Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHARN:2012:BY3013

Instantie
Gerechtshof Arnhem
Datum uitspraak
13-11-2012
Datum publicatie
14-11-2012
Zaaknummer
200.082.472/01
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Vraag of hoogte van het loon onderdeel is van vaststellingsovereenkomst c.q. of eventuele aanspraak op hoger loon krachtens algemeen verbindend verklaarde cao getroffen wordt door overeengekomen finale kwijting.

Wetsverwijzingen
Burgerlijk Wetboek Boek 6
Burgerlijk Wetboek Boek 6 248
Burgerlijk Wetboek Boek 7
Burgerlijk Wetboek Boek 7 900
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
TRA 2013/17 met annotatie van O. van der Kind
JAR 2013/11 met annotatie van mr. M.W. Koole
AR-Updates.nl 2012-1021
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

Arrest d.d. 13 november 2012

Zaaknummer 200.082.472/01

(zaaknummer rechtbank: 496375 CV EXPL 10-2483)

HET GERECHTSHOF TE ARNHEM

Nevenzittingsplaats Leeuwarden

Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

[appellant],

wonende te [woonplaats],

hierna te noemen: [appellant],

appellant,

tevens verweerder in het incident,

in eerste aanleg: eiser,

advocaat: mr. M.J.M. Postma, kantoorhoudende te Utrecht,

tegen

de besloten vennootschap

[geïntimeerde],

gevestigd te Balkbrug,

geïntimeerde,

tevens eiseres in het incident,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna te noemen: [geïntimeerde] ,

gemachtigde: mr. M.P. de Koning, kantoorhoudende te Deventer.

De inhoud van het tussenarrest d.d. 11 oktober 2011 wordt hier overgenomen.

Het verdere procesverloop

Nadat in genoemd arrest van 11 oktober 2011 het bezwaar van [geïntimeerde] tegen de vermeerdering van eis is verworpen en de zaak naar de rol is verwezen, is door [geïntimeerde] bij memorie van antwoord, waarbij producties zijn gevoegd, verweer gevoerd met als conclusie:

"i. Appellant niet ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep, althans de verzoeken in hoger beroep af te wijzen

ii. te bekrachtigen het vonnis van de Rechtbank Zwolle van 26 oktober 2010 waarvan beroep

iii. [appellant] te veroordelen in de proceskosten in beide instanties.

Een en ander uitvoerbaar bij voorraad."

Vervolgens hebben beide partijen nog een akte genomen.

Ten slotte hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven

[appellant] heeft 7 grieven opgeworpen

De verdere beoordeling

De feiten

1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 1 onder a tot en met e van het bestreden vonnis van 26 oktober 2010 is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat het hof van die feiten zal uitgegaan, aangevuld met wat in hoger beroep is komen vast te staan. Die feiten zijn als volgt.

1.1 [appellant], geboren op [geboortedatum], is met ingang van 7 april 2008 in dienst getreden bij [geïntimeerde] in de functie van 'opperman' tegen een salaris van € 10,00 per uur. Partijen hebben de overeenkomst schriftelijk vastgelegd en wel op 4 april 2008. Daarin is - voor zover van belang - het volgende opgenomen:

"(…) Artikel 1: overeenkomst

De werkgever zal de medewerker ter beschikking stellen aan andere bedrijven, om onder diens leiding en toezicht arbeid te verrichten. (…)

(…) Op deze overeenkomst is de ABU CAO met de bijlagen van toepassing. (…)"

1.2 Vervolgens hebben partijen op 27 juni 2008 een schriftelijke arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd opgemaakt, die onder meer de volgende bepalingen bevat:

"(…) 4.1. Werknemer wordt aangesteld in de functie van opperman. (…)

(…) 12.1. Op deze overeenkomst is de ABU CAO van toepassing. (…)"

In deze overeenkomst is geen uitzendbeding opgenomen.

1.3 Vanaf week 30 van 2008 is het salaris van [appellant] verhoogd naar € 10,33 per uur.

1.4 [appellant] is vanaf 28 augustus 2008 arbeidsongeschikt.

1.5 Op 28 mei 2009 hebben partijen een overeenkomst ondertekend met als opschrift:

"VASTSTELLINGSOVEREENKOMST". Hierin is bepaald, voor zover van belang:

"(…) 1. Aanleiding

De werknemer werkt sedert 7 april 2008 op basis van een arbeidsovereenkomst als opperman bij de werkgever. Hij verdient daarmee: € 10,33 bruto per uur. Dit bedrag is exclusief vakantiegeld en andere arbeidsvoorwaarden.

De werkgever neemt het initiatief om het dienstverband met de werknemer te beëindigen. Voor dit initiatief is geen dringende reden zoals bedoeld in artikel 7:678 BW.(…)

(…) Partijen zien dan ook geen andere mogelijkheid dan om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. De afspraken die zij daarbij maken zijn vastgelegd in deze overeenkomst.

2. Afspraken

De arbeidsovereenkomst eindigt met wederzijds goedvinden op: 01 juli 2009. Bij de beëindigingsdatum is rekening gehouden met de voor werknemer geldende fictieve opzegtermijn.

De werkgever betaalt de werknemer een beëindigingsvergoeding van € 2.120,- bruto. Hij maakt het netto-equivalent van dit bedrag (na verplichte inhoudingen door werkgever) uiterlijk 30 juni 2009 over aan de werknemer.

Werknemer is voor de resterende duur van het dienstverband vrijgesteld van zijn werkzaamheden om zich aldus te richten op het vinden van een nieuwe betrekking. De werkgever betaalt de werknemer zijn loon door tot aan het einde van het dienstverband. Ook bouwt de werknemer tot dat moment vakantiegeld en vakantiedagen op.

De werkgever stelt uiterlijk op 29 juni 2009 de financiële eindafrekening van het dienstverband op. Daarin staat een overzicht van:

• vakantiedagen die de werknemer heeft opgebouwd maar niet heeft opgenomen;

• vakantiegeld dat de werknemer heeft opgebouwd;

• eventuele andere kosten die de werkgever of werknemer nog moet betalen.

Alle kosten uit dit overzicht worden tegelijk afgerekend. Dat gebeurt uiterlijk 30 juni 2009. De werknemer ontvangt tegelijk met de afrekening een specificatie van de werkgever.

3. Finale kwijting

De werkgever en de werknemer hebben na tijdige financiële afrekening van de onderwerpen die voortvloeien uit deze overeenkomst niets meer van elkaar te vorderen. Zij verlenen elkaar finale kwijting.

4. Ondertekening

Door ondertekening van deze overeenkomst verklaren beide partijen dat zij de arbeidsovereenkomst willen beëindigen en dat zij op de hoogte zijn van de gevolgen daarvan. (…)"

1.6 [geïntimeerde] is niet aangesloten bij ABU of NBBU.

Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

2. [appellant] heeft betaling van een bedrag van € 10.419,03 aan loon c.s. inclusief wettelijke verhoging over de jaren 2008 en 2009 gevorderd. Naast betaling van dit bedrag heeft hij een bedrag van € 86,- ter zake van onterecht ingehouden aftrek bedrijfsmiddelen, wettelijke rente en een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten gevorderd. Hij heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat geen sprake is geweest van een juiste en volledige financiële afwikkeling van de arbeidsrelatie.

[geïntimeerde] heeft de vordering betwist. Primair heeft zij aangevoerd dat [appellant] in zijn vordering niet-ontvankelijk moest worden verklaard omdat de dagvaarding niet voldeed aan de eisen die de wet daaraan stelt. Volgens [geïntimeerde] had [appellant] zijn vordering niet voldoende onderbouwd. Dit verweer is door de kantonrechter verworpen. Verder heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat zij de in de vaststellingsovereenkomst neergelegde afspraken volledig is nagekomen. Omdat partijen elkaar finale kwijting hebben verleend, heeft [appellant] geen vordering meer op [geïntimeerde]. Op de arbeidsovereenkomst is de ABU CAO van toepassing en sommige bepalingen uit de CAO voor de Bouwnijverheid. [appellant] is beloond met het in de vaststellingsovereenkomst vermelde uurloon, dat volgens [geïntimeerde] hoger is dan het loon waarop [appellant] krachtens genoemde CAO's aanspraak kon maken.

De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen en [appellant] veroordeeld in de kosten van de procedure.

De behandeling van de grieven

3. De grieven hebben, mede gezien de toelichting daarop, de kennelijke strekking het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor te leggen. Met de grieven I en II verzet [appellant] zich tegen de wijze waarop de kantonrechter de grondslag van zijn vordering heeft weergegeven. De overige grieven komen naar de kern genomen op tegen het oordeel van de kantonrechter dat een redelijke uitleg van de tussen partijen gesloten "vaststellingsovereenkomst" meebrengt dat tussen hen een uurloon van € 10,33 bruto heeft te gelden en dat mitsdien [appellant] als gevolg van de in die overeenkomst opgenomen "finale kwijting" geen aanspraak meer kan maken op het gevorderde bedrag aan achterstallig loon, wettelijke verhoging en/of wettelijke rente (grieven III en IV) en in het verlengde daarvan evenmin op de gevorderde bedragen ter zake van tijdvoortijd, kort verzuim/bijzonder verlof, vakantiedagen en vakantietoeslag (grief V). Met de grieven VI en VII komt [appellant] op tegen de overweging van de kantonrechter dat de vordering wordt afgewezen en [appellant] in de proceskosten wordt veroordeeld (grief VI) en tegen de aldus luidende beslissing van de kantonrechter (grief VII).

Het hof ziet hierin aanleiding om de grieven gezamenlijk te behandelen.

De vaststellingsovereenkomst

4.1 Zoals blijkt uit de toelichting op de grieven is [appellant] allereerst van mening dat de tussen partijen gesloten "vaststellingsovereenkomst" op het punt van de hoogte van het loon niet als een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:900 BW kan worden aangemerkt. Naar hem later is gebleken is op de arbeidsovereenkomst de CAO voor de Bouwnijverheid van toepassing. Volgens die CAO komt hem een hoger uurloon toe dan het in de vaststellingsovereenkomst genoemde bedrag van € 10,33 per uur. [appellant] betoogt dat daarom de volledige financiële eindafwikkeling van de arbeidsrelatie tussen partijen nog niet heeft plaatsgevonden en van finale kwijting dus nog geen sprake is geweest.

4.2 In artikel 7:900 lid 1 BW wordt de vaststellingsovereenkomst gedefinieerd als een overeenkomst waarbij partijen zich, ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, jegens elkaar aan een vaststelling daarvan binden, welke gebondenheid ook bestemd is te gelden voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken.

Volgens [appellant] valt de zinsnede over de hoogte van het salaris van [appellant] in de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst niet onder de reikwijdte van deze definitie. Tussen partijen bestond op het moment waarop zij de overeenkomst met elkaar sloten geen enkele onduidelijkheid of onzekerheid over de hoogte van het salaris, laat staan dat zij daarover in de toekomst een geschil vreesden, welk geschil zij door middel van deze overeenkomst wilden voorkomen. Zowel [appellant] als [geïntimeerde] ging ervan uit dat het vermelde loon het juiste was.

Volgens [geïntimeerde] moet dit anders uitgelegd worden. Bovenaan staat dat het om een vaststellingsovereenkomst gaat. Beide partijen waren gericht op een volledige afwikkeling van de arbeidsovereenkomst: de wijze waarop en de voorwaarden waaronder dat zou gebeuren, met finale kwijting. Onder 'aanleiding' staan de uitgangspunten bij deze overeenkomst. Met de eindafrekening op 30 juni 2009 is [geïntimeerde] finaal gekweten, aldus [geïntimeerde].

4.3 De vraag of de vermelde hoogte van het loon onderdeel is van de vaststelling is een vraag van uitleg, waartoe het hof dient te toetsen aan het Haviltexcriterum (HR 13 maart 1981, LJN: AG4158). Daarbij komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de contractuele bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, mede gelet op alle omstandigheden van het concrete geval, waarbij ook betekenis toekomt aan de aard van de overeenkomst. Aan de hand van deze maatstaf zal het hof de overeenkomst uitleggen.

4.4 Het hof constateert dat partijen met het onder 1.5 weergegeven stuk beoogden een regeling te treffen ter beëindiging van hun arbeidsovereenkomst, en beiden tot doel hadden om aan de hand van de gemaakte afspraken te komen tot een volledige afwikkeling van de arbeidsovereenkomst. Daarmee is evenwel nog niet gegeven dat het vermelde loon onderdeel is van de vaststelling. Over de salarishoogte bestond ten tijde van het treffen van de beëindigingsregeling geen onzekerheid of verschil van mening. Uit de opbouw van de overeenkomst blijkt dat partijen eerst de aanleiding voor die beëindiging hebben weergegeven, en vervolgens, onder paragraaf 2, de concrete afspraken omtrent de beëindiging. Uit de tekst volgt niet dat in het kader van de regeling betreffende de beëindiging (ook) de hoogte van het salaris werd vastgesteld, en dat volgt evenmin uit de opbouw van het stuk, waarin de hoogte van het salaris onder de gegevens betreffende de aanleiding staat en niet onder de afspraken, behoudens dat daarin is vastgelegd dat [geïntimeerde] het salaris moet doorbetalen tot het einde van het dienstverband.

Dat beide partijen zich bij de totstandkoming van de beëindigingsregeling hebben doen bijgestaan, [geïntimeerde] door haar accountant en [appellant] door een jurist van zijn vakbond, werpt geen ander licht op de zaak.

Het hof betrekt in zijn beoordeling voorts het gezichtspunt dat een partij, die bij een vaststellingsovereenkomst de wederpartij finale kwijting verleent, daarbij het oog heeft op de nakoming van de regeling voor het geschil of de onzekerheid, waaraan de vaststellingsovereenkomst een einde beoogt te maken, tenzij duidelijk is dat partijen een meer omvattende regeling hebben beoogd. Hoezeer ook duidelijk is dat partijen met de onder 1.5 aangehaalde overeenkomst tevens de verbintenis tot financiële afwikkeling van de arbeidsrelatie uiterlijk op 30 juni 2009 in het leven hebben geroepen, daarmee is naar het oordeel van het hof niet gegeven dat partijen met de passage over finale kwijting hebben beoogd zich vast te leggen op de onder 'aanleiding' weergegeven hoogte van het uurloon, en aldus tot een meer omvattende regeling dan onder 'afspraken' staat. Van andere voor de uitleg van belang zijnde omstandigheden in dit concrete geval is niet gebleken.

Het hof ziet niet in waarop [geïntimeerde] redelijkerwijs de verwachting mocht baseren dat [appellant] zich vastlegde op het vermelde loon en afstand deed van een eventueel later blijkend recht op een hoger loon.

Het voorgaande brengt mee, dat de zinsnede over de hoogte van het loon dan ook getoetst kan worden aan bepalingen uit de CAO die op de arbeidsovereenkomst van toepassing is.

4.5 Anders dan [appellant] betoogt, heeft het enkele gegeven dat [geïntimeerde] enkele dagen te laat de volgens haar aan [appellant] toekomende bedragen heeft betaald, geen gevolgen voor de vaststellingsovereenkomst. Partijen zijn niet overeengekomen dat deze overeenkomst bij te late betaling van rechtswege zou zijn ontbonden en [appellant] heeft evenmin op grond van deze wanprestatie ontbinding van de overeenkomst gevorderd.

De loonvordering c.a.

5. [appellant] heeft op basis van de CAO voor de Bouwnijverheid gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van:

a. een bedrag van € 989,52 bruto aan achterstallig functieloon;

b. een bedrag van € 79,16 bruto aan achterstallig vakantiegeld met betrekking tot het hierboven over a. gevorderde;

c. een bedrag van € 808,66 bruto aan openstaande vakantiedagen bij einde dienstverband, subsidiair (onder 5 in de akte uitlating producties), als het hof tot het oordeel zou komen dat de ABU CAO van toepassing is, een bedrag van

€ 494,23 bruto;

d. een bedrag van € 150,15 bruto aan vakantietoeslag met betrekking tot het hierboven onder c gevorderde;

e. de wettelijke verhoging van 50 % over de hierboven onder a. t/m d. gevorderde bedragen;

f. de wettelijke verhoging ex artikel 7: 625 BW ad € 2.993,40 bruto betreffende de te late betalingen van het door [geïntimeerde] berekende loon over periode 2 tot einde dienstverband;

g. de wettelijke rente over de hierboven onder a. t/m f. gevorderde vanaf 1 juli 2009 (einde dienstverband) dan wel vanaf een andere door Uw Gerechtshof in goede justitie te bepalen datum tot de dag van algehele voldoening,

met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van dit geding in beide instanties.

De vordering onder a en b

6.1 Zoals uit de toelichting die [appellant] heeft gegeven op zijn aangepaste eis (MvG onder 46) blijkt, heeft de vordering onder a (en die onder b als afgeleide daarvan) betrekking op loon waarop hij van 7 april 2009 tot einde dienstverband aanspraak meent te kunnen maken.

Toepasselijke CAO

6.2 [appellant] heeft betoogd dat op de arbeidsovereenkomst de CAO voor de Bouwnijverheid van toepassing is en vordert, op basis van die CAO, het loon c.a. dat hem vanaf 7 april 2009 zou toekomen. Volgens hem heeft [geïntimeerde] met betrekking tot zijn loonaanspraken ten onrechte de ABU CAO toegepast. Hij beroept zich voor zijn standpunt op artikel 91 lid 1A van de CAO voor de Bouwnijverheid. [appellant] stelt dat [geïntimeerde] geen lid is van één van de daarin genoemde organisaties en dat zij als uitzendonderneming vrijwel alleen maar arbeidskrachten ter beschikking stelt aan werkgevers, die in Nederland door één of meer werknemers arbeid doen verrichten als bedoeld in artikel 89 van laatstbedoelde CAO (kort gezegd: "werkgevers in de bouw").

6.3 Volgens [geïntimeerde] is de CAO voor de Bouwnijverheid niet van toepassing. Ter onderbouwing van haar stelling voert zij aan dat in de arbeidsovereenkomst tussen partijen is opgenomen dat de ABU CAO van toepassing is. Zij betwist dat zij voor meer dan 50 % van de loonsom arbeidskrachten ter beschikking stelt aan werkgevers in de bouw en verwijst ter onderbouwing van haar standpunt naar de uitkomst van een begin 2011 verricht "werkingssfeeronderzoek" als bedoeld in artikel 97 van de CAO voor de Bouwnijverheid. Bij brief van 1 februari 2011 heeft het Technisch Bureau Bouwnijverheid aan [geïntimeerde], voor zover in dit kader van belang, het volgende bericht:

"(…) Uitspraak werkingssfeeronderzoek

(…) In opdracht van partijen bij de cao voor de bouwnijverheid en het bedrijfstakpensioenfonds voor de bouwnijverheid is een werkingssfeeronderzoek uitgevoerd naar de onderneming [geïntimeerde] Dienstverlening BV, (…)

(…)Op basis van de onderzoeksrapportage van Cordares heeft de Commissie Werkingssfeer (…) vastgesteld dat de werkzaamheden van de onderneming [geïntimeerde] Dienstverlening BV op dit moment niet onder de werkingssfeer van de cao voor de bouwnijverheid, de cao bedrijfstakeigen regelingen en de verplichtstellingbeschikking van het bedrijfstakpensioenfonds valt.

De Commissie Werkingssfeer maakt het voorbehoud dat tot een andere uitspraak gekomen zou worden, indien op enig moment mocht blijken dat de feitelijke werkzaamheden van de onderneming anders zijn of waren. (…)"

6.4 Het hof stelt het volgende voorop. [geïntimeerde] heeft, voor het geval de CAO voor de Bouwnijverheid wel van toepassing is, de hoogte van de door [appellant] gevorderde bedragen niet betwist, zodat het hof van de juistheid van die bedragen zal uitgaan.

Afspraken over uitzendwerk in de bouw zijn, voor zover van belang in deze zaak, terug te vinden in twee verschillende CAO's:

- de van 12 september 2007 tot 30 juni 2009 algemeen verbindend verklaarde Collectieve Arbeidsovereenkomst voor de Bouwnijverheid (hierna: de CAO voor de Bouwnijverheid), en

- de op de arbeidsovereenkomst van toepassing verklaarde Collectieve Arbeidsovereenkomst voor Uitzendkrachten (hierna: ABU CAO), die gold van

29 maart 2004 tot en met 31 maart 2009 en is opgevolgd door de nieuwe, thans nog lopende CAO die per 29 maart 2009 is gaan gelden.

Voor de vraag of [appellant] zich terecht beroept op de algemeen verbindend verklaarde CAO voor de Bouwnijverheid zijn de volgende bepalingen uit de hiervoor genoemde CAO's van belang:

- Artikel 23A ABU-CAO (oud, weergegeven tekst identiek aan art.21 van de nieuwe CAO):

Uitzendkrachten werkzaam in de bouw.

De CAO voor Uitzendkrachten is niet van toepassing op uitzendondernemingen die voor meer dan 50 % van de loonsom op jaarbasis arbeidskrachten ter beschikking stellen aan werkgevers in de zin van de CAO voor de Bouwnijverheid en die geen lid zijn van de ABU of de NBBU.

(…).

- Artikel 89 CAO voor de Bouwnijverheid:

Horizontale werkingssfeer

1. Bouwbedrijven

De bepalingen van deze CAO zijn - met inachtneming van de definities genoemd in artikel 88 en van de beperkingen omschreven in lid 4 van dit artikel - van toepassing op:

(…) B. a. uitzendondernemingen die voor meer dan 50 % van de loonsom arbeidskrachten ter beschikking stellen aan werkgevers als bedoeld in artikel 88 sub 3, met uitzondering van uitzendondernemingen die lid zijn van de Algemene Bond Uitzendondernemingen (ABU) of de Nederlandse Bond van Bemiddelings- en Uitzendondernemingen (NBBU);

(…)

- Artikel 91 CAO voor de Bouwnijverheid:

Uitzendarbeid

lid 1 sub a. Onder verwijzing naar artikel 89 lid 1B van deze CAO is de volledige CAO van toepassing op uitzendondernemingen die voor meer dan 50 % van de loonsom op jaarbasis arbeidskrachten ter beschikking stellen aan werkgevers als bedoeld in artikel 88 sub 3 van deze CAO en die geen lid zijn van de ABU of NBBU.

(…)

6.5 Uit de hiervoor geciteerde CAO-bepalingen, in onderlinge samenhang bezien, volgt dat krachtens de horizontale werking van artikel 89 van de CAO voor de Bouwnijverheid die gehele CAO van toepassing is, indien vast komt te staan dat [geïntimeerde] een uitzendonderneming is als bedoeld onder B van dat artikel (een uitzendonderneming die geen lid is van ABU of NBBU en voor meer dan 50 % van de loonsom arbeidskrachten ter beschikking stelt - kort gezegd - in de bouw, ook wel aangeduid als gespecialiseerde uitzendonderneming). In dat geval heeft [appellant] gedurende de gehele looptijd van de arbeidsovereenkomst aanspraak op beloning en andere zaken zoals geregeld in de CAO voor de Bouwnijverheid.

6.6 Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] voldoende aan zijn stelplicht voldaan. Het ligt vervolgens op de weg van [geïntimeerde], in wier domein de gegevens omtrent de loonsom en de inleners zich bevinden, om haar verweer dat zij gedurende de looptijd van de arbeidsovereenkomst met [appellant] niet aan het getalscriterium voldeed, met voldoende feitelijke gegevens te onderbouwen. De enkele ontkenning met verwijzing naar het werkingssfeeronderzoek uit begin 2011 is niet voldoende, omdat dit onderzoek geen betrekking had op de periode waar het in dit geding om gaat.

Het hof zal [geïntimeerde] in de gelegenheid stellen om haar verweer nader te onderbouwen en de bespreking van de vorderingen, gebaseerd op de CAO voor de Bouwnijverheid, aanhouden.

De vordering sub c subsidiair

6.7 Bij akte uitlating producties heeft [appellant] voor het eerst gesteld dat, ook als de ABU-CAO moet worden toegepast, hij niettemin een nog een vordering op [geïntimeerde] heeft wegens niet opgenomen vakantiedagen. De in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel beperkt de aan oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of antwoord mag veranderen of vermeerderen. Dit geldt ook als de verandering of vermeerdering van eis slechts betrekking heeft op de grondslag van hetgeen ter toelichting van de vordering door de oorspronkelijke eiser is gesteld.

Een reden voor een uitzondering op deze regel is niet gebleken, zodat het hof deze wijziging van grondslag niet toelaatbaar acht.

De vordering onder f.

6.8 Zoals uit de toelichting blijkt is de vordering onder f. gebaseerd op de loonbetalingen die [geïntimeerde] daadwerkelijk heeft gedaan en niet op de stelling van [appellant] dat [geïntimeerde] te weinig loon heeft betaald. In de vaststellingsovereenkomst zijn partijen finale kwijting overeengekomen. Met [geïntimeerde] is het hof van oordeel dat [appellant] zijn eventuele al bestaande aanspraken op wettelijke verhoging wegens te late loonbetalingen heeft prijsgegeven. Partijen hebben immers onderhandeld over de voorwaarden waaronder de arbeidsovereenkomst zou worden beëindigd, en die zijn neergelegd in de overeenkomst met het beding van finale kwijting. Het grootste gedeelte van de vordering onder f. heeft betrekking op loonbetalingen van perioden voor het sluiten van de overeenkomst. Eventuele aanspraken op wettelijke verhoging wegens de te late betalingen van het loon hadden in de onderhandelingen kunnen worden meegenomen en een redelijke uitleg van de gesloten overeenkomst brengt mee dat partijen de bedoeling hadden over en weer niets meer verschuldigd te zijn na afrekening aan het einde van de arbeidsovereenkomst, zoals bedoeld in artikel 2 van die overeenkomst. Dit geldt niet voor zover [geïntimeerde] ook nog na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst, dus nog na 28 mei 2009, het verschuldigde loon te laat heeft betaald. [appellant] stelt dat dit het geval is en [geïntimeerde] heeft dit niet weersproken. Evenmin heeft [geïntimeerde] de juistheid van het gevorderde bedrag als zodanig weersproken. Het hof ziet geen grond om tot matiging over te gaan. Dit alles brengt mee dat van de vordering onder f. een gedeelte van € 714,42 toewijsbaar is.

6.9 Het hof zal de zaak verder aanhouden en naar de rol verwijzen voor uitlating door [geïntimeerde], waarna [appellant] daarop mag reageren.

Beslissing

Het gerechtshof:

- verwijst de zaak naar de rol van 11 december 2012 waarbij [geïntimeerde] bij akte haar verweer nader mag onderbouwen zoals bedoeld onder overweging 6.6;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Aldus gewezen door mrs. M.E.L. Fikkers, voorzitter, M.C.D. Boon-Niks en

E.C. Smits en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 13 november 2012 in bijzijn van de griffier.