Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHARN:2012:BX8863

Instantie
Gerechtshof Arnhem
Datum uitspraak
25-09-2012
Datum publicatie
02-10-2012
Zaaknummer
200.089.981
Formele relaties
Eerste aanleg: ECLI:NL:RBZUT:2010:BP0052, Bekrachtiging/bevestiging
Cassatie: ECLI:NL:HR:2013:2133, Bekrachtiging/bevestiging
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Kan de splitsing van een rechtspersoon vernietigd worden met een beroep op de (faillissements)pauliana?

Wetsverwijzingen
Faillissementswet
Faillissementswet 42
Burgerlijk Wetboek Boek 2
Burgerlijk Wetboek Boek 2 334u
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
RI 2013/3
RO 2013/2
JONDR 2013/130
JOR 2012/343
OR-Updates.nl 2012-0256
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM

Sector civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.089.981

(zaaknummer rechtbank 112115)

arrest van de eerste kamer van 25 september 2012

in de zaak van

1. Mr. [X],

kantoorhoudende te Maastricht, en

2. Mr. [Y],

kantoorhoudende te Venlo,

beiden in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Favini Apeldoorn B.V. (hierna: Favini Apeldoorn),

appellanten in het principaal hoger beroep,

geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,

hierna gezamenlijk: curatoren,

advocaat: mr. F.A.M. Knüppe,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Favini Real Estate B.V. (in liquidatie),

gevestigd te Meerssen,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

hierna: FRE,

advocaat: mr. M.A. Heijink.

1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het verstekvonnis van 23 september 2009 dat de kantonrechter (rechtbank Zutphen, sector kanton, locatie Apeldoorn) tussen FRE als eiseres en curatoren als gedaagden heeft gewezen, naar het verwijzingsvonnis van 7 april 2010 dat de kantonrechter te Apeldoorn in de verzetzaak tussen curatoren als opposanten in conventie/eisers in reconventie en FRE als geopposeerde in conventie/verweerster in reconventie heeft gewezen, en naar het eindvonnis in verzet van 29 december 2010 dat de rechtbank Zutphen tussen curatoren (als opposanten in conventie/eisers in reconventie) en FRE (als geopposeerde in conventie/verweerster in reconventie) heeft gewezen. Dat eindvonnis is gepubliceerd onder LJN: BP0052.

2. Het geding in hoger beroep

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 9 maart 2011,

- de memorie van grieven (met een productie),

- de memorie van antwoord/tevens van grieven in het incidenteel hoger beroep (met producties),

- de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep (met producties),

- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities. Hierbij is akte verleend van de stukken die bij berichten van 30 mei 2012 en 11 april 2012 namens de curatoren respectievelijk FRE zijn ingebracht en waartegen de wederpartijen geen bezwaar hadden.

2.2 Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald (op één dossier).

3. De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.11 van het vonnis van 29 december 2010.

4. De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1 Omwille van de duidelijkheid zullen de vaststaande feiten hier – samengevat – nogmaals worden weergegeven.

Alle aandelen in Favini Apeldoorn worden gehouden door de naamloze vennootschap Favini N.V. (hierna: Favini NV). Favini NV houdt ook alle aandelen van Favini Meerssen B.V. (hierna: Favini Meerssen). Alle aandelen van Favini NV worden gehouden door de Italiaanse rechtspersoon Favini S.p.A. (hierna: SPA). Deze laatste houdt ook vrijwel alle aandelen in FRE.

In 2002 werd Favini NV gefinancierd door een drietal lokale banken. Favini NV leende de door de banken verstrekte gelden door aan Favini Apeldoorn en Favini Meerssen. Eind 2002 is de schuld van Favini NV aan de lokale banken geherfinancierd. In dit verband heeft SPA op 12 december 2002 een kredietovereenkomst gesloten met een consortium van Italiaanse banken (onder aanvoering van Banca Intesa). Dit krediet is onder meer aangewend om de schuld van Favini NV aan de eerder bedoelde lokale banken af te lossen. Onder de nieuwe groepsfinanciering leende SPA de door het consortium aan haar verstrekte gelden door aan Favini NV, die de gelden op haar beurt weer doorleende aan Favini Apeldoorn en Favini Meerssen.

Favini Apeldoorn was op dat moment eigenaar van onroerende zaken aan de Europaweg 48 te Apeldoorn, waarin zij een papierfabriek exploiteerde. Op 19 december 2002 heeft zij, ten gunste van Banca Intesa tot een bedrag van € 146.125.000,- een eerste recht van hypotheek op die onroerende zaken verstrekt, tot meerdere zekerheid voor de nakoming van de – uit voormeld krediet voortvloeiende – verplichtingen van SPA.

Bij notariële akte van splitsing van 29 december 2005 is een deel van het vermogen van Favini NV onder algemene titel overgegaan op FRE, welke vennootschap bij deze akte is opgericht. Krachtens notariële akte van splitsing van 30 december 2005 is met ingang van 31 december 2005 een deel van het vermogen van Favini Apeldoorn onder algemene titel overgegaan op FRE. Zo zijn voormelde onroerende zaken van Favini Apeldoorn, waarvan de waarde destijds € 16.810.000,- bedroeg, en een schuld van Favini Apeldoorn aan Favini NV ad € 16.809.999,- overgegaan op FRE.

Met ingang van 1 januari 2006 is Favini Apeldoorn die onroerende zaken gaan huren van FRE.

Favini Apeldoorn is – nadat aan haar op 22 januari 2008 voorlopige surséance van betaling was verleend – bij vonnis van de rechtbank Zutphen van 25 januari 2008 in staat van faillissement verklaard.

De curatoren, die de onderneming in eerste instantie hebben voortgezet, hebben op 9 oktober 2008 een bedrag van € 870.999,- aan FRE betaald, met als omschrijving: “huur 22 januari 2008 tot en met 30 september 2008”.

Bij brief van 6 augustus 2009 heeft curator [Y] jegens FRE de nietigheid van beide splitsingen ingeroepen op grond van artikel 42 Faillissementswet (Fw), heeft hij zich op het standpunt gesteld dat de onroerende zaken door FRE aan de faillissementsboedel moeten worden teruggeleverd, en heeft hij de betaling van de huurschulden, voor zover deze als boedelschulden kunnen worden aangemerkt, opgeschort. Bij brief van dezelfde datum heeft curator [Y] de huurovereenkomst met betrekking tot de onroerende zaken (voor zover nodig) opgezegd tegen 8 november 2009.

4.2 FRE vordert in het onderhavige geding (in conventie) betaling door de curatoren van de achterstallige huurpenningen over de periode van 22 januari 2008 tot en met 8 november 2009, vermeerderd met rente en kosten.

4.3 Nadat de kantonrechter de vordering van FRE bij het verstekvonnis van 23 september 2009 had toegewezen (en daarbij de curatoren had veroordeeld tot betaling van de onbetaalde huurpenningen over de periode van 1 oktober 2008 tot en met 31 oktober 2009 ad

€ 1.395.452,81 te vermeerderen met rente en kosten), hebben de curatoren op 24 november 2009 ter zake van huur een bedrag van € 1.360.833,70 aan FRE voldaan.

4.4 Curatoren vorderen in reconventie – samengevat weergegeven – voor recht te verklaren dat de juridische splitsingen van 29 en 30 december 2005 terecht door hen buitengerechtelijk zijn vernietigd, dat zij dientengevolge (met terugwerkende kracht) zullen zijn bevrijd van de verplichting tot huurbetaling aan FRE en dat op FRE de verplichting rust om al hetgeen ingevolge deze juridische splitsingen uit het vermogen van Favini Apeldoorn is geraakt en in het vermogen van FRE is gekomen, aan de boedel af te staan in de toestand en met dezelfde waarde als waarin een en ander zich ten tijde van de overgang ervan naar FRE bevond en daarom: primair voor recht te verklaren dat FRE verplicht is om de onroerende zaken vrij van beslagen en onbezwaard aan (de faillissementsboedel van) Favini Apeldoorn terug te geven en dat alle door (de faillissementsboedel van) Favini Apeldoorn aan FRE betaalde huurpenningen dienen te worden terugbetaald, en subsidiair: voor zover FRE niet in staat is om die zaken vrij van beslagen en onbezwaard terug te leveren, voor recht te verklaren dat FRE tekortschiet in de op haar rustende ongedaanmakingsverbintenis en FRE zal veroordelen tot betaling van de, bij staat op te maken, schade (en rente) die de faillissementsboedel van Favini Apeldoorn dientengevolge lijdt, en dat alle door (de boedel van) Favini Apeldoorn aan FRE betaalde huurpenningen dienen te worden terugbetaald. Voorts vorderen zij dat FRE zal worden veroordeeld tot terugbetaling van het op 24 november 2009 aan haar betaalde bedrag van € 1.360.833,70, vermeerderd met rente en kosten.

4.5 Curatoren leggen aan hun reconventionele vordering (en het verweer tegen de conventionele vordering) – kort gezegd – ten grondslag dat FRE jegens de curatoren geen aanspraak op huurbetalingen kan maken, omdat de rechtsgrond aan de huurovereenkomst is komen te ontvallen doordat de curatoren met een beroep op artikel 42 Fw de splitsingen van 29 en 30 december 2005 buitengerechtelijk hebben vernietigd. De benadeling van de schuldeisers van Favini Apeldoorn is er volgens hen in gelegen dat de verhaalspositie van de schuldeisers is verslechterd doordat de onroerende zaken van Favini Apeldoorn door de splitsing van Favini Apeldoorn in het vermogen van FRE zijn terechtgekomen. Nu ook aan de overige voorwaarden voor een beroep op artikel 42 Fw is voldaan, was het beroep op de faillissementspauliana gerechtvaardigd, aldus curatoren.

4.6 FRE heeft daartegen allereerst aangevoerd dat een splitsing van een rechtspersoon, op grond van artikel 2:334u BW, niet vernietigd kan worden met een beroep op de (faillissements)pauliana. Dat artikel geeft immers een exclusieve regeling voor de gronden waarop een splitsing kan worden vernietigd. FRE betwist voorts dat aan de vereisten voor een beroep op artikel 42 Fw is voldaan, waarbij zij onder meer aanvoert dat, gezien het hypotheekrecht waarmee de onroerende zaken bezwaard zijn, geen sprake is van benadeling van de schuldeisers.

4.7 Bij het vonnis in verzet van 29 december 2010 heeft de rechtbank allereerst ten aanzien van de splitsing van Favini NV geoordeeld dat, nu FRE geen partij was bij deze splitsing, niet valt in te zien waarom de curatoren menen die splitsing te kunnen aantasten. Verder heeft de rechtbank bij dat vonnis uiteindelijk in het midden gelaten of vernietiging van de splitsing van een rechtspersoon met een beroep op de pauliana mogelijk is. De rechtbank heeft, op de grond dat niet kan worden geoordeeld dat bij Favini Apeldoorn en FRE ten tijde van het tot stand komen van de splitsing de wetenschap bestond dat de splitsing benadelend voor schuldeisers van Favini Apeldoorn zou zijn in geval van faillissement, geoordeeld dat curatoren geen beroep op artikel 42 Fw toekwam. Om die reden heeft de rechtbank het verweer van curatoren dat de rechtsgrond aan de vordering van FRE tot betaling van huurpenningen is komen te ontvallen, verworpen. De rechtbank heeft het verstekvonnis vernietigd en curatoren (overeenkomstig de in de verzetprocedure gewijzigde eis in conventie) veroordeeld om ter zake van huur aan FRE te betalen € 2.295.817,14, te vermeerderen met de contractuele rente van 2% per kalendermaand en te verminderen met de betalingen van € 870.999,- en € 1.360.833,70. Voorts heeft zij curatoren veroordeeld om aan FRE ter zake van buitengerechtelijke kosten te voldoen een bedrag van € 6.422,-. De reconventionele vorderingen zijn afgewezen. Curatoren zijn veroordeeld in de proceskosten in conventie en in reconventie (in totaal begroot op € 19.724,50).

4.8 De grieven van curatoren zijn gericht tegen (de overwegingen die hebben geleid tot) de toewijzing van de conventionele vorderingen en de afwijzing van de reconventionele vorderingen. De incidentele grief van FRE is gericht tegen de afwijzing van haar vordering om curatoren te veroordelen tot vergoeding dan de daadwerkelijk door haar gemaakte kosten van rechtsbijstand ad € 47.147,-. In hoger beroep begroot zij haar daadwerkelijk gemaakte gerechtelijke kosten voor de bodemprocedure in eerste aanleg, een kort geding tot opheffing bij de rechtbank Amsterdam, en dit hoger beroep in totaal op € 112.269,62.

4.9 Het hof zal allereerst ingaan op de vraag of vernietiging van de splitsing van een rechtspersoon met een beroep op de (faillissements)pauliana mogelijk is.

4.10 In dat verband is van belang dat artikel 2:334u lid 1 BW luidt:

“De rechter kan een splitsing alleen vernietigen:

a. indien de door een notaris ondertekende akte van splitsing geen authentiek geschrift is;

b. wegens het niet naleven van artikel 334b leden 5 of 6, artikel 334l lid 3 of de eerste zin van artikel 334n lid 2;

c. wegens nietigheid, het niet van kracht zijn of een grond tot vernietiging van een voor de splitsing vereist besluit van de algemene vergadering of, in een stichting, van het bestuur;

d. wegens het niet naleven van artikel 334m lid 5.

In lid 3 van dat artikel is bepaald:

“De bevoegdheid tot het instellen van de vordering tot vernietiging vervalt door herstel van het verzuim of door verloop van zes maanden na de nederlegging van de akte van splitsing ten kantore van de openbare registers van de woonplaatsen van de verkrijgende rechtspersonen en de gesplitste rechtspersoon.”

4.11 In het onderhavige geval is sprake van twee afsplitsingen van rechtspersonen in de zin van artikel 2:334a lid 3 BW. De wettelijke regeling voor de afsplitsing van een rechtspersoon is dezelfde als die voor een zuivere splitsing van een rechtspersoon; in artikel 2:334a lid 1 BW worden zowel de zuivere splitsing als de afsplitsing onder het begrip ‘splitsing’ geschaard, waarvoor Titel 7 van Boek 2 BW een regeling geeft. Dat leidt ertoe dat, ondanks dat de zesde EEG-richtlijn van de Raad inzake het vennootschapsrecht (PbEG 31 december 1982, L 278; 82/891/EEG) slechts ziet op de zuivere splitsing van een naamloze vennootschap, Titel 7 van Boek 2 BW – gebaseerd op die Richtlijn – ook wat betreft de afsplitsing van (naamloze vennootschappen en andere Boek 2-)rechtspersonen dient te worden geïnterpreteerd aan de hand van de Richtlijn.

4.12 Het hof verwijst naar en neemt over hetgeen de rechtbank in het kader van de door de Europese wetgever verlangde balans tussen de bescherming van schuldeisers enerzijds en het waarborgen van rechtszekerheid anderzijds heeft opgemerkt in rechtsoverwegingen 7.7 en 7.8 van het eindvonnis. Uit de bepaling in artikel 19 lid 3 van de Richtlijn dat geen afbreuk wordt gedaan aan de wetgeving van lidstaten betreffende de nietigheid van een splitsing die wordt uitgesproken ingevolge een ander toezicht op de splitsing dan het preventieve toezicht door de rechter of de overheid op de rechtmatigheid, kan worden opgemaakt dat de Richtlijn de lidstaten de vrijheid laat om vernietiging van een splitsing op andere gronden dan het door de Richtlijn en Titel 7 van Boek 2 BW bestreken preventieve toezicht op splitsingen, mogelijk te maken. Uit het preadvies van de Vereeniging ‘Handelsrecht’ 1996, Splitsing van rechtspersonen (hierna: het preadvies) blijkt dat in ieder geval de Belgische wetgever die vrijheid heeft benut door schuldeisers de mogelijkheid te geven een splitsing ook met een beroep op de actio pauliana aan te tasten.

4.13 De bewoordingen van artikel 2:334u BW wijzen duidelijk op een exclusieve regeling voor de vernietiging van een splitsing (“de rechter kan een splitsing alleen vernietigen”). Het is de vraag of de Nederlandse wet desondanks de mogelijkheid openlaat om de vernietiging van de splitsing open te stellen op andere gronden dan het preventieve toezicht zoals dat in Titel 7 van Boek 2 BW is geregeld. In de parlementaire geschiedenis van de artikelen 2:334a e.v. BW (Kamerstukken met nr. 24 702) wordt in het geheel niet gesproken over de vraag of vernietiging van een splitsing op andere gronden mogelijk zou (moeten) zijn (en of dat ook nog kan nadat zes maanden na neerlegging van de akte van splitsing zijn verstreken). Evenmin valt daarin te lezen dat het de bedoeling was de beperking in de aanhef van 2:334u BW alleen te doen zien op vormen van preventief toezicht. In de tekst van de wetsgeschiedenis valt derhalve geen steun te vinden voor het standpunt dat niet bedoeld is de mogelijkheid van vernietiging op grond van de pauliana uit te sluiten. Uit het feit dat de minister van justitie in het nader rapport, naar aanleiding van de aanbeveling van de Raad van State om de gevallen van vernietiging van een splitsing zoveel mogelijk te beperken, (sub 12) heeft opgenomen dat de splitsingsregeling zo is opgezet dat de kans dat een splitsing aan vernietiging blootstaat (vanwege de zeer ingrijpende gevolgen van de gevolgen van vernietiging van een splitsing) zoveel mogelijk is beperkt, kan veeleer worden opgemaakt dat de wetgever bewust heeft gekozen voor een zeer beperkte vernietigingsregeling.

4.14 Een ander argument voor de veronderstelling dat de wetgever bewust heeft gekozen voor een vernietigingsregeling die zich beperkt tot de in artikel 2:334u BW genoemde gronden, ziet het hof in de omstandigheid dat uit de parlementaire geschiedenis het beeld naar voren komt dat de wetgever zich rekenschap heeft gegeven van de gevaren die een splitsing kan hebben voor de positie van schuldeisers van de splitsende rechtspersoon, doch de bescherming geboden door de publicatievoorschriften, verzetrechten en aansprakelijkheidsregels in Titel 7 van Boek 2 BW, voldoende heeft geacht om de schuldeisers die nadeel zouden kunnen ondervinden van een splitsing tegen die gevaren te beschermen.

Zo is op pagina 3 en 4 van de memorie van toelichting onder meer opgenomen:

“Kunnen bij fusie (…) vooral aandeelhouders nadeel lijden – door een scheve ruilverhouding – bij splitsing bestaat in de eerste plaats het gevaar van benadeling van schuldeisers. Zij worden na de splitsing immers geconfronteerd met een nieuwe schuldenaar, die slechts een deel van het oorspronkelijke vermogen van splitsende rechtspersoon bezit, dat bestemd was voor verhaal van hun vorderingen. In een splitsingsregeling moet aan de positie van schuldeisers daarom in het bijzonder aandacht worden besteed. Het wetsvoorstel bevat een samenstel van waarborgen dat tot gevolg heeft dat schuldeisers door een splitsing niet behoeven te worden geschaad. Net als bij fusie kunnen schuldeisers zekerheid verlangen voor de voldoening van hun vordering (artikel 334k) en onder omstandigheden wijziging of ontbinding van hun overeenkomst vorderen (artikel 334r). Voorts bepaalt de splitsingsregeling dat de splitsing van het vermogen niet mag leiden tot splitsing van afzonderlijke rechtsverhoudingen – zou dat anders zijn, dan zouden schulden ten nadele van schuldeisers in stukken kunnen worden geknipt – (artikel 334j), dat als het gehele vermogen van de gesplitste rechtspersoon is overgegaan de verkrijgende rechtspersonen hoofdelijk aansprakelijk zijn voor schulden die door de splitsingsakte niet duidelijk aan de ene of de andere rechtspersoon worden toegedeeld (artikel 334s) en dat alle rechtspersonen binnen zekere grenzen aansprakelijk zijn voor de schulden van de splitsende rechtspersoon ten tijde van de splitsing, als de rechtspersoon waarop de schuld is overgegaan, met de voldoening in gebreke blijft (artikel 334t).”

Ook in de Nota naar aanleiding van het verslag van de vaste commissie voor Justitie wordt ingegaan op de bescherming van derden. Die bescherming komt vooral tot uiting in de publicatievoorschriften en verzetrechten en in de bijzondere aansprakelijkheidsregels (in de artikelen 334f-l, 334v-dd, en 334s-t), aldus de minister van justitie op pagina 2 van de Nota.

Hieruit kan worden afgeleid dat de wetgever, ondanks dat hij de moeilijke positie van de schuldeisers onder ogen heeft gezien, de door de wet geboden bescherming van de schuldeisers afdoende heeft geacht.

4.15 Hierbij komt dat uit het preadvies (onder 4.1.3 van de bijdrage van mr. R. Nieuwdorp) lijkt te kunnen worden afgeleid dat de reden dat er in België voor is gekozen om de splitsing ook op grond van de actio pauliana te kunnen vernietigen, gelegen is in het feit dat de Belgische wet de schuldeisers niet het recht geeft om zich tevoren te verzetten tegen een (voorstel tot) splitsing. Op grond van artikel 2:334l BW kunnen de schuldeisers naar Nederlands recht echter wel tegen het voorstel tot splitsing in verzet komen, ofwel op grond dat het voorstel ten aanzien van zijn rechtsverhouding strijdt met artikel 2:334j BW ofwel omdat een krachtens artikel 2:334k BW verlangde waarborg niet is gegeven. Dat zou kunnen verklaren waarom de Nederlandse wetgever, ondanks het feit dat hij – zo blijkt uit de parlementaire geschiedenis – kennis heeft genomen van het preadvies en de daarin beschreven Belgische wetgeving inzake splitsing, geen aanleiding heeft gezien om nadere beschouwingen te wijden aan de vraag of niet, net als in België, splitsingen ook aangetast moeten kunnen worden op grond van een geslaagd beroep op de (faillissements)pauliana. Volledigheidshalve merkt het hof nog op dat de Nederlandse wetgever klaarblijkelijk ook geen aanleiding heeft gezien te reageren op de opmerking in het preadvies in de bijdrage van mr. F.K. Buijn (onder 5) dat hij artikel 2:334u BW zo leest dat er uitsluitend sprake van een vernietiging kan zijn op grond van in artikel 334u bedoelde situaties en niet (bijvoorbeeld) op grond van artikel 3:44 BW.

4.16 Voorgaande overwegingen leiden het hof tot het oordeel dat artikel 2:334u BW exclusief regelt op welke gronden een splitsing van een rechtspersoon kan worden vernietigd. Daar behoort de (faillissements)pauliana niet toe. Het door curatoren gedane beroep op vernietiging van de splitsing (enkel gegrond op artikel 42 Fw) heeft derhalve geen rechtskracht, zodat van de rechtsgeldigheid van de onderhavige splitsingen moet worden uitgegaan. Dat brengt met zich dat de grondslag aan het door curatoren in conventie gevoerde verweer en aan hun in reconventie ingestelde vordering is komen te ontvallen. Het hof komt derhalve niet toe aan de vraag of aan de vereisten van artikel 42 Fw is voldaan.

4.17 Curatoren hebben slechts grieven gericht tegen het feit dat de rechtbank niet heeft aangenomen dat vernietiging van een splitsing met een beroep op de pauliana mogelijk is (doch de vraag naar de mogelijkheid van een dergelijke vernietigingsactie in het midden heeft gelaten) en tegen het oordeel van de rechtbank dat curatoren geen beroep op artikel 42 Fw toekwam. Het principaal hoger beroep kan derhalve niet tot vernietiging van het bestreden vonnis van 29 december 2010 leiden. Nu door curatoren geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, passeert het hof het door hen gedane bewijsaanbod.

4.18 Ten aanzien van de incidentele grief van FRE, gericht tegen de afwijzing van haar vordering om curatoren te veroordelen tot vergoeding van de daadwerkelijk door haar gemaakte kosten van rechtsbijstand, ziet ook het hof in de bepaling in artikel 17.1 van de algemene voorwaarden van FRE (waarin is opgenomen: “In all cases where the Landlord issues a summons, notice of default or bailiff’s notification to the Tenant, or where proceedings are taken against the Tenant for compliance with its Lease obligations or vacation of the premises, the Tenant shall be obliged to pay to the Landlord all costs incurred, both judicial and extra-judicial - except when there is a final court order against the Landlord for payment of procedural costs”) geen aanleiding om wat betreft de te begroten proceskosten af te wijken van de liquidatietarieven. Het hof kan zich verenigen met de door de rechtbank in dit verband toegepaste matiging. Ook voor de met betrekking tot het hoger beroep gemaakte proceskosten ziet het hof geen aanleiding af te wijken van de liquidatietarieven.

Voor zover de grief van FRE tevens gericht is tegen de begroting van de buitengerechtelijke kosten op € 6.422,-, merkt het hof op dat zij ook in hoger beroep niet duidelijk heeft gemaakt hoe groot haar buitengerechtelijke kosten waren, zodat het hof, net als de rechtbank, aanleiding ziet wat betreft de buitengerechtelijke kosten uit te gaan van Rapport Voorwerk II. Niet bestreden is dat dit neerkomt op een bedrag van € 6.422,-.

Wat betreft de, eerst in hoger beroep gevorderde, advocaatkosten verband houdende met een door curatoren geëntameerd kort geding tot opheffing van door FRE gelegde conservatoire derdenbeslagen (waarin de voorzieningenrechter heeft overwogen dat een belangenafweging tot opheffing van de beslagen onder voorwaarden moet leiden) overweegt het hof als volgt. Reeds vanwege het feit dat niet valt in te zien dat sprake is van één van de criteria waaronder artikel 17.1 van de algemene voorwaarden van FRE de huurder verplicht alle (buiten)gerechtelijke kosten te betalen, kan deze vordering niet worden toegewezen.

Nu door FRE geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, passeert het hof het door haar gedane bewijsaanbod. Ook het incidenteel hoger beroep kan derhalve niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden.

5. Slotsom

5.1 Het vonnis van 29 december 2010 moet worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof curatoren in de kosten van het principaal hoger beroep veroordelen. FRE zal, als de in het incidenteel hoger beroep in het ongelijk gestelde partij, de kosten van dat hoger beroep dienen te dragen.

5.2 De kosten voor de procedure in het principaal hoger beroep aan de zijde van FRE zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 4.713,-, en

voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:

- 3 punten x tarief VIII € 13.740,-.

5.3 De kosten voor de procedure in het incidenteel hoger beroep aan de zijde van curatoren zullen worden vastgesteld op:

voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:

- 3 punten x tarief VIII x 0,5 € 6.870,-.

6. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Zutphen van 29 december 2010;

veroordeelt curatoren in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van FRE vastgesteld op € 4.713,- voor griffierecht en op € 13.740,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt FRE in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van curatoren vastgesteld op € 6.870,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.J. de Kerpel-van de Poel, A.W. Steeg en A.M.C. Groen en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 25 september 2012.