder 2.7-2.9) besproken karakter van de verklaring ten grondslag. Het was ook voor Fortis/ABN de kenbare bedoeling van de bankgarantie dat Fortis/ABN slechts dan recht op betaling van de bankgarantie had ingeval Giebros grond had om te verklaren dat Amstelpark haar onderhavige betaalverplichtingen jegens Giebros niet was nagekomen.

2.16

Rabobank heeft de verklaring van Giebros in de hiervoor aangeduide zin als onjuist/frauduleus kunnen aanmerken, aangezien zij uit door Amstelpark aan haar verstrekte informatie, die was gestaafd met bescheiden en spoorde met haar eigen wetenschap omtrent betalingen door Amstelpark aan derden, met een voldoende mate van zekerheid heeft kunnen afleiden dat:

- Amstelpark en Giebros, vanwege financiële problemen van Giebros, schriftelijk zijn overeengekomen dat Amstelpark leveranciers/onderaannemers van Giebros zou betalen, teneinde het werk waarop de aannemingsovereenkomst tussen hen betrekking had niet te laten stagneren, en dat de betalingen van Amstelpark aan die derden in mindering zouden worden gebracht op door Amstelpark aan Giebros te betalen aanneemsom; Amstelpark aldus aan leveranciers/onderaannemers in totaal circa € 900.000,-, althans een bedrag in die orde van grootte, heeft betaald, welke betalingen niet in mindering zijn gebracht bij de onder 2.10 genoemde factuur van 2 april 2009;

- het werk niet was opgeleverd/aanvaard, en daardoor de slottermijn van de aanneemsom nog niet opeisbaar was.

2.17

Fortis/ABN heeft dat - hoewel zij over die argumenten door Amstelpark bij faxbrief van 5 juni 2009 was geïnformeerd - niet jegens Rabobank in bijvoorbeeld een nadere toelichting van haar betalingsverzoek, noch in deze procedures gemotiveerd weersproken.

Fortis/ABN kan zich er daarbij niet met vrucht op beroepen dat zij zulks niet kon. Zij moet daartoe immers na raadpleging van Giebros - die haar ook de meergenoemde verklaring en slotfactuur had verstrekt - in beginsel toe in staat zijn geweest.

Aangezien het blijkens de bankgarantie ging om "het op te geven factuurbedrag zijnde de som van de tot en met de datum van voornoemd verzoek verzonden proformafacturen met attest, tot een maximumbedrag van 90% van de aanneemsom, zijnde Euro 1.138.500,00 excl. BTW", mocht van Fortis/ABN in de gegeven omstandigheden verwacht worden dat zij die proformafacturen elk voorzien van een attest, welke tezamen ten minste het bedrag van € 1.138.500,- exclusief BTW vormden, aan Rabobank zou overleggen, hetgeen niet is geschied. Daarbij is van belang dat blijkens de overeenkomst van aanneming van werk (bijlage C.1, artikel 1.6.7.) de proformafacturen dienden om de stand van het werk weer te geven, welke opgave door Giebros door Amstelpark diende te worden gecontroleerd en bij accordering namens Amstelpark te worden ondertekend, welke ondertekening het bedoelde attest vormde. Ingeval er geen akkoord van Amstelpark volgde, diende een onafhankelijke deskundige de stand van het werk bindend vast te stellen. Gesteld noch gebleken is dat zulks (met betrekking tot de voltooiing van het werk) is geschied.

Voorts had het op de weg van Fortis/ABN gelegen om de gestaafde afspraken met betrekking tot de betaling door Amstelpark van de leveranciers/onderaannemers van Giebros gemotiveerd te betwisten, of te betwisten dat Amstelpark aan die derden de genoemde betalingen had verricht. Hetgeen niet is geschied.

Voor zover Fortis/ABN zich op het standpunt stelt dat Amstelpark het genoemde bedrag aan Giebros is verschuldigd wegens meerwerk of als uitvloeisel van een eerdere overeenkomst van aanneming van werk (op de in het geding gebrachte staatjes van Giebros komen dergelijke posten voor), falen de desbetreffende argumenten reeds omdat die posten geen aansluiting vinden bij de tekst van de bankgarantie en desbetreffende (proforma-)facturen ontbreken.

2.18

Rabobank was op grond van de door Amstelpark bij faxbrief van 3 juni 2009 aan haar verstrekte informatie van de onjuistheid van de verklaring van Giebros op de hoogte toen zij op 5 juni 2009 het verzoek van Fortis/ABN tot betaling uit hoofde van de bankgarantie afwees. Rabobank heeft in hoger beroep gemotiveerd aangevoerd dat zij de betaling weigerde omdat naar haar mening het afroepen van de bankgarantie kennelijk bedrieglijk of kennelijk willekeurig was.

In het licht hiervan kan geen doorslaggevende betekenis worden gehecht aan hetgeen de advocaat van Rabobank tijdens de comparitie van partijen in de eerste instantie heeft verklaard, inhoudende dat er op 5 juni 2009 nog slechts sprake was van een vermoeden van frauduleus of bedrieglijk handelen. Rabobank heeft wellicht bedoeld dat ingeval Fortis/ABN na haar afwijzing, de door Amstelpark aangevoerde - Fortis/ABN bekende - argumenten, deugdelijk zou weerleggen - hetgeen niet is geschied - zij op die weigering zou kunnen terugkomen.

Op 5 juni 2009 was een redelijke termijn om op het verzoek van Fortis/ABN tot betaling uit hoofde van de bankgarantie - ondanks de in die garantie voorkomende woorden "op eerste verzoek (…) te zullen voldoen" - nog niet verstreken, zodat Rabobank ook wat dit tijdsaspect betreft met de op 3 juni 2009 van Amstelpark ontvangen informatie rekening heeft mogen houden.

2.19

Voor zover Fortis/ABN heeft bedoeld te stellen dat Rabobank zich jegens haar tot meer heeft verbonden dan uit de hiervoor besproken inhoud van de bankgarantie voortvloeit, is dat onvoldoende gemotiveerd. Dat geldt meer in het bijzonder voor een toezegging dat Rabobank eerst zou betalen en dat er dan pas door de betrokken partijen zou worden gepraat.

2.20

Het hof komt, wegens het ontbreken van voldoende gemotiveerde voor de beslissing van deze zaak van belang zijnde stellingen van feitelijke aard, niet toe aan het bewijsaanbod van Fortis/ABN.

2.21

De conclusie is dat Rabobank gerechtigd was om betaling aan Fortis/ABN uit hoofde van de bankgarantie te weigeren. Aldus zal - met (gedeeltelijke) vernietiging van de bestreden vonnissen - worden beslist.

2.22

Omtrent de vordering van Amstelpark die in vonnis 1 is afgewezen, wordt het volgende overwogen.

- Bij veroordeling van Fortis/ABN tot intrekking van haar betalingsverzoek van 29 maart 2009 en een daarmee samenhangende verklaring voor recht hebben Amstelpark en Rabobank geen belang meer.

  • -

    De vordering tot vergoeding van schade, op te maken bij staat, is door Fortis/ABN niet genoegzaam bestreden, aangezien voor toewijzing van die vordering voldoende is dat Amstelpark de mogelijkheid van schade aannemelijk heeft gemaakt, aan welke eis is voldaan.

  • -

    De gevorderde buitengerechtelijke kosten zijn, ondanks de betwisting daarvan door Fortis/ABN, niet onderbouwd.

  • -

    Fortis/ABN heeft verklaard aan een veroordeling tot retournering van de bankgarantie te zullen voldoen, en aangevoerd dat om die reden een dwangsom niet nodig is. Amstelpark en Rabobank hebben dat laatste vervolgens niet betwist.

Dienovereenkomstig zal worden beslist.

2.23

De restitutievordering in zaak I zal worden toegewezen op de grond dat Rabobank onverschuldigd aan Fortis/ABN heeft betaald.

2.24

Fortis/ABN zal als de in het ongelijk gestelde partij, in beide zaken in de kosten van beide instanties worden veroordeeld.

3 Beslissing

Het hof,

in zaak II:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Dordrecht van 27 oktober 2010 (nummer 82570 / HA ZA 09-2605; vonnis 1) voor zover daarbij de vordering van Amstelpark jegens Fortis/ABN is afgewezen en Amstelpark en Rabobank zijn veroordeeld in de proceskosten;

in zoverre opnieuw recht doende:

veroordeelt Fortis/ABN om de bankgarantie - voor zover dat nog niet is geschied - binnen 14 dagen na betekening van dit arrest aan Rabobank te retourneren;

verklaart voor recht dat Fortis/ABN aansprakelijk is voor alle schade die Amstelpark heeft geleden en zal lijden ten gevolge van het ten onrechte in stand blijven van de bankgarantie, te berekenen vanaf de vervaldatum van de bankgarantie tot en met de datum van retournering daarvan, die schade op te maken bij staat;

veroordeelt Fortis/ABN in de kosten van het geding in de eerste instantie, waaronder de kosten van het incident, welke kosten tot op heden aan de zijde van Amstelpark worden bepaald op € 1.703,98, gespecificeerd als volgt:

85,98

dagvaarding

262,00

griffierecht

1.356,00

salaris, tarief II, 3 punten

1.703,98

en aan de zijde van Rabobank op € 1.618,-:

262,00

griffierecht

1.356,00

salaris, tarief II, 3 punten

1.618,00

veroordeelt Fortis/ABN in de kosten van het geding in hoger beroep, waaronder de kosten van het incident, welke kosten tot op heden aan de zijde van Amstelpark worden bepaald op € 6.199,31, gespecificeerd als volgt:

76,31

dagvaarding

649,00

griffierecht

894,00

salaris incident, tarief II, 1 punt

4.580,00

salaris hoofdzaak, tarief VIII, 1 punt

6.199,31

bekrachtigt het vonnis voor het overige;

in zaak I:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Dordrecht van 27 oktober 2010 (nummer 84747 / HA ZA 10-2016; vonnis 2);

opnieuw recht doende;

wijst de vordering van Fortis/ABN af;

veroordeelt Fortis/ABN in de kosten van het geding in de eerste instantie, welke kosten tot op heden aan de zijde van Rabobank worden bepaald op € 11.360,-, gespecificeerd als volgt:

4.938,00

griffierecht

6.422,00

salaris, tarief VIII, 2 punten

11.360,00

veroordeelt Fortis/ABN om binnen 14 dagen na betekening van dit arrest aan Rabobank terug te betalen hetgeen Rabobank op grond van vonnis 2 (hoofdsom en proceskosten) en vonnis 1 (proceskosten) aan Fortis/ABN heeft voldaan, die bedragen te vermeerderen met de wettelijke (handels) rente daarover vanaf 5 november 2010 tot aan de dag der voldoening;

veroordeelt Fortis/ABN in de kosten van het geding in hoger beroep, waaronder de kosten van het incident, welke kosten tot op heden aan de zijde van Rabobank worden bepaald op € 10.277,81, gespecificeerd als volgt:

90,81

dagvaarding

4.713,00

griffierecht

894,00

salaris incident, tarief II, 1 punt

4.580,00

salaris hoofdzaak, tarief VIII, 1 punt

10.277,81

en aan de zijde van Amstelpark op € 6.501,-:

4.713,00

griffierecht

894,00

salaris incident, tarief II, 1 punt

894,00

salaris hoofdzaak, ook tarief II, 1 punt

6.501,00

in beide zaken, voorts:

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad wat betreft de veroordelingen;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.H.W. de Planque, A.A. Rijperman en R. van der Vlist,

en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 april 2013 in aanwezigheid van de griffier.