Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHARN:2012:CA2589

Instantie
Gerechtshof Arnhem
Datum uitspraak
02-10-2012
Datum publicatie
10-06-2013
Zaaknummer
200.071.583
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Overgang huurrecht van vennootschap onder firma als huurder op besloten vennootschap waarin de onderneming van de vof is ingebracht. Eisen aan contractoverneming; medwerking wederpartij-verhuurder? Eisen aan voor contractsoverneming vereiste akte.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM

Sector civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.071.583

(zaaknummer rechtbank 158791)

arrest van de derde kamer van 2 oktober 2012

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

hierna: [appellant],

advocaat: mr. M. van der Veen,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VNI Enschede B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

hierna: VNI,

advocaat: mr. J.P.J.M. Naus.

1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1 Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 1 maart 2011 in het incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging, waarbij de daartoe strekkende incidentele vordering van [appellant] is afgewezen.

1.2 Vervolgens heeft VNI bij memorie van antwoord in het principaal appel de grieven bestreden, enkele producties overgelegd en bewijs aangeboden. Bij dezelfde memorie heeft VNI incidenteel appel ingesteld tegen het tussenvonnis van 17 november 2009 en het eindvonnis van 13 april 2010 onder aanvoering van drie grieven. VNI heeft in het principaal appel geconcludeerd dat het hof [appellant] niet-ontvankelijk zal verklaren, althans zijn vorderingen zal afwijzen, met bekrachtiging van de bestreden vonnissen, en [appellant] zal veroordelen in de kosten van (bedoeld zal zijn:) het hoger beroep, en in het incidenteel appel dat het hof

1. zal vaststellen dat de huurovereenkomst tussen partijen per 14 maart 2007 is geëindigd;

2. [appellant] zal veroordelen om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, binnen zeven dagen na betekening van het in deze te wijzen arrest aan VNI te betalen de achterstallige huur met betrekking tot het pand aan de [adres] te [plaats] vanaf april 2003 t/m 14 maart 2007, telkens te vermeerderen met wettelijke rente over de huurtermijnen vanaf de datum dat de huurpenningen opeisbaar zijn geworden, tot aan de dag der algehele voldoening, althans vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg tot aan de dag der algehele voldoening;

3. [appellant] zal veroordelen om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, binnen zeven dagen na betekening van het in dezen te wijzen arrest aan VNI te betalen de contractueel overeengekomen boetes wegens te late betaling van de huurpenningen (conform artikel 14.2 van de Algemene Bepalingen), telkens vanaf de datum dat de huurpenningen opeisbaar zijn geworden tot aan de dag der algehele voldoening, althans vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg tot aan de dag der algehele voldoening;

4. [appellant] zal veroordelen om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, binnen zeven dagen na betekening van het in deze te wijzen arrest aan VNI te betalen een bedrag van € 1.835,99 (inclusief BTW) aan buitengerechtelijke incassokosten, conform rapport voorwerk 2;

5. [appellant] zal veroordelen in de kosten van de onderhavige procedure, de kosten in eerste instantie en de beslagkosten daaronder uitdrukkelijk begrepen.

1.3 [appellant] heeft op de daartoe vastgestelde roldatum, na enkele uitstellen te hebben verkregen, geen memorie van antwoord in het incidenteel appel genomen, waarna aan VNI akte niet-dienen is verleend.

1.4 Vervolgens heeft VNI de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald op één dossier.

2. De vaststaande feiten

In hoger beroep staan, als enerzijds gesteld en anderzijds niet, althans onvoldoende (gemotiveerd) weersproken, dan wel op grond van de – in zoverre niet bestreden – inhoud van de overgelegde producties, de volgende feiten vast.

2.1 De vennootschap onder firma [A] v.o.f. had als vennoten de zoon van [appellant], verder te noemen: [B], en ene[C]. Deze vennootschap onder firma dreef een computerbedrijf.

2.2 Op enig moment in het jaar 2000 is [appellant] toegetreden als vennoot van [A] v.o.f.

2.3 Volgens een schriftelijke huurovereenkomst, ondertekend op 14 maart 2002 door [B] namens de huurder, tussen VNI als verhuurder en [A] v.o.f. als huurder heeft laatstgenoemde van VNI met ingang van 15 maart 2002 ca. 530 m2 bedrijfsruimte en ca. 220m2 kantoorruimte aan de [adres] te [plaats] gehuurd voor een huurprijs van € 86.381,60 per jaar voor de duur van vijf jaren, met een opzegtermijn van 12 maanden en met verlengingsmogelijkheden telkens voor vijf jaar.

2.4 Op enig moment is de onder 2.1 genoemde [C] als vennoot van [A] v.o.f. uitgetreden.

2.5 In september 2002 heeft [B] samen met [D] (verder: [D]) de besloten vennootschap [E] B.V. opgericht, althans zijn [B] en [D] tezamen met [appellant] de (indirecte) aandeelhouders geworden van een besloten vennootschap met die naam. [B] en [D] werden op dat moment tevens de (indirecte) bestuurders van [E] B.V.

2.6 Bij twee akten, beide met als opschrift “akte van bedrijfsoverdracht”, beide gedateerd 3 september 2002, verklaren [B] respectievelijk [appellant] hun respectieve vennootschapsaandelen in [A] v.o.f. te hebben verkocht en per 31 december 2000 te hebben geleverd aan de besloten vennootschappen [F] B.V. ([F]) respectievelijk [G] B.V. ([G]). In twee akten van eveneens 3 september 2002 verklaren [F] en [G] die vennootschapsaandelen te hebben verkocht en per 31 december 2000 te hebben geleverd aan [E] B.V.

2.7 De onderneming van [A] v.o.f. is voortgezet door [E] B.V.

2.8 Bij brief van 15 oktober 2002 hebben [B] en [D] aan onder anderen VNI geschreven:

“Geachte relatie,

Sinds enige tijd is [E] klant bij uw onderneming.

De afgelopen tijd is er bij[E] veel veranderd. De omzet is in 2001 verviervoudigd tot € 2,7 mln. In 2002 verwachten wij een groei tot € 4,5 mln. Om deze groei aan te kunnen is[E] per 1 juni 2002 verhuisd naar een nieuwe locatie van 800m2 in Enschede. Per 1 juli 2002 is de bedrijfsvorm omgezet in een BV. Onze nieuwe naam is [E] BV.

Er zijn twee volledig bevoegde directieleden, de heren [D] en ([B].

De actuele bedrijfsgegevens zijn:

naam: [E] BV

adres: [adres]

(…)

ING Bank: [rekeningnummer]

Postbank: [rekeningnummer]

KvK-nr.: [nummer]

BTW-nr.: [nummer]

(…)

Ik wil u verzoeken om eventuele automatische incasso’s vanaf nu te laten lopen via ons nieuwe rekeningnummer bij de ING Bank en kredietlimieten opnieuw aan te vragen op naam van de BV.

(…)”

2.9 Vanaf de datum van inbreng van [A] v.o.f. in [E] B.V. heeft laatstgenoemde de huurpenningen aan VNI overgemaakt vanaf het onder 2.8 genoemde bankrekeningnummer bij ING Bank en heeft laatstgenoemde het gehuurde feitelijk in gebruik gehad.

2.10 Op 28 oktober 2002 heeft een gesprek tussen VNI als verhuurder en [B] en [D] namens de huurder plaatsgevonden. Bij brief van 4 november 2002, gericht aan [E] B.V., ter attentie van [B] en [D], heeft VNI onder meer geschreven:

“Mijne heren,

Hierbij bevestigen wij u het constructieve gesprek van maandag 28 oktober jl., inzake afhandeling van uw opmerkingen met betrekking tot het pand [adres] te [plaats], hetgeen u huurt van VNI Enschede BV (VNI).

Bij deze bespreking waren aanwezig: van [E] de heren [B], [D] en [J] (advocaat Kienhuis & Hoving) en van VNI de heren [H], [I] en [K] (makelaar Snelder & Zijlstra).

Over en weer hebben we enkele lopende klachten besproken. Beide partijen geven aan deze te willen afhandelen. Hierover zijn de volgende afspraken gemaakt, te weten:

(…)

Wij vertrouwen erop dat de gemaakte afspraken op de juiste wijze zijn weergegeven. Wij verzoeken u, indien u kunt instemmen met bovengenoemde, één exemplaar voor akkoord getekend te retourneren.

Met vriendelijke groet, voor accoord, d.d.

VNI Enschede BV

(handtekening) (niet ondertekend)

[I] [E] B.V.”

2.11 Bij brief van 14 maart 2003, gericht aan “de directie van [E] BV”, schrijft ([H] namens) VNI:

“Geachte heren [D] en [B],

Hedenmorgen hebben wij van onze bank bericht ontvangen dat de huur termijn van Maart alsmede de 3e termijn van het meerwerk niet via de ING Bank konden worden geïncasseerd.

Begin maart hebben wij de 1e incasso’s laten lopen via de ABN-AMRO, deze bankrekening heeft u ons aanbevolen, doch zonder resultaat.

(…)”

2.12 Bij brief van 21 mei 2003 heeft [E] B.V. aan VNI medegedeeld dat zij de huurbetaling zou opschorten omdat volgens [E] B.V. de airconditioning niet naar behoren functioneerde. Deze brief is namens [E] B.V. ondertekend door [B] met onder diens naam de vermelding “alg. directeur” en [D] met eveneens onder diens naam de vermelding “alg. directeur”. De brief is gesteld op briefpapier van [E] B.V., met als adres: [adres] te [plaats] en met vermelding van de onder 2.8 genoemde bankrekening-, KvK en BTW-nummers.

2.13 Bij faxbrief van 3 juni 2003, gericht aan [E] B.V. ter attentie van de heren [B] en /of [D], heeft VNI onder meer geschreven:

“Geachte heer [E] en/of [D];

Wij willen u ten aanzien van het pand [adres] te [plaats] informeren over de volgende zaken, te weten:

(…)

In het gesprek van 28 oktober 2002 hebben wij afgesproken dat beide partijen een offerte gingen opvragen en dat wij dit in januari 2003 zouden afhandelen. (…)

Eveneens hebben we in de bespreking van 28 oktober 2002 afgesproken dat indien u klachten heeft ten aanzien van het functioneren van het pand [adres] dit direkt schriftelijk meldt aan ondergetekende (…)

(…)

Met vriendelijke groet,

VNI Enschede B.V.

[I]”

2.14 Bij faxbrief van 7 augustus 2003, gericht aan [E] B.V. ter attentie van de heer [D], heeft VNI onder meer geschreven:

“Geachte heer [D];

Hedenmiddag hebben wij elkaar gesproken bij uw pand [adres] te [plaats].

U verzocht mij, om in uw pand te komen en te oordelen over het binnenklimaat.

We hebben de bewuste kwestie over en weer besproken.

Uiteindelijk hebben we geconcludeerd dat het toch verstandig is om de airconditioning door adviesbureau Kamperman te laten inspecteren.

(…)

Hopende u hierbij op de juiste wijze geïnformeerd te hebben,

Met vriendelijke groet,

VNI Enschede B.V.

[I]”

2.15 Bij overeenkomst van 22 september 2003 heeft [E] B.V. haar bedrijfsactiviteiten en activa verkocht aan de besloten vennootschap [L] B.V., die de onderneming van [E] B.V. vanaf die datum heeft voortgezet.

2.16 [E] B.V. is op 4 december 2003 in staat van faillissement verklaard.

2.17 Bij vonnis in kort geding van de rechtbank Almelo van 30 januari 2004 zijn [B] en [appellant] hoofdelijk veroordeeld onder meer tot betaling aan VNI van een bedrag van € 55.000,-- ten titel van voorschot op aan VNI toekomende huurpenningen en tot betaling van de nog openvallende huurtermijnen vanaf 1 januari 2004 tot en met de dag dat de huurovereenkomst en [A] v.o.f rechtsgeldig zal zijn beëindigd. Tevens is[E] B.V. bij dit vonnis veroordeeld tot ontruiming van het onder 2.3 genoemde huurobject. Dit vonnis is bekrachtigd bij arrest in kort geding van dit hof van 6 juli 2004.

2.18 Bij vonnis van 1 maart 2005 is op [appellant] de schuldsaneringsregeling op grond van de Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen van toepassing verklaard.

3. De beoordeling in hoger beroep

3.1 VNI heeft onder meer [B] (als vennoot van [A] v.o.f.) en [appellant] (als vennoot van [A] v.o.f.) gedagvaard en onder meer betaling van de achterstallige en toekomstige huurpenningen gevorderd alsmede ontruiming van het gehuurde. Na de conclusie van antwoord is het geding tussen VNI en [appellant] geschorst wegens de jegens [appellant] uitgesproken schuldsanering. De procedure tegen [B] is voortgezet. Nadat de schuldsanering van [appellant] was beëindigd, heeft VNI het geding jegens [appellant] hervat. De procedures tegen [appellant] en [B] zijn vervolgens gescheiden gevoerd, waarbij die tegen [B] vóórliep en als eerste in een vonnis in eerste aanleg en vervolgens arresten in hoger beroep uitmondde. Bij het eindarrest van dit hof van 19 april 2011 in het geding tussen VNI en [B] heeft het hof vastgesteld dat de huurovereenkomst tussen VNI en [A] v.o.f. op 14 maart 2007 is geëindigd en [B] veroordeeld tot betaling aan VNI van een bedrag van € 531.710,41, vermeerderd met rente en kosten.

3.2 [B] en [appellant] hebben zich tegen de vorderingen van VNI primair verweerd met de stelling dat niet [A] v.o.f., maar de besloten vennootschap [E] B.V. de huurder is. Primair voeren [B] en [appellant] aan dat [B] reeds bij de ondertekening van de huurovereenkomst handelde namens de nog op te richten besloten vennootschap [E] B.V. en dat de huurovereenkomst alleen op naam van [A] v.o.f. was gesteld omdat die besloten vennootschap nog niet was opgericht dan wel nog niet beschikbaar was, en [E] i.o. dan wel de v.o.f. [E] (nog) niet was ingeschreven bij de Kamer van Koophandel en dus nog geen nummer van de Kamer van Koophandel had, welk nummer op het huurcontract diende te worden vermeld. Om deze reden is er volgens [B] en [appellant] voor gekozen om [A] v.o.f. als huurder op het huurcontract te vermelden. Subsidiair stellen [B] en [appellant] zich op het standpunt dat na het aangaan van de huurovereenkomst tussen [A] v.o.f. en VNI een contractsoverneming heeft plaatsgevonden door [E] B.V., waarmee VNI hetzij reeds vooraf had ingestemd, hetzij achteraf stilzwijgend heeft ingestemd.

3.3 De kantonrechter heeft in het onderhavige geding tussen VNI en [appellant] dit primaire verweer zowel in zijn primaire als in zijn subsidiaire vorm verworpen in het bestreden tussenvonnis van 19 mei 2009. De kantonrechter heeft overwogen (onder 4.1) dat niet is komen vast te staan dat reeds bij de aanvang van de huurovereenkomst – in weerwil van de schriftelijke huurovereenkomst – tussen [A] v.o.f. (dan wel [B]) en VNI is overeengekomen dat [E] B.V. met terugwerkende kracht als huurder zou worden aangemerkt zodra deze vennootschap zou zijn opgericht.

3.4 De kantonrechter heeft de vraag of de huurovereenkomst gedurende de loop daarvan door contractsoverneming als bedoeld in artikel 6:159 BW op [E] B.V. is overgegaan, ontkennend beantwoord op grond van haar oordeel dat de daartoe vereiste akte niet is opgemaakt. De kantonrechter heeft daarbij overwogen (onder 4.2) dat uit de door [appellant] overgelegde akten (zie hiervoor onder 2.6) niet anders blijkt dan dat [appellant] en [B] hun vennootschapsaandeel in [A] v.o.f. in een besloten vennootschap hebben ingebracht, dat de overige aktes betrekking hebben op het inbrengen van het vennootschapsaandeel in [A] v.o.f. door [G] B.V. en [F] B.V. in [E] B.V., dat de kantonrechter geen akte heeft aangetroffen die tot onderwerp heeft om de rechten en verplichtingen uit de huurovereenkomst van [A] v.o.f. over te dragen aan [E] B.V. en dat de in het geding gebrachte akten niet voldoen aan de daaraan in het kader van genoemde contractsoverneming te stellen eisen. Dit betekent, aldus de kantonrechter, dat [A] v.o.f. en daarmee haar vennoten [B] en [appellant] gehouden zijn de verplichtingen voortvloeiend uit de huurovereenkomst te voldoen.

3.5 Het hof ziet aanleiding grief 10 van [appellant] in het principaal hoger beroep, die is gericht tegen het onder 3.4 weergegeven oordeel, als eerste te behandelen. Met (de toelichting op) deze grief betoogt [appellant] dat de kantonrechter een foutieve uitleg aan artikel 6:159 BW heeft gegeven door te stellen dat dit artikel een akte eist die tot onderwerp heeft de rechten en verplichtingen uit de huurovereenkomst van [A] v.o.f. over te dragen aan [E] B.V. Tevens verwijt [appellant] de kantonrechter met (de toelichting op) deze grief ten onrechte te hebben aangenomen dat er op grond van dat wetsartikel een akte dient te zijn waarin de overdracht van de huurovereenkomst wordt geregeld en dat niet voldoende is een akte waarin de overdracht van het bedrijf als zodanig wordt geregeld.

3.6 Aan de door artikel 6:159 BW voor contractsoverneming geëiste akte kan niet steeds de eis worden gesteld dat daarin de over te dragen overeenkomst specifiek en met zoveel woorden wordt aangeduid. Of die eis in een gegeven geval kan worden gesteld, hangt af van de omstandigheden van dat geval. Voor contractsoverneming is - naast de medewerking van de wederpartij bij de over te dragen overeenkomst - vereist, maar ook voldoende dat de akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke overeenkomst(en) het gaat. Door uitleg van de akte aan de hand van het Haviltex-criterium moet worden vastgesteld of daarbij een overeenkomst, en zo ja welke, wordt overgedragen.

3.7 [appellant] heeft vier akten overgelegd (productie 22 bij conclusie van dupliek, zie ook hiervóór onder 2.6), op welke akten hij zich niet alleen heeft beroepen in het kader van zijn primaire standpunt dat hij bij de ondertekening van de huurovereenkomst handelde namens de nog op te richten besloten vennootschap [E] B.V. en niet namens [A] v.o.f., maar ook ter ondersteuning van zijn subsidiaire beroep op contractsoverneming door [E] B.V. (conclusie van dupliek onder 13 en 14; akte [appellant] van 18 augustus 2009 onder 21, onder 25, sub 2, onder 26, sub b, c, g, h, i, j, en onder 28; produktie 32 ten behoeve van de comparitie van partijen van 1 april 2010, p. 1 onder A, p. 2 onder C en D, p. 3 onder F en H). Die akten, die alle het opschrift “akte van bedrijfsoverdracht” hebben, zijn er klaarblijkelijk op gericht het door [A] v.o.f. uitgeoefende bedrijf met de daaruit voortvloeiende rechten en verplichtingen (via de persoonlijke holding-vennootschappen van [B] en [appellant] , [F] respectievelijk [G]) te doen overgaan op [E] B.V., hetgeen VNI ook niet heeft betwist. Onder die aan het bedrijf van [A] v.o.f. verbonden rechten en verplichtingen vielen ook de rechten en verplichtingen uit de huurovereenkomst met VNI met betrekking tot het bedrijfspand waarin de onderneming werd uitgeoefend. Het hof betrekt bij die uitleg van de akten tevens de (telkens gelijkluidende) bepaling van artikel 2 lid 4 in de akten: “Indien voor de rechtsgeldige levering van een goed c.q. zaak een schriftelijke overeenkomst is vereist, merken Partijen de onderhavige overeenkomst als zodanig aan.” Dat de vennootschap onder firma [A] v.o.f. zelf als zodanig geen partij is bij de akten staat daaraan niet in de weg, nu haar vennoten [B] en [appellant] als overdragende partijen bij de akten optreden.

3.8 Dat in de akten, die alle vier zijn gedateerd 3 september 2002, wordt bepaald dat de verkoop en levering van het verkochte heeft plaatsgevonden op 31 december 2000 doet evenmin af aan de conclusie dat deze akten tezamen kunnen gelden als de door artikel 6:159 BW voorgeschreven akte. Nadat [B] en [appellant] op 1 juli 2002 via hun persoonlijke holdingvennootschappen [F] en [G] de aandelen in [E] B.V. hadden verworven (zie de conclusie van dupliek p. 5 bovenaan) en [B] op die datum via een statutenwijziging (indirect, via [F]) bestuurder was geworden van [E] B.V. (samen met [D]) en na het opmaken van de hiervoor bedoelde akten op 3 september 2002, alsmede nadat VNI haar op grond van artikel 6:159 BW vereiste medewerking aan de contractsoverneming had verleend (waarover hierna), konden de rechten en verplichtingen van [A] v.o.f., waaronder die uit de huurovereenkomst met VNI, ingevolge de vier genoemde akten van bedrijfsoverdracht overgaan op [E] B.V.

3.9 Verder kan aan het vereiste van een akte zoals neergelegd in artikel 6:159 BW, onder omstandigheden en in aanmerking genomen het Haviltex-criterium, ook worden voldaan door een samenstel van meer akten, zoals in het onderhavige geval waarin een huurovereenkomst is aangegaan op naam van een vennootschap onder firma met twee vennoten, waarna elk van beide vennoten bij een afzonderlijke akte zijn contractuele positie bij de huurovereenkomst overdraagt aan een derde. Evenmin staat in dit geval aan het voldaan zijn aan het vereiste van een akte in de weg dat de overdracht van de vennootschapsaandelen van de vennoten heeft plaatsgevonden aan twee besloten vennootschappen ([F] en [G]) in elk waarvan een van de beide vennoten enig aandeelhouder en enig bestuurder is, waarna die twee vennootschappen de aan elk van hen overgedragen vennootschapsaandelen op hun beurt hebben overgedragen aan een derde besloten vennootschap ([E] B.V.), die daarmee uiteindelijk de overnemende partij is. In elk geval geldt dit wanneer, zoals hier, alle vier de akten op dezelfde datum zijn ondertekend door de daarbij betrokken partijen.

3.10 Uit het onder 3.6 tot en met 3.9 overwogene volgt dat grief 10 slaagt. Het hof zal nu beoordelen of is voldaan aan het andere vereiste dat artikel 6:159 BW aan een contractsoverneming stelt, te weten medewerking van de wederpartij.

3.11 Het hof stelt daarbij voorop dat de door artikel 6:159 BW geëiste medewerking vormvrij is en onder omstandigheden ook in een of meer gedragingen, waaronder een stilzwijgen, van de wederpartij besloten kan liggen. De vraag of de wederpartij haar medewerking aan een contractsoverneming heeft gegeven, dient te worden beantwoord aan de hand van de artikelen 3:33 en 3:35 BW. Het hof neemt verder tot uitgangspunt dat niet is vereist dat de wederpartij kennis draagt van de inhoud van de akte(n) waarin de contractsoverneming is neergelegd.

3.12 VNI heeft niet betwist dat zij ervan op de hoogte was dat [A] v.o.f. haar activiteiten zou inbrengen in [E] B.V. Van belang is hierbij hetgeen [I], [H] en [K] als getuigen hebben verklaard in de procedure tussen VNI en [B], van welke getuigenverklaringen VNI het proces-verbaal d.d. 15 december 2006 heeft overgelegd als productie 18 bij conclusie van repliek tevens wijziging van eis. Uit deze verklaringen, alsmede uit de schriftelijke verklaring van [K] (productie 18 bij de conclusie van dupliek van [B], welke conclusie met producties is overgelegd als productie 19 bij conclusie van dupliek van [appellant]) valt af te leiden dat VNI bij het aangaan van de huurovereenkomst op de hoogte was van de wens van [B] en [D] om de door hen op te richten dan wel te verwerven besloten vennootschap [E] B.V. als huurder te laten optreden, dat VNI dat toen heeft geweigerd, maar daarbij te kennen heeft gegeven dat dat op termijn niet was uitgesloten, mits die besloten vennootschap die status zou hebben verdiend, in die zin dat zij voldoende solvabel zou zijn gebleken om de huurpenningen structureel te kunnen voldoen. Het hof wijst ook op de overeenkomstige stelling van VNI bij memorie van grieven onder 4 in het geding tegen [B], overgelegd als productie 20 bij conclusie van repliek tevens wijziging van eis.

3.13 Tegen die achtergrond moest VNI (in elk geval) uit de brief 15 oktober 2002 (zie onder 2.8) en uit het feit dat die brief (ook) aan haar als verhuurster werd gezonden, begrijpen dat de door [B] en [D] beoogde besloten vennootschap [E] B.V. was opgericht althans verworven en dat [B] en [D] (in elk geval) vanaf dat moment die besloten vennootschap als huurster van het bedrijfspand wilden laten gelden. Uit het uitblijven van protest van VNI en het sindsdien integendeel door VNI sturen van brieven aan “[E] B.V.” over zaken betreffende de huurrelatie mochten [B] en [D] redelijkerwijs afleiden dat VNI instemde met de contractsoverneming en dus met [E] B.V. als huurster. Het hof wijst in dit verband op de (fax)brieven van VNI van 4 november 2002 (productie 20 bij conclusie van dupliek van [B]), 14 maart 2003 (productie 5 bij de conclusie van antwoord, zie ook hiervóór onder 2.11), 26 mei 2003 (bijlage 5 bij de als productie 44 bij de akte van [B] d.d. 3 oktober 2006 [welke akte is overgelegd als productie 20 bij conclusie van dupliek] overgelegde schriftelijke verklaring van [appellant]), 3 juni 2003 (productie 25 bij de conclusie van dupliek van [B]) en 7 augustus 2003 (idem). Met name weegt zwaar dat VNI in haar brief van 4 november 2002 (ook en uitvoeriger geciteerd onder 2.10) aan [E] B.V. schrijft: “Hierbij bevestigen wij (…) hetgeen u huurt van VNI (…)” en dat VNI in die brief als volgt vraagt om akkoordverklaring van de afspraken: “voor accoord, d.d. (…) [E] B.V.”.

3.14 Het hof is derhalve van oordeel dat [B] en [D] (eerstgenoemde zowel namens [E] B.V. als namens [A] v.o.f., laatstgenoemde namens [E] B.V.) er gerechtvaardigd op hebben vertrouwd en redelijkerwijs ook op mochten vertrouwen dat VNI stilzwijgend haar medewerking had verleend aan de contractsoverneming. Ook de navolgende omstandigheden, in onderling verband en in verband met het onder 3.12 en 3.13 overwogene bezien, spelen hierbij een rol.

3.15 Vanaf de datum van inbreng van [A] v.o.f. in [E] B.V. zijn de huurpenningen aan VNI betaald dan wel door VNI geïncasseerd vanaf het aan VNI bij de brief van 15 oktober 2002 kenbaar gemaakte bankrekeningnummer (zie onder 2.8) bij ING Bank van [E] B.V. en gebruikte [E] B.V. het gehuurde voor de door haar daarin gedreven onderneming.

3.16 In de brief van [B] en [D] aan [H enI] van 14 oktober 2002 (productie 6 bij conclusie van antwoord) wordt gerefereerd aan een bespreking op 28 augustus 2002 ten kantore van “[E] B.V.” waarin “wij” een lijst van problemen en klachten aan u hebben overhandigd.

3.17 De brief van 21 mei 2003 waarin wordt medegedeeld dat wordt overgegaan tot opschorting van de huurbetaling, is geschreven op briefpapier van [E] B.V. en onder de brief staan de namen van [B] en [D] vermeld, beide met de toevoeging: “alg. directeur” (productie 9 bij de inleidende dagvaarding, zie ook hiervoor onder 2.12).

3.18 Naar [appellant] heeft gesteld en VNI niet heeft betwist, vond alle communicatie aan de zijde van de huurder, zowel mondeling als schriftelijk, plaats met [B] en/of [D], de (indirecte statutaire) bestuurders van [E] B.V., en – met uitzondering van de hierna nog te noemen bespreking op 28 oktober 2002 – nooit met [appellant] Uit de overgelegde producties blijkt dat VNI zich in haar correspondentie steevast richtte tot [B]en/of [D] en nooit tot [appellant] Het hof wijst, naast de reeds genoemde brieven, op de brieven van VNI van 25 april 2002 (productie 25 bij de conclusie van dupliek van [B]), 30 augustus 2002 (idem), 29 april 2003 (productie 5 bij de conclusie van antwoord), 23 mei 2003 (productie 13 bij de memorie van antwoord van [B], die is overgelegd als productie 21 bij de conclusie van dupliek) en 12 juni 2003 (productie 21 bij de conclusie van dupliek van [B]). Namens de huurder werd VNI benaderd benaderd door [B] en [D]; zie bijvoorbeeld de brief van 14 oktober 2002 (productie 32 bij conclusie van dupliek van [B]).

3.19 Zowel [B] als [appellant] hebben als getuige in de procedure tussen VNI en [B] verklaard (proces-verbaal van 13 november 2006, productie 17 bij conclusie van repliek tevens wijziging van eis) dat tijdens de bespreking op 28 oktober 2002 (zie onder 2.10) door geen van de aanwezigen is gezegd dat [A] v.o.f. de huurder was en evenmin een gestelde betrokkenheid van [appellant] als medevennoot bij die vennootschap onder firma ter sprake is geweest. De brief van VNI van 4 november 2002 waarin het besprokene wordt bevestigd (zie onder 2.10) is, zoals hiervoor reeds aangegeven, gericht aan “[E] B.V. T.a.v. dhr. [B]en/of [D]”.

3.20 Het hof neemt bij zijn oordeel mede in aanmerking dat VNI een bedrijfsmatige verhuurder van (bedrijfs-) onroerende zaken was en is, die geacht mag worden het verschil te kennen tussen een vennootschap onder firma en een besloten vennootschap en de verstrekkende gevolgen van dat verschil voor de persoonlijke aansprakelijkheid van de vennoten, en die voorts mag worden geacht de strekking van een mededeling als door [B] en [D] gedaan bij brief van 15 oktober 2002 (zie hiervóór onder 2.8) te onderkennen. Het hof betrekt hier nog bij dat uit het proces-verbaal van getuigenverhoor van 15 december 2006 blijkt dat [H], bestuurder en aandeelhouder van VNI, die in persoon bij mondelinge en schriftelijke contacten met [B] en [D] betrokken was, volgens zijn verklaring fiscalist is en derhalve geen leek op juridisch gebied. Verder is hierbij van belang dat VNI in haar contacten met [B] en [D] werd bijgestaan door de makelaar[K]. VNI heeft overigens zelf aangevoerd dat het verschil tussen beide rechtsvormen haar bekend was, hetgeen volgens VNI de reden was waarom zij niet bij het aangaan van de huur op voorhand wenste in te stemmen met indeplaatsstelling (memorie van grieven in het geding tegen [B] onder 38, productie 20 bij conclusie van repliek tevens wijziging van eis).

3.21 Tegenover het onder 3.12 tot en met 3.20 overwogene biedt het gegeven dat VNI bij faxbrief van 19 november 2003 alsnog [A] vof heeft aangeschreven, onvoldoende tegenwicht. Verdere brieven in de periode 15 oktober 2002 tot november 2003 die gericht zijn aan de vennootschap onder firma [A] v.o.f. heeft het hof niet aangetroffen. Ook het feit dat van de kant van [appellant] en [B] niet is aangedrongen op wijziging van de afgegeven bankgarantie leidt niet tot een ander oordeel. Zeker nu [appellant] mede-aandeelhouder was van [E] B.V. en gelet op de familieverhouding tot [B] wees de handhaving van de bankgarantie niet op voortdurende gebondenheid van [A] v.o.f.

3.22 Verder kan in het licht van het vorenoverwogene niet worden gezegd dat [A] v.o.f. en haar rechtsopvolgster [E] B.V. verwarring hebben gezaaid of VNI hebben misleid ten aanzien van de identiteit van de huurder, in elk geval niet na 15 oktober 2002. Uiterlijk vanaf de brief van 15 oktober 2002 moest voor VNI, gecombineerd met haar wetenschap van de wens van [B] en [D] om het bedrijf in te brengen in een besloten vennootschap die tevens de huurder van het pand zou worden, voldoende duidelijk zijn dat [B] en [D] ervan uitgingen dat de besloten vennootschap [E] B.V. de huurder was. Een eventueel bij VNI bestaande verwarring, dan wel onoplettendheid bij de adressering van haar brieven aan de huurder, komt in de gegeven omstandigheden voor risico van VNI. Het hof betrekt bij dit oordeel nog dat [A] v.o.f., indien zij had geweten dat VNI geen medewerking verleende aan de overneming van het huurcontract door [E] B.V., naar [appellant] heeft gesteld (conclusie van antwoord onder 16), op dat moment maatregelen had kunnen treffen om die contractsoverneming te bewerkstelligen.

3.23 Nu het hof, anders dan de kantonrechter in de bestreden vonnissen, tot het oordeel komt dat een geldige contractsoverneming tot stand is gekomen als gevolg waarvan [E] B.V. in elk geval vanaf 15 oktober 2002 (de datum van de onder 2.8 en 3.13 bedoelde brief), althans de brief 4 november 2002 (de datum van de onder 2.10 en 3.13 bedoelde brief van VNI met daarin de bevestiging van het besprokene op 28 oktober 2002) als huurder moet worden aangemerkt en [A] v.o.f. niet langer huurder was, zijn de vorderingen die VNI in dit geding tegen [appellant] als (voormalig) vennoot van [A] v.o.f. heeft ingesteld, niet toewijsbaar. De grieven in het incidenteel hoger beroep stuiten hierop af. Bij bespreking van de overige grieven in het principaal hoger beroep heeft [appellant] geen belang. De bestreden vonnissen moeten worden vernietigd en de vorderingen van VNI zullen alsnog worden afgewezen.

4. Slotsom

Grief 10 in het principaal beroep slaagt, zodat de bestreden vonnissen moeten worden vernietigd. De grieven in het incidenteel beroep falen.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof VNI veroordelen in de kosten van beide instanties.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] worden begroot op € 9.030,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (3,5 punten x tarief VII à € 2.580,00 per punt).

De kosten voor de procedure in het principaal beroep aan de zijde van [appellant] worden begroot op € 350,93 aan verschotten (€ 87,93 voor dagvaarding en € 263,00 voor griffierecht) en op € 3.895,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (1 punt x tarief VII à € 3.895,00 per punt). De kosten voor de procedure in het incidenteel beroep aan de zijde van Hof sr. worden begroot op nihil.

5. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

In het principaal beroep:

vernietigt de vonnissen van de kantonrechter (rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Enschede) van 19 mei 2009, 17 november 2009 en 13 april 2010 en doet opnieuw recht;

wijst de vorderingen van VNI alsnog af;

veroordeelt VNI in de kosten van de eerste aanleg, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 9.030,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt VNI in de kosten van het principaal beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] vastgesteld op € 4.245,93 waarvan te voldoen aan de griffier van het gerechtshof (bankrekeningnummer 56.99.90.548 ten name van MvJ arrondissement Arnhem, postbus 9030, 6800 EM Arnhem, onder vermelding van het zaaknummer en de namen van partijen) het bedrag van € 4.180,18 te weten:

- € 197,25 wegens in debet gesteld griffierecht,

- € 87,93 wegens exploten,

- € 3.895,00 wegens salaris overeenkomstig het liquidatietarief ,

en het restant ad € 65,75 aan de advocaat van [appellant] wegens diens eigen aandeel in het griffierecht;

wijst het meer of anders gevorderde af;

In het incidenteel beroep:

verwerpt het beroep;

veroordeelt VNI in de kosten van het incidenteel beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] vastgesteld op nihil;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.C. Frankena, W. Duitemeijer en H.M. Wattendorff en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 oktober 2012.